Sentencia SOCIAL Nº 493/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6313/2019 de 24 de Enero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0005258
RM
Recurso de Suplicación: 6313/2019
ILMA. SRA. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA
ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS
ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA
En Barcelona a 24 de enero de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 493/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por Cecilio frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Tarragona de
fecha 11 de julio de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 955/2018 y siendo recurridos Ministerio
Fiscal y OMYA CLARIANA, S.L.U. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Maria Pilar Martin Abella.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 11 de julio de 2019 que contenía el siguiente Fallo: 'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Cecilio , con D.N.I. nº NUM000 , contra la empresa OMYA CLARIANA, S.L.U., siendo parte el MINISTERIO FISCAL, debo declarar y declaro PROCEDENTE el despido efectuado y extinguida la relación laboral sin derecho a indemnización alguna, absolviendo a la demandada de los pedimentos de la presente demanda.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La parte actora D. Cecilio , ha prestado servicios para la demandada OMYA CLARIANA, S.L.U., desde el 16-3-1990, ostentando la categoría profesional de Responsable de compras, percibiendo un salario mensual con inclusión de prorrata de pagas extras de 3.343,06 euros.

(hecho conforme por las partes)

SEGUNDO.- Tras iniciar la empresa demandada expediente contradictorio al actor el 22-10-2018, éste interpuso alegaciones en fecha 24-10-2018.

Por carta de la empresa demandada de fecha 29-10-2018, se procede a despedir disciplinariamente a la parte actora, con efectos desde esa misma fecha, por los siguientes motivos: a. ' Hallándose Ud. de baja por Incapacidad Transitoria, comunica a la empresa que va a pedir el alta voluntaria para irse, a continuación de vacaciones. Como sea que la empresa le comunica que, de estar en disposición de trabajar, por los motivos que se han detallado, no podrá disponer de las vacaciones pendientes hasta el mes de noviembre, decide Ud. continuar en situación de baja.

b. Aprovechando Ud. que está en situación de baja, realiza la actividad de road manger del conjunto musical La Desbandada, comprendiendo la índole de sus trabajos la conducción de una furgoneta, traslado de los miembros del conjunto y sus instrumentos, que previamente ha cargado en el vehículo; realizando varios desplazamientos sin descanso (entre ellos, viajar hasta Valencia y regresar el mismo día; viajar a Oviedo y al día siguiente actuar en El Vendrell). Colabora en el montaje del material y la descarga y carga del mismo; realiza las tareas de vendedor de los productos de promoción de la banda musical, incluyendo el cobro de los artículos despachos.

c. La actividad tiene connotaciones de actividad económica, desde el momento que la gestión se realiza a través de la Asociación Musical Faristol, de la que es Ud. Secretario y Director y se cuida de toda la gestión económica del grupo'.

En la carta extintiva se fijaban las fechas de la conducta incompatible del actor con su situación de I.T.

Carta que obra en autos y que se tiene por reproducida los efectos de su incorporación al presente relato fáctico.

(docum. nº 1 a 4 de la actora, docum. nº 2 a 6 de la demandada)

TERCERO.- El actor en fecha 1-1-2016, redujo su jornada de trabajo a 32 horas semanales, de acuerdo con el siguiente horario: -De lunes a jueves de 8,00 a 13,00 h. y de 15,00 a 18,00 h.

(docum. nº 8 de la parte actora, docum. nº 7 de la demandada)

CUARTO.- El demandante desde el año 2016 ha estado en situación de I.T. derivada de enfermedad común, en los siguientes periodos: -Del 26-04-2016 al 28-04-2016 -Del 18-07-2016 al 03-08-2016, con el diagnóstico 'vértigo periférico inespecífico', en estudio.

-Del 18-08-2016 al 09-11-2016 -Del 31-01-2017 al 06-06-2017 -Del 16-10-2017 al 23-10-2017 -Del 07-02-2018 al 13-02-2018 -Del 18-06-2018 al 10-04-2019, con el diagnóstico de 'insomnio adaptación'.

En fecha 19-5-2016, el demandante presentó un cuadro de pérdida brusca de audición del oído derecho, efectuándosele una audiometría que constató hipoacusia perceptiva severa de oído derecho, teniendo un porcentaje de pérdida biaural del 13,4%.

Por informe del Médico de Familia del ABS de Vendrell de 25-10-2018, en el que no se establece diagnóstico, fijando únicamente antecedentes médicos de interés, pone de manifiesto: ' En seguimiento por su médico de familia, según aplicativo por baja laboral, el día 19 de noviembre será visitado por la psicóloga del CAP, no hay motivo o causa que impida que el paciente realice desplazamientos o actividades distractoria en el trascurso de su baja de IT.' (docum. nº 22 a 25 y 27 a 30 de la parte actora, docum. nº 11 de la demandada)

QUINTO.- El demandante en fecha 20-4-2010, constituyó junto con otros, la denominada 'Asociación Musical Faristol', siendo nombrado el actor Secretario en Asamblea celebrada en el año 2017 hasta el 15-9-2022. El Presidente es su hijo, D. Eulalio .

