Sentencia Social Nº 4931/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1149/2014 de 18 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

SECRETARIA SRA BARRIO CALLE-BPB

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2012 0001113

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001149 /2014

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000229 /2012

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Eloy

ABOGADO/A:GENEROSO TATO BECERRA

RECURRIDO/S D/ña: INSS Y TGSS

ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. MANUEL GARCIA CARBALLO

ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO

En A Coruña, a dieciocho de septiembre de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NO MBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 1149/2014 interpuesto por D. Eloy contra la sentenciadel JDO. DE LO SOCIAL nº 2 DE A CORUÑA, siendo Ponente ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por D. Eloy en reclamación de Incapacidad siendo demandados el Instituto Nacional de la S. Social y la Tesorería General de la S. Social. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 229/12 sentencia con fecha 14 de noviembre de 2013 por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda formulada.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: ' 1.-D. Eloy nació el NUM000 de 1952 y está afiliado a la Seguridad Social, régimen de Trabajadores Autónomos con el n° NUM001 con la profesión de albañil.// 2.-El día 9/11/10 inicia un proceso de Incapacidad Temporal como consecuencia de un accidente de tráfico acaecido en tal fecha. Por sentencia firme de este Juzgado de 29/05/2013, dictada en autos n° 288/2012 se declaró que la contingencia del referido proceso de incapacidad temporal es la de accidente de trabajo. Por sentencia firme de 5/02/2013 dictada por el Juzgado de lo Social n° 5 de A Coruña , en autos n° 28/2013, se confirmó el alta médica emitida con efectos de 20/12/2012. Obrando en autos copia de ambas resoluciones (ramo del INSS) se tienen por reproducidas.// 3.-Por resolución del INSS en expediente de incapacidad iniciado a instancia de parte de 28/10/2011 se acuerda denegar la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución para ser constitutivas de incapacidad permanente. La resolución fue emitida previo dictamen propuesta del EVI de 28/10/2011 en que se determina como cuadro clínico residual: 'fractura de maléolo tibial izquierdo consolidada, contusión en mano-muñeca izquierda, fractura de esternón no desplazada correctamente evolucionada, varices en MID corregidas mediante cura CHIVA'.Se señalan como limitaciones orgánicas o funcionales las de 'trabajos de muy altos requerimientos sobre tobillo izquierdo, deportes de competición, elevados requerimientos de deambulación, correr, saltar...'.// 4.-La Base Reguladora de la IP por accidente laboral ascendería a 1465,60 euros.// 5.-Por resolución del INSS de 17/01/2012 se desestimó la reclamación previa a la vía jurisdiccional interpuesta por el actor.'

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que DESESTIMO la demanda formulada por D. Eloy contra el INSS y TGSS, ABSOLVIENDO a las demandadas de las pretensiones frente a ellas formuladas.'

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda del actor, en la que se postula la declaración de incapacidad permanente absoluta, o subsidiariamente total, absolviendo a los demandados el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social. Contra este pronunciamiento, se alza en Suplicación la representación letrada del actor, a fin de obtener su revocación y de que se estime la demanda, articulando cuatro motivos de suplicación, amparando los tres primeros en el apartado b) del art. 193 de la LRJS , destinados a la revisión de hechos probados, y el último formulado al amparo del apartado c) del mismo art. 193 LJS, dedicado a examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

SEGUNDO.- La revisión fáctica interesada por la parte recurrente, tienen por objeto las modificaciones siguientes:

*En primer lugar se interesa la adición de un nuevo hecho probado, con el número ordinal 3b), con la redacción siguiente: 'De los informes médicos obrantes en Autos el actor padece el siguiente cuadro clínico: cambios postraumáticos en maleolo-tibial con focos de edema óseo en borde interno del astrágalo y en maleolo-tibial, con edema residual acompañante, engrosamiento tisular de posible naturaleza inflamatoria en sinus-tarsi y espacio astrágalo-peroneo, posible síndrome de sinus-tarsi, edema en borde externo del astrágalo, moderados cambios degenerativos C6-C7 con pérdida de espacio invertebral de proliferación ósea anterior y posterior, cervicalgia residual con parestesia en mano izda., fractura de esternón con intercostalgias, artritis postraumática de muñeca izda., limitación funcional de tobillo izdo., agravación de artrosis en tobillo izdo., cojera severa, irregularidad articular y pérdida de tamaño del escafoides tarsal izquierdo, agravación de cervicoartrosis, pérdida y Dolor e impotencia fincional para abducción y Rotacuñib. Int. Hombro izdquierdo'.

La modificación que se propone no puede aceptarse, pues esta Sala tiene repetidamente manifestado que no es factible la revisión de hechos cuando se han observado las exigibles reglas de la sana crítica en la valoración de la prueba ( art. 97.2 LPL y 348 de la vigente Ley 1/2000, de 7 de enero), como así ocurre en el supuesto presente en que el Magistrado de instancia se ha atenido al objetivo dictamen del EVI que no puede entenderse desvirtuado por los informes médicos que cita el recurrente, pues, aparte de que dicha prueba ya fue tenida en cuenta por el Magistrado de instancia al realizar la valoración de la misma en su conjunto, no se puede desconocer que es consolidada doctrina 'que la suplicación, no es una mera apelación que permita valorar toda la prueba aportada a los autos (a modo de segunda instancia), sino un recurso extraordinarioen el que únicamente cabe revisar los hechos, fundamentados en documental y pericial sino evidencien de forma clara y patente la equivocación del juzgador, sin necesidad de suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas ( S.TS. de 6 de abril de 1990 ), por no ser admisible que la parte sustituya por su personal e interesado juicio valorativo, el que en forma objetiva llevó a cabo el Magistrado de instancia, en legítimo ejercicio, de la facultad que le confiere el art. 97.2 de la L.P.L . Por otra parte, la cita de los informes médicos en que se sustenta la revisión, no es de fecha actual, sino de fechas pretéritas referidas a la producción del accidente, debiendo estarse al actual cuadro clínico, con las secuelas que le restan al paciente, y que no son las que refiere el texto que se pretende adicionar al relato fáctico.

