Sentencia Social Nº 494/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 83/2015 de 26 de Marzo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20130003705

Negociado: PC

Recurso: Recursos de Suplicación 83/2015

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº6 DE MALAGA

Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 246/2013

Recurrente: Nazario

Representante: JUAN ROJANO TRUJILLO

Recurrido: MUTUA FREMAP, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Representante:ANTONIO CESAR OJALVO RAMIREZ y ANA TRIGO CASANUEVA

Sentencia Nº 494/2015

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ

En la ciudad de Málaga a veintiseis de marzo de dos mil quince

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por Nazario contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº6 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ RAMON GOMEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Nazario sobre Procedimiento Ordinario siendo demandado MUTUA FREMAP, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 09/06/2014 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.-El actor , provisto de DNI nº NUM000 , nacido el NUM001 /1973 con profesión habitual de Ferrallista , afiliad al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos con el nº NUM002 , sufrió accidente laboral en fecha 22/07/2009 con traumatismo directo de pie derecho, iniciando un periodo de IT con el diagnóstico de 'luxación subastragalina del tobillo derecho, causando alta por la Mutua Fremap el dia 26/02/2010 con propuesta de lesiones permanentes no invalidantes.

SEGUNDO.-En fecha 18/03/2010 se emite informe de valoracion médica en el que se concluye 'lesion pte no invalidante. Baremo 102'

En fecha 21/03/2010 se emite dictámen propuesta por el EVI en el que se determina el siguiente cuadro clinico residual : ' luxacion subastragalina pie derecho', proponiendo la declaracion del actor como afecto a lesines permanentes no invalidantes recogidas en ebaremo 102 ' artic tibioperonea . disminucion de la movilidad global menos del 50% en cuantía 830,00 euros.

En fecha 24/03/2010 se dicta resolucion por la que se se aprueba a favor del actor la prestacion por lesiones permanentes no invalidantes por importe 830,00 euros , con cargo a la mutua Fremap.

TERCERO.-Dicha resolucion fue impugnada y en fecha 25/06/2012 se dicta sentencia por el Juzgado de lo social nº 5 de esta ciudad , por la que se desestima la demanda . Formulado recurso de suplicacion, es desestimado mediante sentencia de fecha 07/03/2013

Se da por reproducido el contenido de ambas sentencias al constar en el expediente administrativo.

CUARTO.-Iniciado un proceso de revision a instancias del actor, en fecha 07/04/2011 se emite dictámen propuesta en el que se determina el siguiente cuadro clinico residual: Secuelas de luxacion subastragalina de pie derecho en 2009 ya indemnizadas con baremo del LPNI., proponiendo no revisar el grado reconocido.

QUINTO.-En proceso de revisión iniciado a instancias del interesado en fecha 29/10/2012 se emite informe médico de sintesis , en el que se concluye que no se aprecian modificaciones valorables en la situacion funcional del enfermeo respecto a lo indicado en el atnerior IMS .

En fecha 08/01/2013 ,se emite dictámen por el EVI , en el que tras establecer las lesiones anteriores, consistentes en ' Luxacion subastragalina pie derecho .' determina como lesiones actuales: ' secuelas de Luxacion subastragalina pie derecho en 2009 a consecuencia de accidente de trabajo' proponiendo a la dirección provincial del INSS confirmar el grado de situacion de incapacidad permanente , y en fecha 10/01/2013 se dicta resolución por la que se resuelve no modificar el grado de incapacidad.'

SEXTO.-Frente a dicha resolución se formuló reclamación previa que fue desestimada de forma expresa el 12/03/2013 .

SEPTIMO.- El demandante se encuentra afecta a las siguientes patologías: secuelas de Luxacion subastragalina pie derecho en 2009 a consecuencia de accidente de trabajo

OCTAVO.- La base reguladora de la prestación por incapacidad permanente asciende 833,40 euros/mes.

NOVENO.-El actor ha estado en situacion de alta el el Régimen General en los periodos y por cuenta de las empresas que figuran en el informe de vida laboral que se aporta por el INSS a su ramo de prueba.

Igualmente ha estado en alta en el RETA en los periodos que constan en dicho informe.-

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia que desestimó la demanda interpuesta instando la revisión por agravación de la declaración de la situación de lesiones Permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo, interesando ser declarado en situación de Incapacidad Permanente, formula la parte actora Recurso de Suplicación, articulando un motivo dirigido a la revisión de los hechos declarados probados, al amparo del art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , y un motivo dirigido a la revisión del derecho aplicado en la misma, por el cauce procesal del art. 193.c de la Ley Procesal laboral , al entender que infringe los arts.143 , 137.1.a y 137.3 del Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, realizando diversas alegaciones y solicitando en esta vía la declaración de la situación de Incapacidad Permanente Parcial para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo por agravación.

