Sentencia SOCIAL Nº 4937/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3455/2018 de 19 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE-BPB
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2016 0004303
RSU RECURSO SUPLICACION 0003455 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000853 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S: Antonieta Sabino
RECURRIDO/S: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL LETRADO DE LA SEGURIDAD
SOCIAL
ILTMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS
En A CORUÑA, a diecinueve de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados
citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 3455/2018 interpuesto por DÑA. Antonieta contra la sentencia
del JDO. DE LO SOCIAL nº 1 DE A CORUÑA, siendo Ponente ILMA. SRA. DÑA. ISABEL OLMOS PARÉS.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Dña. Antonieta en reclamación de Incapacidad, siendo demandado el Instituto Nacional de la Seguridad Social. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 853/16 sentencia con fecha 7 de mayo de 2018 por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda formulada.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: '1º.- La demandante se encuentra afiliada con nº NUM000 al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de médico-oftalmólogo. 2º.- La base reguladora de la demandante para la prestación por incapacidad permanente asciende a 2.903,43 €. 3º.- En fecha de 16/02/2015 la demandante inició un proceso de incapacidad temporal, que concluyó por Resolución del INSS, de fecha 04/05/2016, por la que se acordaba el alta de la trabajadora con fecha de efectos de 10/05/2016 4º.- A fecha de 13/05/2016, en que se emitió Dictamen Propuesta por el EVI, la demandante presentaba un cuadro clínico residual consistente en hernia discal extruida posterior paramedial izquierda L5S1; microdiscetomía L5S1 izqui3errda el 13/04/2015; trastorno depresivo-ansioso de posible carácter reactivo. Ello le generaba limitaciones orgánicas y/o funcionales consistentes en alodinia e hiperalgia en miembro inferior izquierdo, radiculopatía S1 izquierda crónica y bajo estado de ánimo 5º.- Por Resolución del INSS, de fecha 19/05/2016, se estimó la reclamación administrativa previa presentada frente a la anterior de fecha 04/05/2016, y se acordó el iniciar expediente de incapacidad permanente. 6º.- Por Resolución del INSS, de fecha de efectos de 02/06/2016, se acordó reconocer a la demandante una prestación por incapacidad permanente total para su profesión, por un importe líquido de 1.596,89 €, correspondiente al 55% de su base reguladora. 7º.- Frente a la misma se formuló reclamación administrativa previa, la cual fue desestimada por ulterior Resolución del INSS, de fecha 02/08/2016. 8º.- Se agotó la vía administrativa previa.'

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: QUE DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Dª. Antonieta , en su propio nombre y representación, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de los pedimentos frente a este deducidos.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte recurrente no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda rectora del presente procedimiento pretendió el grado de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común frente a la Resolución del INSS que le reconoce en vía administrativa el grado de total para su profesión habitual de médica-oftalmóloga. La sentencia de instancia, por su parte, desestimó la pretensión relativa al grado de absoluta, lo que justifica el presente recurso. Frente a dicha sentencia, interpone recurso de suplicación la parte actora, construyendo el recurso en base a dos motivos: el primero, al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 b) de la LRJS, y el segundo se ampara en el art. 193 c) de la misma ley y tiene por objeto examinar la normativa aplicada en la sentencia estimando, en esencia, que las dolencias que padece la actora la incapacitan de manera permanente para todo tipo de trabajo y, por tanto, deberá serle reconocida la situación de incapacidad permanente absoluta.