*En segundo lugar se propone la adición de un nuevo hecho probado con el número ordinal 3c), ofreciendo el siguiente texto: ' El actor cuando fue examinado por el EVI estaba en lista de espera para ser operado por el Servicio de traumatología del SERGAS de una exostosis del cuello del astrágalo del pie izquierdo'.

*Finalmente se pretende adicionar un último hecho, como ordinal 3d), con la redacción siguiente: 'El actor ha sido operado de exostosis del cuello del astrágalo del pie izquierdo por el servicio de traumatología del CHUAC del SERGAS en fechas de 21/05/2012 y está pendiente de una nueva operación de su pie izquierdo desde su inclusión en la lista de espera del CHUAC el día 09.05.2013 para artrodesis subastragalina + astrágalo - escafoidea, doble artrodesis izquierda'.

Las dos adiciones referidas, no resulta acogible, por cuanto, de conformidad con una reiterada doctrina jurisprudencial ( STS de 28-5-2003 [RJ 20041632]), la modificación fáctica pretendida debe tener una relevancia a efectos resolutorios, de tal modo que no puede ser admitida una propuesta de revisión de hechos probados que, aunque pudiera tener un apoyo suficiente en los términos del artículo 191, b) LPL -actual art. 193.b) LRJS -, y ser cierta, carezca totalmente de trascendencia o de incidencia en relación con la decisión que deba de adoptarse resolviendo el recurso formulado, al no aportar nada que sea de interés, lo que así ocurre en el caso presente en que si se está pendiente de intervenciones quirúrgicas es prueba de que las dolencias no son definitivas y permanente, requisito necesario para que proceda la declaración de incapacidad.

TERCERO.- En sede jurídica, la parte recurrente articula un último motivo de Suplicación en el que denuncia la infracción del artículo 137.1.b [ó subsidiariamente el artículo 137.1.a)] del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (LGSS ), por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social; argumentando, en síntesis, que las dolencias que padece le limitan para ejercer de forma total su profesión habitual de albañil (o subsidiariamente constituyen una incapacidad parcial) y desestima la demanda presentada por mi representado en base únicamente a lo que se manifiesta en el informe de síntesis del EVI a pesar de que existen múltiples informes del SERGAS y un informe pericial que acreditan la incapacidad para trabajar de albañil.

Partiendo del inalterado relato de hechos que como probados figuran en la resolución recurrida, la censura jurídica no puede acogerse; dado que las invalídeles permanentes protegidas por la Seguridad Social, en su modalidad contributiva, son profesionales, siendo preciso para su declaración un análisis comparativo de dos términos: -el de las limitaciones funcionales originadas al trabajador por las lesiones que padece, y -el de los requerimientos físicos exigidos para el desarrollo de su profesión habitual; y el trabajador sólo podrá ser reconocido o declarado en situación de IPTotal, cuando las lesiones que presente le inhabiliten para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión.

En el caso enjuiciado, el demandante de profesión albañil, autónomo, se halla diagnosticada del siguiente cuadro clínico residual: 'fractura de maléolo tibial izquierdo consolidada, contusión en mano-muñeca izquierda, fractura de esternón no desplazada correctamente evolucionada, varices en MID corregidas mediante cura CHIVA '. Se señalan como limitaciones orgánicas o funcionales las de 'trabajos de muy altos requerimientos sobre tobillo izquierdo, deportes de competición, elevados requerimientos de deambulación, correr, saltar...'. . Y a la vista de este cuadro clínico, la Sala considera que el mismo no inhabilita ni para todas o las fundamentales tareas propias de la profesión referida de albañil autónomo, ni le restan una disminución de incapacidad superior al 33% de su rendimiento habitual, porque ninguna de dichas dolencias reviste entidad grave o severa, y ello sin perjuicio de que si presentara en algún momento limitaciones funcionales derivadas de su patología de tobillo, sea posible su protección de una forma específica a través de la Incapacidad Temporal, pero por el momento, ninguna de las dolencias que padece tiene entidad invalidante.

Por otro lado, como señala la STS/IV de 18 de julio de 1990 (RJ 1990/6428) su condición de autónomo le confiere un mayor margen de respuesta activa a dichas secuelas o padecimientos, en cuanto excluye la sujeción a las exigencias de un tercero (el empleador en el trabajo por cuenta ajena), posibilita la utilización de los servicios de un ayudante, y le faculta para la auto- organización de la actividad laboral en función de las propias capacidades físicas sin merma de la realización de las labores fundamentales del oficio.

Aplicando esta doctrina jurisprudencial al caso que nos ocupa, ha de concluirse, la no concurrencia en el actor de los requisitos legalmente exigibles de acuerdo con la misma, para la subsunción de su estado patológico residual en el art. 137 de la LGSS . Por todo ello, a la vista de dichas dolencias, el menoscabo funcional puede calificarse, por el momento, de leve-discreto para su profesión, por lo que cabe concluir que dichas dolencias no limitan con carácter permanente, ni comportan un estado invalidante incardinable en ninguno de los grados de invalidez previstos en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , lo que conduce a la desestimación del recurso y consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

Por todo ello:

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada del actor DON Eloy , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. DOS de esta Capital, de fecha 14 de noviembre de 2013 , en proceso sobre Invalidez, promovido por el referido recurrente, frente a los demandados el INTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.