Sentencia Social Nº 4937/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3061/2009 de 16 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº 3061/09 CG

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEGALICIA

SALA DE LO SOCIAL - SECRETARÍA D./Dña.FRANCISCO JAVIER GAMERO LOPEZ-PELÁEZ

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0003061 /2009 CG

Materia:DESEMPLEO

Recurrente/s:Olga

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de VIGO DEMANDA 0000975 /2008

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSE MANUEL MARIÑO COTELO

JUAN LUIS MARTINEZ LOPEZ

FERNANDO LOUSADA AROCHENA

En A CORUÑA, a dieciséis de Octubre de dos mil doce.

Habiendo visto las presentes actuaciones la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 0003061 /2009, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. JOSE ANTONIO ANDRE VELOSO, en nombre y representación de Dª Olga , contra la sentencia de fecha 23 de abril de 2009, dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de VIGO en sus autos número DEMANDA 0000975 /2008, seguidos a instancia de Dª Olga frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, en reclamación por DESEMPLEO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. JOSE MANUEL MARIÑO COTELO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia referenciada anteriormente que desestimó la demanda.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

Primero.- La actora Da. Olga , mayor de edad, con DNI número NUM000 , prestó servicios para la empresa ES PLATJALS XORIGUER S.L., desde el 8 de agosto de hasta e1 25 de septiembre de 2006, con una categoría de Nivel VI, friega platos y contrato fijo discontinuo. Segundo.- Finalizada esta relación la actora se inscribe como demandante de empleo en Ponteareas, solicitando la prestación contributiva de Desempleo, que le es concedida por el período de 484 días entre el 26 de septiembre y el 22 de enero de 2008. Una vez agotada esta prestación contributiva, en fecha 25 de febrero de 2008 la actora solicita Subsidio de Desempleo para mayores de 52 años. Tercero.- Con fecha 9 de enero de 2009 resuelve el INEM y deniega la solicitud de la actora en base a que 'mantiene usted su condición de trabajador fijo-discontinuo, lo cual le impide acceder al subsidio solicitado para trabajadores mayores de 52 años'. Cuarto.- Se ha agotado la vía administrativa previa.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por DÑA. Olga contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y EL INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO, absolviendo a estos de las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado por el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.Frente a la resolución de instancia, que desestimó la demanda formulada por Olga contra el Instituto Nacional de Empleo y el Instituto Nacional de la Seguridad Social a los que absolvió de las pretensiones allí contenidas, se alza en suplicación la parte actora que, en un primer motivo de recurso con amparo procesal en el artículo 191 a), denuncia la infracción de normas o garantías de procedimiento que generan indefensión; en los motivos segundo, tercero y cuarto, apoyándose en el apartado b) del propio precepto interesa la revisión del relato fáctico de la resolución 'a quo', mientras que en un quinto motivo, apoyándose en el apartado c) del antes citado precepto de la Ley Adjetiva, denuncia la infracción de los artículos 216 , 215.1.1.b ) y 215.3 en relación con el artículo 208.1.1.f) todos ellos de la Ley General de la Seguridad Social , para solicitar en el suplico del recurso que se declare la nulidad de la sentencia de instancia y se repongan las actuaciones al momento anterior a la sentencia para que, con libertad de criterio, se dicte otra más ajustada a derecho o, subsidiariamente, se dicte sentencia revocando la de instancia, por la que se declare el derecho de la actora a percibir el subsidio de desempleo para mayores de 52 años con los demás pronunciamientos correspondientes. El Instituto Nacional de Empleo - Servicio Público de Empleo Estatal, impugnó el recurso e interesó la confirmación de la resolución combatida en el mismo.