Los Estatutos de la Asociación Musical Faristos, que obran en autos, que se tienen por reproducidos a los efectos de incorporación al presente relato fáctico.

(docum. nº 31 a 33 de la parte actora)

SEXTO.- El actor como Secretario de la Asociación Faristol, en fecha 16-3-2018, certificó que otorgaba poderes de contratación al grupo musical 'La Desbandada' a la empresa PRODULAM, S.L.

(docum. nº 34 de la parte actora) SÉPTIMO.- En fecha 13-9-2018 se cruzaron varios correos electrónicos entre el actor y el Director de Planta de la empresa demandada, en Arboç, poniendo de manifiesto el demandante, que al día siguiente cogería el alta voluntaria e iría a trabajar hasta el 17, si bien le gustaría coger vacaciones el 19-9-2018. Ese mismo día, el Director de Planta le indicó: ' no le veo mucho sentido a que cojas el alta para venir a trabajar 2 días y después volver a irte. Si estás de baja pues nada pero si vuelves, esos días no los podrás coger de vacaciones que estamos a tope con el proyecto'.

(docum. nº 9 del actor) OCTAVO.- El demandante se desplazó con el conjunto musical denominado 'La Desbandada', en las siguientes fechas, conduciendo la furgoneta marca Volkswagen y modelo Crafter, matrícula ....KXK , cargando y descargando con ayuda puntual de terceros, el material necesario para el concierto, incluyendo los instrumentos musicales y accesorios: -El 27-9-2018 se trasladó con el conjunto musical y el material de El Vendrell a Barcelona, para presentar el disco en el Auditorio FNAC.

-El 30-9-2018, se desplazó con el conjunto y material a Valencia, para hacer lo propio en el Auditorio FNAC, regresando la misma noche al término del concierto.

-El 11-10-2018 se desplazó con el conjunto musical, a bordo del vehículo indicado a Oviedo, donde el conjunto musical 'La Desbandada' dio un concierto el 12-10-2018, en la Sala Sir. Laurens.

-El día 13-10-2018 regresaron a Vendrell, dando otro concierto en la Avda. Jaume Carner, cuidándose directamente el actor de la venta de artículos de promoción (merchandising) de la banda musical, realizando todas las operaciones, desde la búsqueda del artículo, las tallas, cobrar y dar cambio, montando el espacio para ello.

El demandante siempre acompañaba al grupo musical en sus conciertos y espectáculos.

(testifical Sr. Ismael -Investigador Privado-, testifical Sr. Javier -Músico del grupo La Desbandada-, Sr. Gaspar -Músico del grupo La Desbandada-) NOVENO.- Habiendo tenido conocimiento la empresa que el demandante era Secretario de la Asociación Musical Faristol, y que gestionaba las actividades del conjunto musical La Desbandada, como Mánager, contrató los servicios de un investigador privado, a fin de constatar sí estando en situación de I.T., el actor realizaba trabajos para dicha Asociación.

El investigador privado constató la colaboración y viajes realizados por el actor con el conjunto musical que consta en el hecho anterior.

(testifical Sr. Ismael ) DÉCIMO.- En fecha 21-12-2015 se celebraron elecciones sindicales en la empresa demandada, saliendo elegido el actor por el Sindicato CGT. En la empresa y por el número de trabajadores tiene tres representantes sindicales, 2 de CGT y 1 de CC.OO. Los Delegados de personal junto con el actor, negociaron el convenio colectivo propio de empresa.

(docum. nº 6 a 18 de la actora) DÉCIMO
PRIMERO.- El actor ha disfrutado a la fecha del despido 14 días de vacaciones en el año 2018.

(hecho no opuesto por el actor en el acto de la vista) DÉCIMO

SEGUNDO.- La parte actora ha ostentado ni ostenta, en el último año, cargo representativo o sindical.,al ser delegado de personal.

