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03/06/2021
Sentencia SOCIAL Nº 493/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1478/2020 de 25 de Febrero de 2021
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Orden: Social
Fecha: 25 de Febrero de 2021
Tribunal: TSJ Andalucia
Ponente: OLIET PALA, FERNANDO
Nº de sentencia: 493/2021
Núm. Cendoj: 18087340012021100386
Núm. Ecli: ES:TSJAND:2021:1328
Núm. Roj: STSJ AND 1328:2021
Encabezamiento
0
En la ciudad de Granada, a veinticinco de Febrero de dos mil veintiuno.-
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
la siguiente
En el Recurso de Suplicación núm.
Antecedentes
'Que desestimando la demanda formulada por Dª. Amanda, defendida y representada por el Letrado D. Jaime Avelino González Marín, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, defendidos y representados por el Letrado del Cuerpo de la Administración de la Seguridad Social Dª. Francisca García López; la entidad colaboradora MC MUTUAL, defendida y representada por el Letrado D. Juan Úbeda Amate; y la empresa VICASOL, S.C.A., defendida y representada por la Letrada Dª. María del Mar Cabrera Cruz, debo confirmar y confirmo la resolución administrativa impugnada.'
'PRIMERO.- La demandante, Amanda, mayor de edad, nacida el día NUM000 de 1972, con NIE número NUM001, está afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con nº NUM002, siendo su profesión habitual la de Envasadora, ha causado baja médica el día 27 de febrero de 2016 por incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo sufrido el mismo día, mientras prestaba sus servicios profesionales bajo la dependencia de la mercantil VICASOL, S.C.A.
(expediente administrativo)
SEGUNDO.- Se tramitó de oficio, mediante resolución del INSS de 29 de septiembre de 2017, expediente de incapacidad permanente por la Dirección Provincial de Almería del INSS con nº de referencia NUM003, que culminó con la resolución de fecha con registro de salida 2 de marzo de 2018 por la que se declaró afecto de Lesiones Permanentes No Invalidantes con derecho apercibir una indemnización conforme al baremo de aplicación por importe de 1.370 euros (expediente administrativo).
TERCERO.- Emitido informe médico de síntesis en fecha 16 de enero de 2018, en base al cual formuló propuesta el Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI en adelante) el 23 de enero de 2018, las secuelas que se objetivan son las siguientes:
'Policontusionada. Fractura diafisabia de fémur derecho. Fractura de cabeza de peroné izquierdo.Abrasión cutánea por decúbito en zona inguinal izquierda.Rotura de tendones supraespinoso e infraespinoso de hombro i zquierdo'.
El EVI propuso a la Dirección Provincial del INSS 'la calificación del trabajador referido como afecto de Lesiones Permanentes No Invalidantes'.
(expediente administrativo)
CUARTO.- La base reguladora de la situación de incapacidad permanente total es de 12.459,08 euros anuales. La base reguladora de la incapacidad permanente parcial es la que se determine en vía administrativa.
La fecha de efectos jurídicos es de 23 de enero de 2018.
La empresa demandada tiene concertadas las contingencias profesionales con la entidad colaboradora MC MUTUAL, estando aquella al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social.
(hechos no controvertidos)
QUINTO.- Presentada la oportuna reclamación previa el 22 de marzo de 2018, solicitando la parte actora una incapacidad permanente en el grado que corresponda, se dictó Resolución de la D.G. de Almería del INSS de 29 de mayo de 2018 desestimando la reclamación, previa propuesta de la Comisión de Evaluación de Incapacidades en reunión de 22 de mayo de 2018, 'ya que no aparecen dolencias ni limitaciones que no fueran tenidas en cuenta y debidamente valoradas cuando se efectuó la propuesta de fecha 23/01/2018 en consideración a las secuelas objetivas y demás circunstancias que pudiesen afectar a su capacidad de ganancia real'.
(expediente administrativo)
SEXTO.- Las patologías diagnosticadas al trabajador demandante que deben ser objeto de valoración en el presente procedimiento judicial, derivadas de enfermedad común, son las que se exponen a continuación:
Policontusionada. Fractura diafisabia de fémur derecho. Fractura de cabeza de peroné izquierdo.Abrasión cutánea por decúbito en zona inguinal izquierda.Rotura de tendones supraespinoso e infraespinoso de hombro izquierdo.