SEGUNDO.En el motivo primero de su recurso, la parte actora, apoyándose en el artículo 191 a) de la Ley de Procedimiento Laboral (hoy 193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social) denuncia la infracción de los artículos 142.2 de la Ley de Procedimiento Laboral y 286.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , arguyendo, en esencia, que 'no se puede admitir la alegación de un hecho como motivo denegatorio como el mantenimiento de la condición de fijo discontinuo cuando no fue alegado en el expediente administrativo y no se puede admitir un documento con el que se pretende introducir unos hechos acaecidos con posterioridad aunque fuesen anteriores a la tramitación del expediente administrativo' y, así las cosas, conviene tener presente que si bien constituye deber inexcusable de los Tribunales velar por la legalidad y el estricto cumplimiento de las normas procesales, la doctrina consolidada del Tribunal Supremo - por todas, las sentencias de 13/3/1990 , 31/7/1991 y 22/7/1992 - pone de relieve el carácter excepcional de la declaración de nulidad de actuaciones como consecuencia de defectos procesales, pues se trata de una medida extrema que ha de aplicarse con criterio restrictivo evitándose inútiles dilaciones originadoras de negativas consecuencias para la celeridad y eficacia que deben inspirar las actuaciones judiciales artículo 74.1 de la Ley de Procedimiento Laboral (hoy de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), de manera que sólo cabe acceder a tal pretensión en supuestos excepcionales, habida cuenta de que, tan drástica medida, ha de acordarse con criterio restrictivo para no comprometer el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española , en cuyo contenido se integra una solución del fondo del asunto sin dilaciones indebidas, procediendo solo cuando realmente se produce infracción de normas o garantías procesales que causen indefensión para alguna de las partes litigantes y se haya formulado si el momento procesal lo permite la oportuna protesta, y que la nulidad de actuaciones es un remedio extraordinario dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para los principios de celeridad y economía procesal, habiendo declarado el Tribunal Constitucional, entre otras en las sentencias 90/1983 , 117/1986 , 172/1992 y 179/1992 , que las formas y requisitos procesales cumplen un papel de capital importancia en la recta ordenación de los procesos judiciales siempre que su previsión legal responda a una finalidad adecuada y no constituya exigencia excesiva, desproporcionada o irrazonable, acaeciendo en el caso de autos que, aún cuando inicialmente las Entidades demandadas no contestaron a la solicitud de la actora, relativa al subsidio de desempleo para mayores de 52 años, entendiendo ésta que se le desestimaba por silencio administrativo y que fue con fecha 9/1/2009 que el INEM puso en conocimiento de la actora que le denegaba la solicitud por 'mantener su condición de trabajador fijo discontinuo' , no cabe considerar que tal circunstancia hubiese generado indefensión para la demandante, máxime cuando la propia actora es la que pone de relieve, en su escrito de fecha 19/1/2009, dirigido a la empresa Es Platjals Xoriguer S.L., que había recibido dicha comunicación, lo que pone de relieve que, después de presentada la demanda, pero antes de la celebración del juicio oral, la demandante conocía sobradamente el contenido de la comunicación, sin que pueda soslayarse que la fase o tramitación administrativa puede calificarse de instrumental y no debe limitar el alcance de la esencial función jurisdiccional, de manera que las facultades de la Juzgadora de instancia, en relación con la hermenéutica y alcance de la prueba practicada en autos con arreglo a la sana crítica, no debe verse afectada ni constreñida por una estricta interpretación de la normativa que la parte actora considera vulnerada, habiendo podido, como así hizo, articular cuantos medios de defensa consideró procedentes, de manera que no ha de tener éxito la pretensión de nulidad de actuaciones interesada por la parte actora.

TERCERO.En el motivo segundo del recurso, la demandante - recurrente, propone la revisión de ordinal Primero, a fin de que en lugar de la mención a '8 de Agosto de' se reseñe la de '8 de Junio de 2006', en atención a lo establecido en los folios 94 y 95 de autos, lo que deviene procedente al observarse que, como ya señala la propia recurrente, se produjo un error mecanográfico o de transcripción en la redacción original del ordinal en cuestión, de manera que el ordinal Primero quedará redactado como sigue: 'La actora Dª Olga , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , prestó servicios para la empresa Es Platjals Xoriguer S.L. desde el 8 de Junio de 2006 hasta el 25 de Septiembre de 2006, con una categoría de nivel VI, friega platos y contrato fijo discontinuo'.