DECIMO

TERCERO.- En fecha 8-1-2019 se intentó la conciliación ante el organismo público competente, que tuvo lugar sin avenencia, según papeleta presentada el día 19-11-2018.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, Cecilio , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, OMYA CLARIANA S.L.U., elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se alza el abogado de 'OMYA CLARIANA S.L.U.', invocando como primer motivo la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b) conforme a la redacción de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

En primer lugar, la recurrente solicita la modificación del hecho probado octavo, lo que debe ser desestimado para hacer constar que: El actor estuvo dado de alta, en el régimen general, de la Seguridad Social, por cuenta y orden de la ASOCIACIÓN MUSICAL FARISTOL, los días 14-11-2014, 28-11-2014, 21-02-2015, 27-02-2015, 6-03-2015, 13-03-2015, 20-03-2015, 27-03-2015, 2-04-2015, 11-04-2015, 15-04-2015, 24-04-2015, 12-06-2015, 9-07-2015, 31-07-2015, 14-08-2015, 28-08-2015, 19-09-2015, 17-10-2015 y 28-11-2015, mientras prestaba servicios para OMYA CLARIANA, S.LU. a jornada completa de lunes a viernes.

En segundo lugar, la recurrente solicita la adición del hecho probado cuarto, al amparo de los folios 211 y 212, lo que debe ser estimado para hacer constar que: 'El actor fue derivado por la Mutua Asepeyo al especialista en psiquiatra, Don Lorenzo , con n° de colegiado 43/5977, que en fecha 13-03-2019 emitió el correspondiente informe médico, en el que tras la exploración psicopatológica y la evaluación psicométrica, en la que se aprecia una ansiedad leve (10p escala Hamilton) y una depresión ligera (6p Escala Hamilton), se constata la existencia de un ''Trastorno Adaptativo' F43.2, con insomnio de inicio y tratamiento con mirtazapina 15 mg.' En tercer lugar, la recurrente solicita la modificación parcial del hecho probado sexto, al amparo de los folios 243 vuelto, lo que debe ser estimado para hacer constar que: 'El actor como Secretario de la Asociación Faristol, en fecha 16-03-2018, certifico que la entidad otorgaba poderes de contratación del grupo musical 'La desbandada' a la empresa PRODULAM, S.L'.

En cuarto lugar, la recurrente solicita la modificación del hecho probado décimo, al amparo de los folios que cita, lo que debe ser estimado para añadir a aquél como contenido: El demandante en fecha 20-4-2010, constituyó junto con otros, la denominada 'Asociación Musical Faristol', siendo nombrado el actor Secretario en Asamblea celebrada en el año 2017 hasta que culminó el día 29-10- 2018 con su despido. El Presidente es su hijo, D. Eulalio .



SEGUNDO.- Se alega como segundo motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción de normas.

A) En primer lugar, la recurrente denuncia la vulneración por no aplicación del derecho de indemnidad y dignidad y promoción profesional protegidos por los arts. 24 y 35 de la CE, así como el derecho a la libertad sindical protegido por el art. 28 de la CE y 4.2.c) y 55.3 y 5 del ET y vulneración por no aplicación del art. 14 de la CE en relación en relación con el art. 21 de la Directiva Europea 2000/1978 y 30 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