(hechos no controvertidos)
Son limitaciones orgánicas y/o funcionales las que siguen:
Limitación de movilidad de hombro izquierdo para la abducción a120º y elevación a 140º. Rotación interna a columna a L1-L2, rotación externa a nuca. Gonalgia izquierda con capacidad funcional conservada de rodilla izquierda.
(expediente administrativo)'.
Fundamentos
Se dedica el primer motivo al amparo del articulo 193 b) de la LRJS a la revisión de los hechos probados en los siguientes aspectos:
1º) En primer lugar para que al final del hecho probado primero se añada el siguiente texto:
'Que el personal de manipulado y envasado mantiene una bipedestacion mantenida durante toda la jornada laboral y realiza las tareas definidas en el Convenio Colectivo de aplicación.
El Anexo I del Convenio Colectivo del Sector Manipulado para los años 2015 a 2018, define la categoría profesional de personal de manipulado y envasado como los 'trabajadores dedicados a empaquetar a envasar, confeccionar cajas de cartón, marcar cajas; bien sea a mano o procedimientos mecánicos; funciones propias e indistintas según la necesidad funcional de las distintas empresas, sin perjuicio de realizar los trabajos propios para el mantenimiento y limpieza de las instalaciones.
El trabajador tiene un contrato de duración determinada por obra o servicio a tiempo completo'.
Lo que funda en el informe emitido por el Servicio de Prevención Mancomunado de Vicasol que figura en el folio 425, copia del parte de accidente de trabajo que consta al folio 65 y las pag 8 y 9 de la sentencia en cuanto define las actividades a realizar por los envasadores.
Y resulta innecesaria la revisión que se propone, pues el Magistrado de instancia como resulta del fundamento de derecho quinto, en el que asume dicho informe del Servicio de Prevención Propio de VICASOL S.C.A., ha tenido en cuenta como requerimientos de la profesión habitual que tenia la actora de envasadora y manipuladora al accidentarse, el de la realización de una bipedestacion mantenida durante toda la jornada laboral y la realización de las tareas definidas en el convenio colectivo de aplicación que igualmente detalla en otra parte de la fundamentación jurídica por referencia al Anexo I del Convenio Colectivo del Sector Manipulado para los años 2015 a 2018, lugar inadecuado que no impide que tenga la consideración de hecho probado, no habiéndose afirmado en ninguna parte de la sentencia que la actora tuviera una jornada laboral a tiempo parcial y siendo irrelevante a los efectos del procedimiento de seguridad social que nos ocupa el tipo o naturaleza de la relación laboral que tenia la actora ,pues tampoco se ha discutido que al tiempo de accidentarse, figuraba dada de alta por la Sociedad Cooperativa codemandada que tenia cubiertas sin ninguna infracotización las contingencias profesionales con MC MUTUAL.
2º).- En segundo lugar se solicita que el hecho probado tercero sea sustituido por el siguiente texto:
'Que con fecha 28 de julio de 2017 se emite Informe de la MUTUA MC (último informe que consta en las actuaciones), en que tras la exploración de las rodillas ,describe la movilidad de la rodilla derecha como completa ,pero no hace constar si tenia dolor ,que la rodilla izquierda no tenia inestabilidad ,solo refiere dolor,pero no refleja si la movilidad era completa o no.
Emitido Informe Medico de Síntesis en fecha 16 de enero de 2018, se hace constar:
-La existencia de un informe de evolución de 15 de enero de 2018 (no constando en actuaciones), en cuyo apartado exploración, refleja que deambula con ayuda de muleta por dolor en rodilla izquierda.
-Una información de la Mutua de 24 de abril de 2017 a la Seguridad Social donde refleja el resultado de las exploraciones en rodillas, hombro izquierdo. Así como una propuesta provisional de la Mutua. (Consta en las actuaciones sin firma de profesional).