CUARTO. En el motivo tercero, con el mismo amparo procesal que el anterior, la recurrente interesa la modificación del ordinal Segundo, a fin de que se le adicione el párrafo siguiente: 'La actora reúne todos los requisitos, a excepción de la edad, para el acceso al derecho a pensión contributiva de jubilación en el sistema de la Seguridad Social', apoyando su pretensión de revisión en la documental de los folios 11 y 112 - en los que se contienen informes redactados en idioma alemán sin traducción - así como de los folios 60 y 61 de autos - respectivamente, certificado del Instituto Nacional de la Seguridad Social, datado en 15/12/2008, e informe de cotización al sistema de la Seguridad Social Española, relativos a la actora - sin que haya de tener acogida la pretensión de revisión pues, siendo de tener en cuenta que, dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación, la facultad de la valoración conjunta de la prueba incumbe con exclusividad al Juzgador de instancia y que su versión de los hechos declarados probados sólo puede ser atacada e impugnada cuando se citen pruebas documentales o periciales que revelen inequívocamente el error sufrido, sin necesidad de conjeturas o razonamientos, esto es, los documentos deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, debiendo ser literosuficiente, lo que no acontece en el caso, exigiendo de razonamientos y deducciones para llegar a la consideración que pretende la parte recurrente, de manera que, ha de permanecer inalterado el ordinal Segundo del relato histórico de la sentencia de instancia.

QUINTO. Todavía en el ámbito de la revisión fáctica, con amparo procesal correcto, la demandante solicita la supresión del hecho probado Tercero arguyendo que 'del contenido de los 142 folios que componen los autos, ninguna resolución del INEM de 9/1/2009 forma parte integrante', haciendo mención de diversos folios contenidos en las actuaciones del presente procedimiento, siendo de rechazar tal pretensión pues, como se desprende de diversas resoluciones del Tribunal Supremo, entre otras, las de 21/11/1989 y 27/ 3/1990, 'los hechos probados no pueden combatirse por el cómodo procedimiento de decir que no existen pruebas que los confirmen', añadiendo otras resoluciones de los Tribunales Superiores de Justicia, por todas la del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 13/3/2000, que 'la formulación así planteada, exigiría al Tribunal ad quem, el análisis de toda la prueba practicada y tal examen global no tiene cabida en el recurso de suplicación dado su carácter extraordinario' de manera que la alegación de inexistencia de pruebas, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', carece de eficacia para la revisión en suplicación, dadas las amplias facultades que el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral (hoy de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social) otorga al Juzgador 'a quo' para la apreciación de los elementos de convicción que integran un concepto más amplio que el de medios de prueba, para establecer las premisas fácticas probadas de su resolución, sin soslayar que la documental del folio 122, aportada por la propia actora, refleja esencialmente, en su párrafo segundo, lo que reseña el ordinal controvertido. Debe, pues, mantenerse inalterado el hecho probado Tercero del relato histórico de la sentencia de instancia.