La recurrente considera que si bien es cierto que la reducción de jornada del actor se solicitó en fecha 1-1-2016, consta acreditado que la reducción de funciones se produjo cuando menos en fecha 20-11-2017 conforme a los correos electrónicos cruzados entre las partes ( folios 204 a 206 y 252 y 253), tras haberse efectuado denuncia, por los delegados de personal de la empresa, ante la Inspección de Trabajo en fecha 15-05-2017, por haber incumplido la empresa el deber de facilitar información y haber transgredido cláusulas normativas sobre materias sindicales (folios 199 a 203). El recurrente remitió en fecha 20-11-2017, un correo electrónico dirigido a Dña. Reyes (responsable de recursos humanos) y a Don Augusto (director de la empresa) poniendo en su conocimiento su falta de trabajo efectivo, rogando fijar fecha para solucionarlo. Para rebatir esto, la empresa tan sólo aporta un correo remitido por la Sra. Socorro , al recurrente, en fecha 24-11- 2017, en el que se detalla el listado de algunas tareas que ya realiza el actor y otras adicionales a las que ya está realizando. Persistiendo la falta de ocupación efectiva, el Sr. Cecilio en fecha 6-02- 2018 remitió un nuevo correo electrónico dirigido al director de la empresa ya la Sra. María Cristina ( responsable de expediciones), diciéndoles que iría al médico porque había vuelto a tomar pastillas y dar vueltas sobre su situación de trabajo, que para él era un problema esperar a que pase el tiempo. Por esa problemática, el recurrente causó baja médica el día 7-02-2018 ( folio 213). No obstante, con el objeto de paliar la falta de ocupación efectiva a la que era sometido por la empresa, el día 8-02-218, remitió un nuevo correo electrónico dirigido al director de la empresa y también a María Purificación , Edmundo y María Cristina , en el que exponía las tareas que consideraba debían retornarse al departamento de compras de l'Arboç. No obtuvo respuesta. Lo que comportó que causara nueva baja médica el día 18-06-2018, debido a la problemática laboral, con el diagnostico de 'insomni d'adaptació' (folio 2014). Habiendo sido despedido por la empresa el día 29-10-2018, mientras se encontraba en situación de baja médica en un proceso de larga duración, según refiere el parte médico de confirmación nº 6 de fecha 17-09-2018 (folio 215). Respecto a la testifical, a Don Augusto , no se le efectuaron preguntas sobre Ia retirada de funciones del actor o su falta de ocupación efectiva. Respecto a Socorro , coordinadora de compras, se pone de relieve por los e- mails en los que señala que detalla listado de tareas realizadas y adicionales a las que realiza, la falta de veracidad de sus declaraciones al señalar que el actor realizaba sus funciones normalmente, salvo cuando no estaba, y manifestó no saber nada de las quejas sobre falta de ocupación efectiva. En cuanto al delegado de personal, Sr. Edmundo , puso de relieve que el actor estaba la mayor parte de la jornada sin ocupación. En iguales términos se pronunció la Sra. María Cristina . Existe prueba de una actuación de la empresa que enmascara vulneración de derechos fundamentales, por lo que corresponde al empresario la carga de acreditar que su actuación obedece a motivos razonables. No se ha acreditado que la actuación de la empresa no obedece a un acto de represalia o de discriminación del trabajador, por estar de baja médica en un proceso de larga duración. Y no existe motivo suficiente, ni causa que pueda sustentar el despido del actor, por Quebrantamiento de la buena fe contractual, por lo que debe: declararse la nulidad del despido, efectuado por OMYA CLARIANA, S.L., en fecha 29-10-2018, por cuanto el actor, a consecuencia del ejercicio de su actividad como delegado de personal de la empresa demandada, tras la última denuncia interpuesta el 22-05-2017 por la representación legal de los trabajadores, ante la lnspección de Trabajo, ha sufrido una campaña de hostigamiento por parte de la empresa demandada, siendo el único representante de los trabajadores al que se le redujo las funciones, dejándole prácticamente sin ocupación efectiva. También considera que procede declarar la nulidad del despido al haber sido despedido por unas lesiones psicológicas incapacitantes, en el contexto de una baja médica de larga duración, al no ser acreditada la transgresión de la buena fe contractual.

Considera que debe además condenarse al pago de una indemnización por daños morales de 60.000 euros, en base a los apartados 11 y 12 del art. 8 de la LISOS y los arts. 39 y 40.1.c).

No obstante, sus alegaciones primeras no pueden ser estimadas por cuanto como nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2008, el presente recurso no es el ordinario de apelación, sino el extraordinario de casación, aplicable tal naturaleza al de suplicación, (por todas sentencia del Tribunal Constitucional número 71/2002 , citada por la del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2005), reiterando en términos más concretos para solventar el supuesto que allí se sometía a su consideración, que en este tipo de recursos y en concreto en lo que respecta a la revisión fáctica, el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios, pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia -que aprecia 'los elementos de convicción' ( artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ), concepto más extenso que el de medios de prueba, pues no sólo abarca a los que enumera el artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino también el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso e incluso sus omisiones-, por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales'. Y lo expuesto es incompatible con lo que pretende la demandante, la valoración conjunta de las pruebas practicadas y la revisión fáctica con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995 , tal y como ya hemos expuesto). El recurrente se ampara en e-mails redactados por el mismo, pero no pueden prevalecer frente a la prueba testifical valorada por el magistrado de instancia conforme previene el artículo 376 de la LEC, conforme a las reglas de la sana crítica. Tras valorar estos testigos el magistrado concluye que de Ia prueba practicada en las presentes actuaciones, y Ia testifical del Director del centro Sr. Augusto , de la Coordinadora de compras de todos los centros Sra. Socorro , del propio Delegado de Personal Sr. Edmundo , y la responsable de Expediciones Sra. María Cristina , debe rechazarse absolutamente que el despido tuviera como móvil una actuación de represalia de ser Delegado de Personal o que le habían vaciado de funciones, por haber reducido su jornada y trabajar de lunes a jueves. El propio Delegado de la CGT- sindicato en el que el actor salió elegido-, Sr. Edmundo , puso de relieve, que no le constaba que le apartaran de sus funciones. Fue el propio actor que en el año 2016 redujo su jornada por voluntad propia, siendo huérfana la prueba sobre las manifestaciones de represalia que expone en su demanda. Y de los hechos probados no se desprende en modo alguno la represalia llevada a cabo por la empresa hacia el actor tras ser elegido delegado de personal, o el vaciado de sus funciones, pues el actor fue elegido delegado de personal en las elecciones de 21-12-2015 y según él el vaciado de funciones no se produce hasta el año 2017, sin que además de los e-mails redactados por el propio actor exista prueba objetiva alguna de dicho vaciado producido como represalia de la empresa hacia el actor ni móvil discriminatorio alguno. Tampoco podemos considerar que el móvil de la empresa en cuanto al despido sea la situación de baja por larga enfermedad del mismo, pues tampoco se infiere ello de los hechos declarados probados. Ello determina que no podamos declarar la nulidad del despido ni señalar indemnización por vulneración de derechos fundamentales, al no haberse acreditado ésta. Pero es que, si partiéramos del hipotético supuesto de estimar acreditadas sus alegaciones, tampoco podríamos estimar su recurso al haber logrado la empresa demostrar la existencia de una causa cierta disciplinaria ajena a la vulneración de derechos fundamentales alegada. El motivo debe ser desestimado.