-Un informe de RMN de 29 de agosto de 2017; en el que concluye condromalacia rotuliana grado III ( no consta en actuaciones).
El Informe de Síntesis (en el apartado conclusiones) se cita al paciente, con fecha 7 de marzo de 2018, para revisión en el Hospital del Poniente para RMN de rodilla izquierda.
En base al Informe Médico de Síntesis ( en el que consta que hay limitación de la flexión máxima en ambas rodillas y que no se tuvo en cuenta por parte del EVI ), y sin esperar a la cita de 7 de marzo para RMN de rodilla izquierda, el Equipo de Valoración de Incapacidades emite el 23 de enero de 2018, dictamen propuesta siendo el determinado cuadro residual:
Paciente de 45 años que sufre atropello a la salida del centro de trabajo, diagnosticada de policontusionada, Fractura diafisaria de fémur derecho, Fractura de cabeza de peroné izquierdo,
Abrasión cutánea de cubito en zona inguinal izquierda, Rotura del supraespinoso e infraespinoso de hombro izquierdo.
Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes:
Limitación de movilidad de hombro izquierdo para la abducción a 120º y elevación a 140º.
Rotación interna a columna a L1-L2 , rotación externa a nuca.
Gonalgia izquierda con capacidad funcional conservada en rodilla izquierda.
El EVI propuso a la Dirección Provincial del INSS la calificación del trabajador referido afecto a lesiones permanentes no invalidantes.
Con fecha 7 de marzo de 2018, se emite informe de revisión por el Servicio de Traumatologia del Hospital de Poniente ,hace constar:
Acude para valorar LCA
Hallazgos
Edema oseo en sectro posterolateral y superior del cóndilo femoral interno y edema oseo periférico en faceta externa rotuliana.
Conclusión
EF: se aprecia Lachamn positivo en rodilla (posible por lesión parcial del LCA .
Actualmente la inestabilidad es moderada'.
invoca para ello los folios 68, 69, 77, 82, 422,133,134 y 135.
Y es evidente que la revisión que se propone no puede prosperar, pues se trata de documental que ha sido tenido en cuenta por el Magistrado de instancia para la elaboración del relato de hechos probados, véase al respecto los ordinales 3º y 6º, como los datos que con semejante valor constan en el fundamento derecho quinto donde se detiene en el examen de los informes que se invocan, en conjunto con el resto de las pruebas practicadas, no revelándose de la lectura de los mismos por si solo la evidencia del error que se denuncia.
3).- Se continua la censura de hecho solicitando la eliminación de la parte del hecho probado quinto en la que consta que: '(....) previa propuesta de la Comisión de Evaluación de Incapacidades en reunión de 22 de mayo de 2018, ya que no aparecen dolencias ni limitaciones que no fueran tenidas en cuenta y debidamente valoradas cuando se efectuó la propuesta de fecha 23 de enero de 2018 en consideración a las secuelas objetivas y demás circunstancias que pudiesen afectar a su real capacidad de ganancia real', con lo que solo debe permanecer la primera parte del hecho probado quinto en la que consta que 'Presentada la oportuna reclamación previa el 22 de marzo de 2018, solicitando la parte actora una incapacidad permanente en el grado que corresponda, se dictó Resolución de la D.G de Almería del INSS de 29 de mayo de 2018 desestimando la reclamación'. Y tampoco cabe acceder a lo que se pide, pues es superfluo atacar este hecho probado, que en la parte final lejos de predeterminar el fallo, estampa el contenido de la desestimación de la reclamación previa.
4).- Y se cierra el capitulado destinado a la revisión de los hechos probados, solicitando respecto del hecho probado sexto, de un lado la modificación de su inciso inicial en el que se refleja que las patologías diagnosticadas....,derivadas de enfermedad común, por el de 'derivadas de accidente de trabajo', a lo que indudablemente cabe acceder por tratarse de un mero error de transcripción rectificable en cualquier momento. Y de otro para que al final del mismo se añada lo siguiente:
Que no obstante lo anterior, tras informarse por el Servicio de Traumatologia que mantenía una inestabilidad moderada de rodilla, y tras exploración clínica del Dr.. Pedro Jesús (perito de la actora), se pide una telemetria de MMII que fue llevada a cabo, con fecha 12 de junio de 2018, en bipedestacion y descalza con los siguientes resultados:
Basculacion de pelvis con cabeza femoral derecha,14 mm mas alta.