SEXTO.Ya en sede jurídica, la parte actora denuncia la infracción de la normativa 'ut supra' reseñada, pretendiendo, en esencia, que 'no se puede denegar el subsidio, como razona la sentencia, con base en el mantenimiento de la condición de trabajador fijo discontinuo cuando dicha condición ha desaparecido ya en el año 2007, con la falta de llamamiento por parte de la empresa, reiterándose en 2008, convocatoria en la que tampoco se volvió a llamar a la actora para trabajar' así como que 'la actora reúne en el momento de presentación de la solicitud, presentada tras el preceptivo mes de espera, todos y cada uno de los requisitos exigidos por la norma inaplicada para el acceso al derecho a subsidio de desempleo para mayores de 52 años', siendo así que, a tenor de lo actuado, se constata que la demandante, Olga , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , prestó servicios para la empresa Es Platjals Xoriguer S.L. desde el 8 de Junio de 2006 hasta el 25 de Septiembre de 2006, con una categoría de nivel VI, friega platos y contrato fijo discontinuo, habiendo lucrado prestación por desempleo durante 484 días desde el 26/9/2006 al 22/1/2008 y, una vez agotada la prestación, solicitó subsidio de desempleo para mayores de 52 años que le fue denegado por tratarse de un trabajo fijo discontinuo, siendo así que el hecho de que, en el momento en que cesó por interrupción de su actividad con fecha 25/9/2006, previa solicitud, le fuese concedida la prestación de desempleo, no es óbice para el rechazo de la solicitud de subsidio de desempleo a que se contrae el presente procedimiento pues, si bien en aquel momento la actora, ex artículo 208.4 de la Ley General de la Seguridad Social , en tanto que no constaba a las Entidades Gestoras la concurrencia de una situación que impidiese a la actora lucrar dicha prestación, no puede soslayarse que, como se desprende de lo reseñado con valor fáctico en el fundamento jurídico Primero de la sentencia 'a quo', la actora y la empresa para la que trabajaba como fija discontinua, de consuno, acordaron la extinción de la relación laboral y ello determina que, en el momento en que solicitó el subsidio, no se encontraba en situación legal de desempleo al haber resuelto voluntariamente el contrato de trabajo que le unía a la empresa codemandada y ello, en aras de evitar la concesión de tutelas infundadas, siendo de recordar que existe una consolidada doctrina que no sólo permite, sino que obligaa los órganos judiciales, a apreciar la inexistencia de un presupuesto constitutivo de la pretensión relativo al reconocimiento de una prestación de la Seguridad Social aun cuando no hubiese sido objeto de expresa alegación en la resolución administrativa, sin que se produzca indefensión a la parte porque la misma se halla en condiciones de demostrar la concurrencia de todos los requisitos que propicien su pretensión procesal, doctrina que mantiene el Tribunal Supremo entre otras en las sentencias de 28/6/1994 , 30/10/1995 y 23/1/2001 , señalando ésta que el actor tiene que probar los hechos constitutivos de su derecho - esto es la existencia de la situación protegida y la concurrencia de los restantes requisitos de acceso a la protección - y la Entidad Gestora tiene la carga de probar los hechos impeditivos, los extintivos y los excluyentes, de manera que la ausencia de un hecho constitutivo puede ser apreciada por el Juzgador, si resulta de la prueba, incluso cuando no se haya alegado por la parte demandada, y lo mismo sucede con los hechos impeditivos y extintivos, había cuenta de que los Órganos Judiciales están vinculados por el principio de legalidad y no pueden otorgar tutelas infundadas, por lo que, el hecho de que la Entidad Gestora desestime la solicitud por una causa cuando está acreditada en el procedimiento la existencia de otra que también excluye la existencia del derecho, no impone al Juez la obligación de estimar la demanda y reconocer la prestación cuando considere improcedente la causa aplicada en la resolución administrativa, pero procedente la que debidamente acreditada no se tuvo en cuenta por el Organismo Gestor ya que, de no ser así la tutela judicial podría otorgarse en contra del mandato de la ley, por todo lo cual, no habiendo logrado la parte actora desvirtuar los criterios y consideraciones contenidos en la resolución 'a quo', cabe concluir, en línea con lo allí establecido, desestimando el recurso articulado por la parte actora con la consiguiente confirmación de la resolución combatida en el mismo.

En consecuencia,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación articulado por Olga contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Vigo, de fecha 23/4/2009 , en autos nº 975/08, sobre subsidio de desempleo para mayores de 52 años, instados por aquella frente al Instituto Nacional de Empleo y el Instituto Nacional de la Seguridad Social, confirmamos la resolución de instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral . Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.