SEGUNDO.- Por lo que se refiere al primer motivo del recurso, en el mismo se pretende la adición al hecho probado tercero de determinados extremos a los efectos de que se diga: 'En fecha 16/2/2015 la demandante inició un proceso de incapacidad temporal, agotada la duración máxima de 365 días el 15-2-2016, por la Entidad Gestora se procedió a reconocerle la prórroga de un plazo máximo de 180 días. El EVI emitió dictamen propuesta en 4-5-206, determinado el diagnóstico: HERNIA DSICAL EXRUIDA POSTERIOR PARAMEDIAL IZQUIERDA L5S1, MICRODISCECTOMÍA L5S1 IZQUIERDA EL 13/4/15, TRASTORNO DEPRESIVO-ANSIOSO DE PROBABLE CARÁCTER REACTIVO', y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'Alodimia e hiperalgesia en MII, Radiculopatía S1 izquierda crónica, bajo estado de ánimo', dictamen propuesta que sirvió de base para acordar el alta de la trabajadora con efectos de 10-5-2016, interponiendo Reclamación Previa en 10/5/2016. Siendo reconocida la trabajadora por el Servicio de Salud Laboral del OIXI A CORUÑA-CHUAC, emitiendo informe de EXAME DE SAÚDE, por el doctor Juan Francisco , médico del Trabajo'.

No se accede a lo que se pide. Los datos introducidos no tienen trascendencia para resolver la cuestión litigiosa; en concreto, la prórroga de la situación de IT no es un dato relevante a los efectos de calificar a la actora en el grado de absoluta que pretende, ni tampoco las vicisitudes relativas a su alta médica, o a la reclamación efectuada.



TERCERO.- Se pide a continuación la modificación del hecho probado cuarto, dónde el juez ha reconocido el cuadro clínico residual de la trabajadora, en base al dictamen del EVI, y se sustituya por el que sigue. 'Cuadro clínico residual: Intervenida en 13/4/2015 de hernia discal extruida L5S1 izquierda con ciatalgía S., Hipoestesia, disfunción esfinteriana y pérdida de fuerza para la dorsiflexión del pie izquierdo. Radiculopatías S1 y S2 sensoriales izquierdas que le provocan dolor incapacitante. Lassegue MMI: (+) a 60º. Reacción mixta ansioso-depresiva (CIE-10, F43.21), asociada a dolor persistente neuropático en miembro inferior e incapacidad para realizar actividades de la vida diaria. Ansiedad persistente y labilidad emocional, dificultad de atención sostenida y concentración, con déficits subjetivos de memoria. Angustia e inquietud persistente.

Insomnio severo, Deterioro cognitivo de memoria. Limitaciones orgánicas y/o funcionales consistentes: en alodinia e hiperalgia en MII, radiculopatía S1 izquierda crónica, bajo estado de ánimo. Los informes médicos de los especialistas que atienden a la actora indican como dolencias: Se desplaza de forma extremadamente lenta, no puede flexionar el tronco ni conducir, necesita mucho tiempo de reposo en cama o en el sillón. El dolor ocurre incluso con el roce de las sábanas. Le dificulta la micción o la defecación. Depende de otros para gran parte de las actividades de la vida diaria y las de tiempo libre'.

Se sustenta en el Informe de neurología de 14/4/2016; informe psicológico de 4/4/16; Informe del CHUS de Rehabilitación de 25-2-2016 (folios 30 y 31, 74 y 75); Informe del CHUAC, Servicio de psicología de 4-4-2016 (folios 76 y 111), Informe del CHUS, USM II de fecha 11-5-2016 (folio 29, 30 y 112), informe el CHUS, servicio de anestesiología de 19-5-2016 (folio 29, 20, 64 y 112); Informes del CHUS, servicio de neurocirugía de 19-5-2016 (folio 19, 63, y folio sin foliar entre 105 y 106).

La revisión no puede prosperar. En primer lugar la parte recurrente sostiene que la actora solo fue citada en el expediente de incapacidad temporal, y nunca en el de incapacidad permanente, y que el mismo cuadro clínico detectado con ocasión del primero sirvió para el segundo.

Pero la revisión que ahora se plantea debe ser sobre la valoración de la prueba realizada por el juez de instancia, y no sobre la actuación de la facultativa del EVI. El juez de instancia ha considerado (fundamento de derecho tercero) que el dictamen propuesta del EVI no ha sido desvirtuado por la restante documentación, y que por tanto debe prevalecer y en esa decisión no se detecta error ni vulneración de las reglas de la sana crítica.