B) En segundo lugar, el recurrente denuncia la incorrecta aplicación de los arts. 54.2 d) y 55.3 y 4 del ET en relación con el art. 114.3 de la LRJS y la Teoría gradualista de las sanciones y jurisprudencia sobre ellos.

La recurrente considera que el actor ha actuado siempre con buena fe, siguiendo las prescripciones médicas, además de ser conocedora la empresa demandada de su actividad como Secretario, sin retribución, en la Asociación Musical el Faristol, que actúa sin ánimo de lucro y a la que esta adhería el grupo musical La Desbandada' , de la que es miembro integrante el hijo del recurrente. Su conducta no es grave, culpable ni trascendente. Se analiza los puntos tenidos en cuenta por el magistrado de instancia para declarar la procedencia del despido. En cuanto a que el actor redujo su jornada, no tiene trascendencia. Respecto a que el actor estuvo en situación de IT por enfermedad común desde el 18-06-2018 al 10-04-2019, con diagnóstico de 'Insomnio de adaptación', el propio médico del CAP que expidió la baja emitió informe en fecha 25-10-2018 manifestando que - . '... NO HAY MOTlVO O CAUSA QUE IMPlDA QUE EL PACIENTE REALICE DESPLAZAMIENTOS O ACTIVIDADES DISTRACTORIA EN EL TRANSCURSO DE SU BAJA POR IT.' La baja se expide tan sólo 12 después de que el recurrente enviase email al director de la empresa Sr. Augusto informándole de que no dejaba de dar vueltas a su situación laboral. El actor fue derivado por la Mutua Asepeyo al especialista en Psiquiatra, Don Lorenzo , que en fecha 13-03-2019 emitió el correspondiente informe médico, en el que apreciaba ansiedad leve y trastorno Adaptativo' , por un suceso vital estresante, como sin duda alguna era la situación laboral de falta de ocupación efectiva que padecía el actor. Por ello considera errónea la valoración del juzgador de instancia en cuanto a que si el actor no puede realizar tareas de su oficio por falta de atención y posibles desplazamientos, tampoco puede realizar una colaboración como la probada a un conjunto musical, pues no tiene contraindicados los desplazamientos, ni actos lúdicos, como acompañar a un hijo a sus conciertos, ni colaborar en la venta de merchandising del grupo musical de su hijo, mientras la Sra.

María Inés -encargada de ello- estaba desbordada. Tampoco estaba impedido para el montaje de la carpa de merchandising pues la patología que padece es psíquica, no física. Además el testigo Sr. Javier manifestó que el actor no realiza actividad remunerada y que para montar los escenarios se contrata personal en eventos importantes y cuando el caché lo permite. En cuanto a que el actor constituyó con otros la 'Asociación Musical Faristol', siendo nombrado Secretario en Asamblea celebrada el en el año 2017, hasta el 15-9-2022.