SEGUNDO: En el motivo que interesa la revisión fáctica, pretende la parte recurrente una modificación del relato histórico de la sentencia recurrida, en su ordinal 7º referido al cuadro patológico y secuelas con la redacción alternativa que propone en el sentido de que se recojan las dolencias que describe que se dan por reproducidas y que son una mayor descripción de las secuelas que padece, y en base a la documental que cita folios 121, 122 y 138 informes de RM.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral Recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , de manera tal que en el Recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 193.b) de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir, y que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo del artículo 193 b) de la Ley de Procedimiento Laboral deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Asimismo es criterio que esta Sala viene manteniendo con uniformidad y constancia, que cuando concurran en las actuaciones diversos informes médicos incompatibles, contradictorias o de contenido distinto, llegado el trámite del recurso de suplicación, el Tribunal 'ad quem' debe mantener y dar preferencia al dictamen médico que haya servido de base a la Sentencia impugnada, teniendo en cuenta las amplias facultades que al Magistrado sentenciador otorgan los artículos 97.2 de la Ley Rituaria Laboral y 632 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil, para valorar y elegir entre los varios informes facultativos practicados en el pleito, haciéndolo conjuntamente, en relación con los demás elementos de juicio y sin mas limitaciones que la razón y el ajustarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo el Juzgador optar por aquel dictamen que a su juicio merezca mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera situación patológica de la persona, sin que pueda permitirse que la recurrente intente sustituir por su criterio personal e interesado que la importancia y relevancia probatoria de determinados medios, el criterio judicial que se ha inclinado por otros medios, con la excepción de que el contenido del informe médico aceptado quede desvirtuado o destruido por otro dictamen médico de mayor rigor técnico y de superior categoría científica, es decir, dotado de mayor fuerza de convicción y así se perciba en el ánimo de la Sala, lo que no ha sucedido en el caso contemplado, y por otro lado que la Sala no puede realizar una nueva valoración de la totalidad de la prueba documental y pericial practicada como el recurrente pretende por corresponder ésta al magistrado a quo e impedirlo la naturaleza extraordinaria del Recurso de Suplicación

Por todo ello el motivo de revisión fáctica no puede ser acogido pues, siguiendo una reiterada doctrina legal, corresponde al libre y ponderado criterio del Juzgador a quo la valoración de la prueba practicada, como dispone el art. 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social y 348 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil , y dicha valoración, efectuada en uso de la facultad que le viene atribuida legalmente, debe ser respetada y mantenida, siempre y cuando no se demuestre el error padecido por el juzgador lo que no se produce en el caso presente, no pudiéndose suplantar la apreciación valorativa de este último por la subjetiva del impugnante, siendo así que los informes en que se apoya ya fueron valorados por el magistrado de instancia y no prueban el error pretendido y debe prevalecer el informe que sustenta la resolución recurrida, por lo que procede desestimar este motivo del recurso.

TERCERO: Y tampoco alcanza éxito la censura jurídica esgrimida por la parte actora recurrente.

La acción ejercitada por la parte actora va dirigida a obtener la revisión del grado ya concedido de lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo y que se la declare en situación de Incapacidad Permanente Parcial para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo con derecho a la prestación consiguiente; sin embargo, reconocido ya el grado de lesiones permanentes no invalidantes, la revisión pretendida solo puede prosperar cuando las lesiones residuales sufren una evolución desfavorable que ocasiona nuevas mermas funcionales en la capacidad de trabajo, es preciso por ello, que las dolencias tenidas en cuenta y que determinaron la situación declarada hayan sufrido una agravación que además tenga repercusión en la aptitud laboral, hasta el punto de hacerle acreedor del nuevo grado pretendido.

Y, de un examen comparativo de las dolencias padecidas y que determinaron la declaración de lesiones permanentes no invalidantes con derecho a percibir la indemnización en que estaba situada el demandante expuestas en el ordinal 2º de los hechos probados y consistentes en luxación subastragalina pie derecho, disminucion de la movilidad global menos del 50%, y las padecidas en el momento del hecho causante de la revisión instada descritas en el ordinal 7º de los hechos probados y consistentes en secuelas de luxación subastragalina de pie derecho, afirmándose en los Fundamentos de derecho de la sentencia recurrida que atendiendo al informe pericial y las pruebas objetivas como resonancias magnéticas, entre la realizada en fecha 22/02/2012 y la de 25/11/2013 tan solo aparece como novedoso un minimo edema (pequeña colección de liquido acompañando al tendón del tibial posterior, pero sin alteracion de la señal), que no justifica la aparicion de limitación invalidante, sobre todo teniendo en cuenta que en el informe de síntesis se constata que el actor no ha recibido tratamiento médico en el último año por traumatología, y por todo ello se deduce que las lesiones no han sufrido una evolución funcional adversa, una agravación de la aptitud funcional que supongan un mayor menoscabo de la aptitud laboral que determine y justifique la revisión del grado concedido y declaración del pretendido, pues el cuadro patológico permanece con igual repercusión funcional, y por ello habiéndose ejercitado acción revisoria de grado que exige esta agravación, como la agravación funcional no se ha producido al no haber existido una modificación en la situación médico laboral del enfermo pues desde entonces no ha habido agravación funcional no puede prosperar la acción revisoria ejercitada al estar ausentes los elementos exigidos para su éxito, pues el cuadro patológico permanece con igual repercusión funcional, y, mediante un examen comparativo exigido por la naturaleza esencialmente profesional de la invalidez postulada, del cuadro patológico que la aqueja, en persona nacida en 1973, y que consta en el inalterado relato histórico de lesiones consistentes en Secuelas de luxación subastragalina de pie derecho y el oficio habitual de autónomo ferrallista para la que postula el reconocimiento en esta vía de la Incapacidad Permanente Parcial para la profesión habitual, debe concluirse que la sentencia recurrida no vulnera el precepto invocado como infringido ya que dicho cuadro patológico no se integra en la situación de Incapacidad Permanente Parcial para la profesión habitual, pues no suponen una limitación funcional que llegue a igualar o superar el 33% del rendimiento en la realización de las tareas a que ordinariamente se dedica pues la limitación funcional no alcanza la merma sensible requerida, y las dolencias y su repercusión están bien valoradas por la magistrada de instancia, por lo que, sin perjuicio de posterior evolución agravatoria, y al haberlo entendido así el juzgador de instancia no vulneró el precepto invocado como infringido, por lo que procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia.

CUARTO: Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Nazario , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº SEIS de MÁLAGA de fecha 09/06/2014 , recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por DON Nazario contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MUTUA FREMAP sobre INCAPACIDAD, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose su original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.