Medidas realizadas en zona central de cúpulas astragalinas: 3 mm mas baja la derecha.
Dismetría entre ambos miembros inferiores de 17 mm, mas largo el derecho.
Que la Mutua durante el seguimiento nunca prescribió y recomendó la utilización de alza.
Que, tras informarse del Servicio de Traumatologia del Hospital del Poniente, exploración realizada por el Dr Pedro Jesús, y telemetría realizada se determino que al presentar impotencia funcional de rodilla (precisaba de bastón) para deambular por terreno irregular y subir y bajar escaleras en base a la exploración que realiza el perito que suscribe y en base a los antecedentes evolutivos y a la telemetría que se le ha realizado en la actualidad, la peritada se debe englobar en el grado funcional 2 del Manual de Actuación de Médicos del INSS que en estos casos pueden existir limitación para elevados requerimientos deambulacion, bipedestacion, subir y bajar cuestas, cargar pesos, trabajar en cuclillas, y en el presente caso la peritada tiene elevados requerimientos, pues la bipedestacion es de grado 4 en el puesto de trabajo de manipuladora de frutas, ya que el 100%de su jornada es de pie.
Que a instancias de la Mutua MC MUTUAL se aporta informe pericial sin exploración clínica e informe de detective'.
Invoca para ello de la pericial medica practicada a instancias de la actora en el acto del juicio y en la que el Dr Pedro Jesús ratifico su informe, los particulares del mismo que figuran a los folios 370, y 371, así como la documental del resultado de la prueba de telemetria (folio 423), el folio 422 en el que consta el informe del Servicio de Traumatologia de 7 de marzo de 2018 del Hospital del Poniente y por ultimo los folios 81, 82, 89, 90, 92, 93, 94, 95, 96, 97, 99, 100, 103, 104, 105, 106, 108, 109, 110, y 111 en cuanto a la no prescripción por parte de MC Mutual durante el seguimiento de utilizar plantilla con alza.
Y como en cuanto a la revisión factica debe tenerse en cuenta que el artículo 193 b) de la LRJS exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión. Pues bien, en aplicación de dicha doctrina, pese al respeto que merece el informe pericial privado ha de tenerse en cuenta que el mismo ya fue específicamente valorado por el Magistrado de Instancia en referencia al conjunto de la prueba practicada, valorando expresamente algunos de los informes que hoy se vuelven a invocar, así como la prueba pericial practicada a instancias de la Mutua, y el informe de detective privado que fue ratificado mediante testifical, lo que lo hace inhábil a efectos de revisión en suplicación, dado que es principio básico en el proceso laboral que la valoración global de la prueba compete al Juez de instancia, a tenor de lo dispuesto en el Art. 97.2 de la LRJS de tal modo que en este recurso, de carácter extraordinario, el tribunal ad quem sólo puede revisar en puntos concretos posibles errores en las premisas de hecho sentadas en la resolución que se impugna, siempre teniendo presente que ante la disparidad de contenido en las pericias aportadas el Juez a quo puede formar su convicción conforme a aquélla o aquéllas que estime más próximas a la realidad, sin que su criterio pueda ser suplantado por el disidente de la parte recurrente, basado lógicamente, en pruebas concretas más favorables a sus, sin duda, legítimos intereses, debiendo prevalecer la valoración probatoria de instancia, ya que la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, por lo que cuando existen varias sobre el mismo extremo, el juez de instancia que ha presenciado la práctica de todas las pruebas y ha escuchado a las partes tiene facultad de conformidad con lo establecido en el artículo 97.2 de la LRJS, para apreciarlas con absoluta libertad de criterio, como ha hecho, salvo que se aprecie que la postergada tiene una superioridad, basada en una mayor objetividad de las pruebas realizadas, proximidad al hecho causante o especialización que denote mayor valor científico, lo que no es el caso.
