Sentencia Social Nº 494/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1115/2014 de 19 de Marzo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ

Magistrados

D./Dª. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ

D./Dª. RAMÓN TOUBES TORRES (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 19 de marzo de 2015.

En el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Rebeca contra sentencia de fecha 15 de mayo de 2014 dictada en los autos de juicio nº 513/2013 en proceso sobre Incapacidad permanente, y entablado por Dña. Rebeca contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA DE ACCIDENTES DE CANARIAS- MAC e INVERSIONES TURÍSTICAS PLAYA BLANCA, S.L.

El Ponente, el Ilmo. Sr. D. RAMÓN TOUBES TORRES, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- La actora, nació el NUM000 de 1968 y se encuentra afiliada en el Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 , siendo su profesión habitual la de camarera de pisos.

SEGUNDO.- La actora causó baja de IT en fecha 18-4-2012 por accidente de trabajo cuando prestaba servicios en la empresa Inversiones Turísticas Playa Blanca quien tenia concertadas las contingencias profesionales con la Mutua MAC.

TERCERO- Por resolución del INSS de fecha de salida 4 de 7 de 2013 se resolvió la no calificación de la parte actora en grado alguno de incapacidad permanente, por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral. Según el Dictamen propuesta del EVI, de fecha 1 de 7 de 2013, el cuadro clínico residual que padece la parte demandante es : 'inestabilidad lumbar a doble nivel l4-l5 y l5-s1 con hernias discales a dichos niveles sin signos clínicos, paraclinicos ni intraoperatorios de compromiso radicular, resuelta quirúrgicamente con espaciadores interespinosos a dichos niveles y ligamentoplastia'; y las limitaciones orgánicas y funcionales : 'no evidencio menoscabo funcional que le impida desempeñar su profesión, lumbalgia y ciatalgia izquierda referida por la paciente, sin signos clínicos de radiculopatia en la actualidad.'

CUARTO.- Según informe pericial de parte actora emitido por el Sr. Arsenio , de fecha 13-5-2013, se concluye que 'la actora tiene un menoscabo funcional importante para su profesión ante la contraindicación de mover objetos pesados y mantener posturas forzadas. No se estima posibilidad de mejoría'.

Según informe pericial del médico de la mutua demandada Sr. Faustino , de fecha 29-1-2014, 'La trabajadora tras una evolución favorable objetiva y con limitación minima de la movilidad de la columna lumbar. Fue dada de alta con carta de adaptación al puesto. Dicha alta fue confirmada por el INSS.'

De acuerdo con las consideraciones médico Legales del Informe médico forense de fecha 28 de 3 de 2014 suscrito por la Sra. Estefanía , se señalan como conclusiones médico-legales: 'La actora presenta doblediscopatía lumbar inestable intervenida quirúrgicamente en noviembre de 2012 mediante estabilización inter espinosa l4s1 con una evolución satisfactoria. La exploración física a fecha 28 de febrero de 2014 no revela signo alguno de patología radicular, el balance articular de columna es prácticamente completo, limitado por dolor referido únicamente en los últimos grados de flexión anterior y la movilidad de caderas, rodillas y pies es igualmente completa y sin sintomatología asociada. El dolor referido por la paciente, abordado como un dolor leve y valorado conjuntamente con los datos clínicos objetivos de los que se dispone, no se considera que impida el desarrollo de las funciones derivadas de su puesto de trabajo y recogidas en la certificación de empresa obrante en autos'.

QUINTO.- La base reguladora aplicable a la Incapacidad asciende a 1.442,05 euros mensuales y los efectos de 1 de 7 de 2013.

SEXTO.- La parte actora agotó la preceptiva reclamación previa a la vía jurisdiccional laboral contra la resolución que se impugna.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que, desestimando la demanda interpuesta por doña Rebeca , asistida por el Sr. Andrés Barreto contra el INSS, asistido de la Sra. Susana Porta, la Mutua MAC, asistida por la Sra. Paola Bolado, La empresa Inversiones Turísticas Playa Blanca, asistida por el Sr. José Mª Vela y la TGSS que no comparece, debo absolver y absuelvo a las expresadas demandadas de todas las pretensiones en su contra ejercitadas. '

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante solicitaba declaración de invalidez permanente total. La sentencia de instancia desestimó su pretensión, alzándose frente a la misma mediante el presente recurso de suplicación la actora, articulado a través de motivos de censura fáctica y jurídica. El recurso no ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la LRJS solicita la modificación del relato fáctico de la sentencia con la finalidad de que:

- al hecho primero se le añada: 'La empresa ha certificado que la actora desempeñaba las siguientes tareas: limpieza de habitaciones, barrer, limpieza de polvo con movimiento de muebles, fregar suelos, limpieza de cocina, hacer cama, limpieza de baños, limpieza de zonas comunes, restaurantes, puntos de venta, baños , pasillos';

- se añada un hecho segundo bis que diría: 'Tras el alta médica de Abril de 2013 la actora no ha trabajado, ya que al reincorporarse le dieron vacaciones e inmediatamente después fue despedida';