El Presidente es su hijo. Las funciones de secretario no consisten en la representación o promoción del grupo musical 'La Desbandada', máxime cuando el presidente apoderó antes de los hechos descritos en la carta de despido a PRODULAM S.L. Para representar a la poderdante para contratar conciertos y espectáculos. No es cierto que el actor realizase funciones de Road manager ni de técnico de ruta o de chófer de la furgoneta del grupo musical, como pusieron de manifiesto los testigos Javier y Gaspar . En cuanto al punto 4º, respecto a que se cruzaron correos electrónicos el actor y el director de planta en la que aquél indicaba la voluntad de coger el alta voluntaria e ir a trabajar y coger vacaciones , indicándole éste que no las podría coger porque estaba a tope con el proyecto. Se pone de manifiesto, que en el e-mail de la responsable de recursos humanos del 14-09-2018 se agradecía el interés en quererse incorporar, pero se comunicaba que debido a su baja larga, había que poner al día los trabajos del departamento de compras que no se podía cubrir con Socorro , y que si agotaba el plazo de baja médica, no tendrían más remedio que organizarse, pero que no podría ausentarse por vacaciones. El mismo día 14-09-18 el actor entregó el parte de confirmación de baja médica a la Sra. María Cristina , como declaró la testigo y el director de empresa, que corroboró que el actor entregó todos los partes de baja. No existe incumplimiento ni transgresión de la buena fe contractual, pues el actor puede solicitar el alta médica, pero el médico puede negarse a extenderla, lo que ocurrió. En cuanto al punto 5º, actuaciones constatadas que hizo el actor, los testigos Javier y Gaspar , declararon en el acto de juicio, que la furgoneta era de la Asociación Musical Faristol, que no tenían a ningún chofer contratado para que la condujera. Que normalmente era conducida por el Sr. Javier , y en ocasiones por el Sr. Gaspar y el Sr Cecilio , que en los viajes largos se turnaban, cuando estaban cansados. El detective sólo vió conducir al actor en fas dos ocasiones que le siguieron a Barcelona y Valencia, ya que en Oviedo no hay constancia de que el actor condujera durante todo el trayecto de ida y vuelta, y el Sr. Javier sólo recordaba que condujo a la ida porque él estaba cansado.

Respecto al punto 6º, que el actor siempre acompañaba al grupo musical a sus conciertos y espectáculos, ello acredita que era conocido y consentido por la empresa, a la que no causaba perjuicio.

No se dan los elementos objetivos para acreditar la transgresión de la buena fe contractual, que serían la simulación de la enfermedad o dolencia por la que la baja ha sido concedida, pues se ha acreditado su existencia por el psiquiatra Lorenzo ; y porque las actividades realizadas por el actor no están contraindicadas por el trastorno psíquico que padece.

Por último, tampoco puede calificarse su actuación de grave y culpable por cuanto el actor ha actuado acudiendo a los conciertos musicales, cual venía haciendo desde el año 2014, con el conocimiento y el consentimiento de la empresa y en la creencia, en todo momento, de que actuaba siguiendo las prescripciones médicas. El actor es un trabajador con 26 años de antigüedad, al que la empresa dejó sin ocupación efectiva, ocasionándole una grave afectación psicológica, que le obligó a cursar la baja médica, siendo despedido en el transcurso de la misma, por lo que debe aplicarse la teoría gradualista.

No obstante, sus alegaciones no pueden ser estimadas. Sobre la transgresión de la buena fe contractual: La realización de trabajos incompatibles con la situación de IT se ha apreciado como transgresión grave de la buena fe contractual, entre otras en: STS de 23 enero 1990 y de( STS 12 de julio de 1990 (RJ 1990, 6102).

Tal doctrina es seguida por esta Sala, entre otras, en SSTJ Catalunya núm. 8178/2010 de 16 diciembre, JUR 201188312; núm. 3256/2010 de 5 mayo , JUR 2010314655; núm. 513/2010 de 26 enero , y en la reciente STSJ Catalunya núm. 4086/2011 de 8 junio JUR 2011, cuando se afirma: 'El Tribunal Supremo entiende que no toda actividad realizada en situación de incapacidad temporal es sancionable con el despido, sino sólo aquella que, a la vista de las circunstancias concurrentes, en especial la índole de la enfermedad y las características de la ocupación, es susceptible de perturbar la curación del trabajador o evidencia la aptitud laboral de éste con la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa ( STS 12 de julio de 1990), habiendo señalado asimismo que la realización de actividades laborales por cuenta propia o ajena durante la situación de IT, constituye una clara transgresión de la buena fe contractual, pues el incapacitado temporalmente debe seguir rigurosamente las prescripciones médicas en orden a la recuperación de la salud en el sentido de abstención de toda actividad laboral, de tal modo que en el supuesto de resultar compatible la enfermedad con la realización de algún trabajo , éste debe realizarse en la propia empresa o con su autorización, pues sobre la misma pesa la carga de la cotización por el enfermo y por el sustituto a quien ha de retribuir ( STS de 12 de julio de 1990 ), ya que si el trabajador está impedido para consumar la prestación laboral a que contractualmente viene obligado, tiene vedado cualquier otro tipo de quehacer, sea en interés ajeno o propio, sobre todo si se tiene en cuenta que su forzada inactividad le es compensada económicamente por la empresa y por la Seguridad Social a la que perjudica, incurriendo así en la causa de transgresión de la buena fe en el desarrollo del contrato , constitutivo del incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador, que justifica su extinción por decisión del empresario mediante despido ( STS de 23 de julio de 1990)' Por otro lado, en la STSJ Catalunya núm. 3337/2011 de 13 mayo, apreciamos que el hecho de estar realizando una actividad que le exponía a una recaída prologando la situación de IT, contraviniendo su deber de recuperación normal de su salud en perjuicio de la empresa demandada, y del sistema de la Seguridad Social, es motivo de despido, doctrina que se repite en las sentencias de esta Sala de fechas 17/7/98, 4/10/99 y 19/4/02, en las que se considera, que fuese cual fuese la patología que originó la incapacidad temporal , si la propia conducta del trabajador muestra su aptitud laboral de hecho, el despido acordado por tal causa ha de ser considerado procedente, por cuanto si era capaz de llevar a cabo la actividad referenciada, aunque hubiera sido sin cobrar cantidad alguna, también podía desempeñar su trabajo habitual, que realiza mediante la ejecución de un contrato de trabajo en que el trabajador se obliga a trabajar a cambio de contraprestaciones por parte de la empresa, tales como el salario, las cotizaciones de Seguridad Social, etc.

