Sentencia SOCIAL Nº 493/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1782/2018 de 13 de Marzo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN
MALAGA
N.I.G.: 2906744420180002937
Negociado: MA
Recurso: Recursos de Suplicación 1782/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 7 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 223/2018
Recurrente: Sabina
Representante: RAFAEL MARTIN SANCHEZ
Recurrido: MULTISER MALAGA SOCEIDAD LIMITADA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y FREMAP MUTUTA DE ACCIDENTES DE
TRABAJO
Representante:ANTONIO CESAR OJALVO RAMIREZS.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Sentencia Nº 493/2018
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de MALAGA a trece de marzo de dos mil diecinueve
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, , compuesta por
los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por Sabina contra la sentencia dictada por JUZGADO DE
LO SOCIAL Nº 7 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ MANUEL MARTIN HERNANDEZ
CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO .- Que según consta en autos se presentó demanda por Sabina sobre Seguridad Social en materia prestacional siendo demandado MULTISER MALAGA SOCEIDAD LIMITADA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y FREMAP MUTUTA DE ACCIDENTES DE TRABAJO habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 27/6/2018 . La parte dispositiva de dicha resolución expresa: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Dña. Sabina y como demandado EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TGSS, Mutua FREMAP y Multiser Málaga SL D. Juan, confirmando la resolución de 24 de enero de 2018 absolviendo a la demandada de los pedimentos efectuados en su contra.



SEGUNDO .- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: I.- Dña. Sabina nacida el NUM000 de 1956 figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 . Su profesión es limpiadora para la empresa Multiser Málaga SL, qiue tiene cubiertas contingencias profesionales con la Mutua Fremap y su base reguladora tanto para la incapacidad permanente total como la parcial es de 686,03 euros.

II.- Se solicita por actor la declaración de incapacidad permanente incoándose el expediente NUM002 .

III.- El 16 de enero de de 2018, se emitió informe de valoración médica, en el que se hacían constar las 'diagnóstico' siguiente: ' rotura del manguito de los rotadores derecho, gonartrosis derecha' Finaliza con conclusiones de que 'lesiones permanentes no invalidantes descritas en el vigente baremo en su epígrafe 71 derecho. Aunque hay un contexto de patología degenerativa previa al accidente laboral puede ser verosímil que la rotura tendinosa se produjera a raíz del traumatismo sufrido'.

IV.- El 18 de enero de 2018, el Equipo de Valoración de Incapacidades propuso a la Dirección Provincial de dicho Instituto la declaración del trabajador como afecto a lesiones permanentes no invalidantes, propuesta aceptada por resolución de 24 de enero de 2018.

V.- Presentada reclamación previa contra aquella resolución fue la misma desestimada por resolución de Director Provincial del Inss de Málaga de fecha 22 de marzo de 2018.

VI.- Dña. Sabina presentaba en enero de 2018 rotura del manguito de los rotadores derecho, gonartrosis derecha

TERCERO .- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal el 28/9/2018, se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. La actora, limpiadora de profesión de 61 años de edad en el momento del hecho causante, tras sufrir un accidente de trabajo, solicitó ser declarada afecta de invalidez permanente, grado de incapacidad permanente total o, subsidiariamente, parcial para tal profesión, la cual fue desestimada por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, que la declaró en situación de lesiones permanente no invalidantes, indemnizables conforme al baremo nº 71. Agotada la vía previa, la actora interpone demanda que es rechazada por el Magistrado a quo por considerar que las dolencias y limitaciones de la demandante no alcanzan suficiente intensidad como para impedirle o hacerle especialmente penoso la normal realización de su quehacer laboral habitual. Y frente a la misma se alza la actora mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de diversos motivos de revisión fáctica y censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, sea estimada la demanda y declarada afecta de incapacidad permanente total o, subsidiariamente, parcial.

El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de la mutua codemandada, que ha solicitado su desestimación y la confirmación de la sentencia combatid.



SEGUNDO . Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la parte recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado de instancia con la siguiente finalidad: Añadir al ordinal tercero la frase ' Con tratamiento quirúrgico fisioterapéutico, médico (farmacológico) de evolución desfavorable y quedando secuelas y limitaciones funcionales hombro derecho y en menor medida en rodilla derecha '.

Adicionar al hecho probado cuarto '... y recurrida en plazo por disconformidad '.

Y añadir, por último al ordinal sexto '... secuelas traumáticas intervenidas mediante cirugía artroscópica '.

Los motivos deben fracasar pues, además de la intrascendencia del texto propuesto, los datos que se pretenden adicionar, ya se recogen en el relato histórico y fundamentos de derecho de la sentencia combatida.