El dictamen del EVI se basó, en efecto, en un previo Informe de Evaluación de incapacidad laboral de fecha 27 de abril de 2016, pero ello fue debido a que el mismo dio lugar al alta de la trabajadora y con posterioridad, estimando la reclamación previa, se inició expediente de incapacidad permanente que concluyó con el reconocimiento del grado de total con efectos de 2 de junio de 2016, sobre la base de esa previa evaluación, y es que al haber agotado la duración máxima y estar ya en prórroga de IT, la actuación de la gestora no es contraria a derecho, pues en ese tiempo de prórroga la trabajadora puede y debe ser calificada de incapacidad permanente o bien dada de alta.

En todo caso, la facultativa del EVI toma en consideración los mismos Informes, o en parte los mismos informes médicos que ahora sustentan la revisión, pero no en toda su extensión. Ello no significa que haya error en su Informe, y sobre todo que haya error del juez al elegir, para establecer el cuadro clínico residual de la trabajadora, el referido Informe y el posterior Dictamen.

Lo que pretende en realidad la parte recurrente es sustituir la valoración judicial por la propia e interesada, cuando de la primera no se evidencia error, o vulneración de las reglas de la valoración judicial de la prueba que sea preciso corregir, que es lo único que justificaría sustituir la valoración de la misma por la de la parte. En consecuencia se desestima la revisión propuesta.



TERCERO.- El segundo motivo del recurso tiene por objeto examinar la normativa aplicada en la sentencia al entender que ésta infringe el art. 137 5º (actual 194 5º) de la LGSS en relación a la DT 26ª, estimando, en esencia, que las dolencias que padece la trabajadora la incapacitan de manera permanente para todo tipo de trabajo y, por tanto, deberá serle reconocida la situación de incapacidad permanente absoluta. Al respecto, cabe señalar que el cuadro patológico que la demandante-recurrente presenta, según la redacción del hecho probado cuarto de la sentencia, inalterado tras la desestimación del anterior motivo: 'hernia discal extruida posterior paramedial izquierda L5S1, microdiscectomía L5S1 izquierda el 13/4/15, trastorno depresivo-ansioso de probable carácter reactivo', y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'Alodimia e hiperalgesia en MII, Radiculopatía S1 izquierda crónica, bajo estado de ánimo'.

El grado de incapacidad permanente absoluta se conceptúa en nuestras normas, como la situación de quien por enfermedad o accidente presenta unas reducciones funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio, encontrándose en esta situación aquél que no puede realizar un quehacer asalariado con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en condiciones de rentabilidad empresarial, y quien sólo pueda desempeñar actividad por cuenta ajena con un esfuerzo y heroísmo excepcionales, no exigibles en modo alguno a ningún trabajador ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 1986 ; de 23 de febrero de 1990 , entre otras), en cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales. Salvo que se dé un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario, pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en que existan tales carencias, al ser incuestionable que el trabajador ha de ofrecer unos rendimientos socialmente aceptables.

En el caso que nos ocupa se estima que en la fecha del hecho causante el cuadro patológico de la actora, si bien ejercía una importante influencia sobre su capacidad de ganancia, hasta el punto de privarle de la posibilidad de llevar a cabo las tareas fundamentales de su profesión habitual de médico, por los requerimientos físicos y psíquicos exigidos en la misma, no alcanzaba aquellas otras en las que no se diesen esas circunstancias, amén de que conserva disponibilidad física para trabajos sencillos, simples, sin requerimientos físicos, sin estrés o especial concentración y/o atención.

En consecuencia, atendiendo al alcance invalidante o al menoscabo funcional u orgánico de la trabajadora, cabe concluir que no procede la declaración de la incapacidad permanente en el grado de absoluta que se pretende, y al haberlo apreciado así el juzgador de instancia, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, previa desestimación de éste, confirmar la sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de doña Antonieta contra la sentencia de fecha 7 de mayo del año dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social núm. uno de los de A Coruña , en proceso promovido por la recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

MODO DE IMPUGNACION: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: -El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

-Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

-Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.