Es motivo de despido procedente la realización de otros trabajos durante situación de baja por enfermedad (TSJ Cantabria 7-12-00, EDJ 66329; TSJ Cataluña 29-1-01, EDJ 2717; 20-6-01, EDJ 37502; 12-7-01, EDJ 57757; TSJ C. Valenciana 11-1-01, EDJ 103276; 15-2-01 , EDJ 103254; TSJ Aragón 6-3-01, EDJ 7767; 27-7-01, EDJ 103339); y aunque se trate de un trabajo benévolo o amistoso (TSJ Asturias 21-6-16). Si bien, aunque trabajar estando en situación de baja por enfermedad entraña, en principio, una conducta que además de ser constitutiva de fraude a la Seguridad Social representa una dolosa y grave transgresión de la buena fe contractual que justifica el despido, siendo indiferente que la actividad esté o no remunerada, que sea por cuenta propia o ajena, así como su mayor o menor intensidad o frecuencia, ello no es óbice para que haya de exigirse en la conducta del trabajador despedido la presencia de los requisitos de gravedad y culpabilidad inherentes a todas las faltas constitutivas de grave infracción a la que se asocia la sanción disciplinaria de extinción del contrato, como pueden serlo aquellos supuestos en los que se demuestra por parte del enfermo la necesidad o conveniencia de una terapia ocupacional en casos de depresión endógena, o cuando se da una desproporción evidente entre el hecho y la sanción.

Descendiendo al caso de autos, el recurrente valora el material probatorio a su interés, que está vedado en este recurso extraordinario, debiendo estar a los hechos declarados probados con la revisión fáctica introducida.

Se ha acreditado que el actor - que ostentaba la categoría de responsable de compras para la empresa OMYA CLARIANA S.L.U.- estuvo en situación de Incapacidad temporal desde el 26-04-2016 al 10-4-2019 por insomnio adaptación. Y que el actor se desplazó con el conjunto musical denominado 'La Desbandada' en las siguientes fechas, conduciendo la furgoneta marca Volkswagen y modelo Crafter, matrícula ....KXK , cargando y descargando con ayuda puntual de terceros, el material necesario para el concierto. Incluyendo los instrumentos musicales y accesorios: - El 27-9-2018 se trasladó con el conjunto musical y el material de El Vendrell a Barcelona, para presentar el disco en el Auditorio FNAC. -El 30-9-2018, se desplazó con el conjunto y material a Valencia, para hacer lo propio en el Auditorio FNAC, regresando la misma noche al término del concierto. - El 11-10-2018 se desplazó con el conjunto musical, a bordo del vehículo indicado a Oviedo, donde el conjunto musical 'La Desbandada' dio un concierto eI 12-10-2018, en la Sala Sir. Laurens. -El día 13-10-2018 regresaron a Vendrell, dando otro concierto en la Avda. Carner, cuidándose directamente el actor de la venta de artículos de promoción (merchandising) de la banda musical, realizando todas las operaciones, desde la búsqueda del artículo, las tallas, cobrar y dar cambio, montando el espacio para ello. El demandante siempre acompañaba al grupo musical en sus conciertos y espectáculos.

No podemos considerar que el actor haya actuado con buena fe, por cuanto se ha acreditado que realizó trabajos incompatibles con la situación de IT ya que realizó en doce días largos desplazamientos, merchandising de la banda musical y carga y descarga de material para el concierto con los instrumentos musicales y accesorios, lo que denota la aptitud para trabajar en su puesto de trabajo de responsable de compras, pues si el trabajador está impedido para consumar la prestación laboral a que contractualmente viene obligado, tiene vedado cualquier otro tipo de quehacer, sea en interés ajeno o propio, sobre todo si se tiene en cuenta que su forzada inactividad le es compensada económicamente por la empresa y por la Seguridad Social a la que perjudica, incurriendo así en la causa de transgresión de la buena fe en el desarrollo del contrato.