Los hechos probados, por lo expuesto, quedan firmes e inalterados.



TERCERO . Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la parte recurrente la infracción de los artículos 193 y 194 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , definidor de los grados de incapacidad permanente total y parcial para la profesión habitual.

Aduce en su discurso, en síntesis, que las graves secuelas que presenta la demandante le imposibilitan para la realización de las tareas esenciales de su profesión habitual o, al menos, le limitan en más de un 33 por 100 su aptitud para desarrollarlas de manera eficiente.

El grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual está configurado en la L.G.S.S. (art.

194 del Texto Refundido) como el que impide al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. La jurisprudencia ha tenido en cuenta para caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física ( SS.T.S. de 17 de enero y 29 de junio de 1989 ). Es, por ello, esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz pues no se olvide que el citado precepto de la L.G.S.S., respecto del grado ahora debatido de incapacidad permanente total lo relaciona con la profesión habitual, debiendo, en consecuencia predicarse que tal grado sólo deberá ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad laboral con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige. Por su parte, el incapacidad permanente parcial es aquella incapacidad que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador afectado una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma (se mantiene esta definición en tanto no sea desarrollada reglamentariamente la nueva normativa). Se debe tener en cuenta, además de la lesión, el oficio o profesión del interesado distinguiendo aquellos oficios que precisen principalmente los miembros superiores, las profesiones que utilicen los miembros inferiores, los oficios que requieran una buena visión, etc. Los Tribunales, a través del estudio de los múltiples casos han ido interpretando cómo ha de ser la influencia de las lesiones en la profesión a efectos de declarar que dan lugar a la incapacidad parcial. Así, se considera que existe tal tipo de incapacidad cuando, las tareas se desarrollan con mayor penosidad y dificultad (TSJ La Rioja 18-12- 97, AS 4301). Pero no cuando no existe significación suficiente en las lesiones para determinar una reducción del rendimiento en las tareas habituales de la trabajadora ( TSJ Cataluña 20-6-00 , AS 3604).

La profesión habitual de la actora es la de limpiadora la cual exige permanecer de manera continuada de pie, deambular durante toda la jornada laboral, mantener posturas difíciles (agachada, forzando la columna en la limpieza de los suelos, bajo el mobiliario, etc.), coger y trasladar pesos (útiles, herramientas de limpieza), entre otras. De otro lado, presenta tras el accidente laboral, secuelas consistentes en limitación de la movilidad del brazo derecho hasta 90º en antepulsión y abducción, es decir, puede levantar el brazo hasta la altura del hombro. Es cierto, como razona el Magistrado, que no consta que la demandante esté imposibilitada para coger pesos por debajo del hombro, pero lo indiscutible es que la profesión de limpiadora exige un grado de movilidad de los brazos, especialmente del brazo dominante, casi completa para el normal desarrollo de su actividad pues gran parte de sus labores exigen, precisamente, alzar los brazos en la limpieza de lugares situados por encima del hombro. Y con semejante cuadro de secuelas en el miembro superior derecho (dominante) la Sala concluye que, por ahora, y sin perjuicio de que una posterior evolución desfavorable de sus patologías y limitaciones aconseje llegar a distinta conclusión o de que en fases álgidas y agudas de las mismas curse los oportunos procesos de incapacidad temporal, posee aptitud física residual para afrontar la normal realización de las tareas antes descritas aunque por lo repetitivo y reiterado de los movimientos con el brazo derecho hará más penosa su ejecución al presentar una disminución, al menos, el 33 por 100 de su aptitud física residual como consecuencia del accidente de trabajo sufrido lo que conduce, al no haberlo entendido así el Magistrado de instancia, a la estimación parcial del motivo y por su efecto el recurso a los fines de que, con revocación de la sentencia combatida, resulte estimada en parte la demanda, en su pretensión subsidiaria, y declarada la actora, en la forma que se dirá en la parte dispositiva de la presente resolución, afecta del grado de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual derivada de accidente laboral.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Dª Sabina contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 8 de Málaga con fecha 27 de junio de 2.018 en autos sobre invalidez permanente, seguidos a instancias de dicha recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la empresa Multiser Málaga S.L. y la mutua Fremap y, con revocación de la sentencia recurrida, desestimamos la demanda, en su pretensión principal, y estimamos la pretensión subsidiaria formulada y declaramos a Dª Sabina Velasco afecta de invalidez permanente, grado de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo, con derecho al percibo de una indemnización equivalente a 24 mensualidades de su base reguladora de 686,03 euros, condenando a su abono a la empresa Multiser Málaga S.L. y, por subrogación, a la mutua Fremap, con la responsabilidad subsidiaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.