Por ultimo las lesiones permanentes no invalidantes no constituyen técnicamente un grado de incapacidad permanente, por cuanto no repercuten en la capacidad para el trabajo. Se trata conforme a la definición legal, de lesiones, mutilaciones y deformidades de carácter definitivo, causadas por accidentes de trabajo o enfermedades profesionales que, sin llegar a constituir una incapacidad permanente, supongan una disminución o alteración de la integridad física del trabajador y aparezcan recogidas en el baremo establecido al efecto.
Y el motivo debe ser desestimado, pues según resulta del relato de hechos probados, incluidos los que con valor de tal constan en la fundamentación jurídica, la actora en situación de incapacidad temporal desde el 27 de febrero de 2016 como residuales dimanante del accidente de trabajo que tuvo y en el que resulto policontusionada, con fractura diafisaria de fémur derecho, fractura de cabeza de peroné izquierdo, abrasión cutánea de cubito en zona inguinal izquierda, así como rotura de tendones supraespinoso e infraespinoso de hombro izquierdo, presenta en la actualidad como limitaciones orgánicas y funcionales las que siguen:
Limitación de la movilidad de hombro izquierdo para la abducción a 120º y elevación a 140ª.
Rotación interna a columna a L1-L2, rotación externa a nuca. Gonalgia izquierda con capacidad funcional de rodilla izquierda. A la exploración el facultativo del EVI constato hombro izquierdo sin deformaciones. No tumefacción con dolor a la palpación, con limitación de movilidad para la abducción a 120º y elevación a 140º. Rotacion interna a la columna a L1-L2.
Rotación externa a nuca, tono, trofismo y fuerza 5/5 conservados sin alteraciones sensitivas.
Rodillas: simetría de contornos por encima de la rodilla, rótulas simétricas, sin deformaciones, cicatrices quirúrgicas en buen estado ,no tumefacción, con dolor a la palpación en cara anterior de rodilla izquierda con limitación de movilidad a 140º en ambas rodillas. Extensión completa. Balance muscular conservado, sin alteraciones sensitivas. Y ello es así en cuanto a las secuelas que afectan en especial a la rodilla izquierda, que son las que funda los grados, dado que nos encontramos ante una profesión como la que tenia al tiempo de accidentarse de envasadora o manipuladora de frutas y hortalizas, en la que es requerimiento nuclear la bipedestacion prolongada a lo largo de todas su jornada laboral, porque se observa que la capacidad funcional de la rodilla izquierda esta conservada, siendo las limitaciones de la movilidad muy inferiores al 50%, y los hallazgos de la exploración física son leves, lo que cohonesta con el seguimiento de la prueba de detective privado que revela que la actora deambula por la calle con normalidad y sin necesidad de apoyarse en bastón como refería su perito.
Ello hace que el motivo no puede ser estimado, pues a la vista de las definiciones legales que se contienen en los mencionados preceptos, puestas en relación las tareas y requerimientos ergonómicos de la profesión habitual que tenía la actora accidentarse con las padecimientos y residuales que le han quedado a resultas del accidente laboral, conforme a lo que acabamos que es claro que, tal situación, no tiene entidad suficiente para concluir, en la concurrencia en la misma de los requisitos legalmente exigibles, para la subsunción de su estado patológico en el artículo 194.4 y 3 de la LGSS y ello porque el trabajo de envasadora sigue siendo compatible, y, ni siquiera supone una merma en su rendimiento de un tercio, como revela la normalidad en la bipedestacion y la deambulacion. Los razonamientos expuestos llevan a la conclusión de que el motivo y con ello el recurso debe ser desestimado, no teniendo mas entidad que la de ser constitutivas de lesión permanente no invalidante, indemnizable conforme a baremo.
Fallo
Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Amanda, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número nº 1 de los de Almeria con fecha 20 de julio de 2020 en Autos nº 1.282/18, sobre incapacidad permanente por accidente de trabajo, seguidos a instancia de dicha recurrente contra INSS, TGSS, MC MUTUAL Y VICASOL SCA, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.
Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1478.20. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1478.20. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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