No es cierto que siguiera las prescripciones médicas, pues si bien es cierto que el médico que le prescribió la baja hizo un informe en el sentido de que no hay motivo que impida al paciente realizar desplazamientos o actividades distractoria en el trascurso de su baja de IT, la baja médica lo era por un trastorno psíquico, y ello es incompatible con el trabajo estresante que se le vió desempeñar al actor en un breve intervalo de tiempo de 12 días, trabajo que no puede calificarse de distractorio. No podemos decir que la empresa demandada era conocedora de ello, pues incluso aún conociendo su actividad antes de la baja, no podía tener conocimiento del trabajo que estaba desempeñando estando en ella. Es indiferente que actuase sin ánimo de lucro, pues no impide la existencia de la transgresión de buena fe contractual. Es indiferente que la Sra. María Inés fuera encargada de ello o estuviera desbordada, pues las consideraciones anteriores son las mismas. En cuanto a las alegaciones efectuadas en tercer lugar, es indiferente que el actor actuase como secretario de la 'Asociación Musical Faristol' y que las funciones no consintiesen en las de representación de la misma o que realizase o no funciones de Road manager o que no fuese técnico de ruta o chófer de la furgoneta del grupo musical, sino que lo que se ha acreditado es que el actor realizó las funciones mencionadas y que éstas son incompatibles con su situación de incapacidad temporal. Respecto a las alegaciones efectuadas en cuarto lugar, no impiden la existencia de transgresión de buena fe contractual, pues ésta no se produce por comunicar que tomaría el alta médica y al saber que no podría coger vacaciones, continuar de baja, sino por realizar actuaciones que denotan su aptitud laboral. En cuanto a las alegaciones invocadas en quinto lugar, no pueden ser estimadas pues lo que se ha acreditado es lo que se ha declarado probado en el hecho probado octavo, sin que esta Sala pueda llevar a cabo una nueva valoración de la prueba. En cuanto al hecho sexto, ya se ha expuesto que no podemos considerar que la empresa tuviera conocimiento de que el actor durante la baja estaba realizando las actividades que se han declarado probadas. Se han acreditado que se dan los elementos objetivos para acreditar la transgresión de la buena fe contractual, pues se ha acreditado la capacidad laboral para realizar su puesto de trabajo, con perjuicio de la empresa y de la seguridad social.

No podemos aplicar la teoría gradualista pues consideramos que la actuación del actor durante su situación de incapacidad temporal es grave y culpable por cuanto la realización de las actividades mencionadas durante la situación de IT, constituye una clara transgresión de la buena fe contractual, pues el incapacitado temporalmente debe seguir rigurosamente las prescripciones médicas en orden a la recuperación de la salud en el sentido de abstención de toda actividad laboral, de tal modo que en el supuesto de resultar compatible la enfermedad con la realización de algún trabajo, éste debe realizarse en la propia empresa o con su autorización, pues sobre la misma pesa la carga de la cotización por el enfermo y por el sustituto a quien ha de retribuir, ya que si el trabajador está impedido para consumar la prestación laboral a que contractualmente viene obligado, tiene vedado cualquier otro tipo de quehacer, sea en interés ajeno o propio, sobre todo si se tiene en cuenta que su forzada inactividad le es compensada económicamente por la empresa y por la Seguridad Social a la que perjudica, incurriendo así en la causa de transgresión de la buena fe en el desarrollo del contrato. El hecho de que el actor hubiera actuado acudiendo a los conciertos musicales desde el año 2014, con el conocimiento y el consentimiento de la empresa - conocimiento que no se extendía a que lo continuase haciendo estando de baja médica- o en la creencia, en todo momento, de que actuaba siguiendo las prescripciones médicas, que fuera o que contase con 26 años de antigüedad, no resta gravedad a su conducta. No se ha acreditado que la empresa le dejase sin ocupación efectiva, ocasionándole una grave afectación psicológica, que le obligó a cursar la baja médica, sino que el motivo del despido fue la transgresión de la buena fe contractual en que incurrió el actor.

Lo expuesto, determina que el recurso deba ser desestimado y debe ser confirmada la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el abogado de 'OMYA CLARIANA S.L.U.' contra la sentencia Nº 309/2019 del juzgado social 3 de TARRAGONA, autos 955/2018-E, de fecha 11 de julio de 2019, debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos. Se condena al recurrente al pago de las costas causadas en el presente recurso en la cuantía de 450 euros, comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, así como a la pérdida del depósito constituido para recurrir; debiendo darse a las cantidades consignadas el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.