- se añada un hecho cuarto bis que diría: 'Según informe de fecha 10-4-13 de los doctores Zaida y Sergio , del servicio de prevención de Mutua Balear Previs, la actora debe evitar pesos de más de 5 kilos de forma repetida, realizar movimientos de dorsoflexión y posturas forzadas y mantenidas';

En este sentido es necesario resaltar que tiene reiteradamente declarado esta Sala, en aplicación de la doctrina que al respecto ha elaborado la jurisprudencia, que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho , la 'prueba negativa', consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) '... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

El Tribunal Supremo en sentencia de 24 de Junio de 1986 ( ED 4407 ) ha reiterado que 'el Juzgador de Instancia es soberano para apreciar y valorar la prueba pericial de acuerdo con las reglas de la sana crítica, y ante distintos dictámenes puede optar por aquél o aquellos que estime más convincentes, y en este caso se decantó por el más objetivo, es decir el del Médico Forense, sin interés alguno en este pleito.

En sentencia de 11 de Octubre de 1990 ( Aranzadi 7547 ) el TS expresó que debe recordarse que esta Sala en numerosas Sentencias, de las que son exponente las de 12 de marzo y 3 de mayo de 1990 (RJ 19902062 y RJ 19903953), han declarado que el Juzgador «a quo», en virtud de las amplias facultades que en cuanto a la valoración de las pruebas practicadas, en especial la prueba de peritos, le conceden el art. 89 de la LRJS y el art. 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , forma su propia convicción sobre los hechos base de su sentencia, aceptando las manifestaciones de aquellos dictámenes informes o documentos que a su juicio son más correctos y certeros, no siendo factible variar o modificar estas conclusiones fácticas con fundamento en documentos o pericias ya examinadas por dicho Juzgador «a quo», salvo supuestos excepcionales y extremos en que resulte evidente y manifiesta la equivocación del mismo, cosa que, obviamente, aquí no sucede.

Hechas las anteriores aclaraciones, la Sala considera que el motivo planteado merece ser desestimado en cuanto a los dos primeros hechos, ya que se trata de introducir un contenido irrelevante para lograr la modificación del fallo, y en cuanto al cuarto bis pues se trata de sustituir la actividad probatoria del Juez de instancia, que ha tenido en cuenta el informe forense, concurriendo en el mismo condiciones plenas de objetividad e imparcialidad, no siendo el razonamiento ilógico ni irrazonable

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la LRJS alega la parte actora la infracción del artículo 137 de la LGSS .

Dispone la LGSS/1994 art.136.1 que en su modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. No obstante lo establecido en el párrafo anterior, no será necesario el alta médica para la valoración de la invalidez permanente en los casos en que concurran secuelas definitivas. También tendrá la consideración de invalidez permanente en el grado que se califique, la situación de incapacidad que subsista después de extinguida la incapacidad temporal por el transcurso del plazo máximo de duración señalado para la misma en el apartado a) del número 1 del artículo 128, salvo en el supuesto previsto en el segundo párrafo del número 2 del artículo 131 bis, en el cual no se accederá a la situación de invalidez permanente hasta tanto no se proceda a la correspondiente calificación.

En interpretación de este precepto la doctrina judicial ha venido a determinar las notas características de esta situación según los siguientes elementos: 1. Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables (susceptibles de determinación objetiva), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2. Que sean previsiblemente definitivas, esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; 3. Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta-.

Respecto a los grados de incapacidad permanente regulados en la LGSS/94 art.137 , han de valorarse las limitaciones funcionales más que la índole y naturaleza de los padecimientos que las originan, pues son las limitaciones y no las lesiones en sí mismas las que van a impedir a una persona desarrollar un concreto trabajo o todos ellos, pues unas limitaciones pueden resultar determinantes de la imposibilidad de realizar una tarea, e implicar una incapacidad, y ser intrascendentes para otra profesión, a pesar de derivar de las mismas lesiones. Junto a ello, debe tenerse en cuenta no la posibilidad teórica y abstracta de realizar un trabajo, sino la realidad concreta del enfermo y su capacidad residual, pues la realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo y la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, y debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

En cuanto al grado de incapacidad permanente total es definido por la LGSS/94 art.137.4 diciendo que se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Se trata de un grado de invalidez profesional, y, por tanto, para su declaración es preciso realizar un riguroso análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimientos psíco-físicos de su profesión habitual. La incapacidad es total si las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir realizando con un mínimo de seguridad y eficacia, o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales con el oficio, o el sometimiento del accidentado, a causa del dolor, a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano.

Por lo que se refiere a la parcial, es definida por la LGSS/94 art.137 diciendo que es la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. El techo por arriba es que las consecuencias de las secuelas no impidan el desempeño de todas o las fundamentales tareas de su profesión y por abajo que la disminución de rendimiento sea inferior o superior al porcentaje expresado. Respecto de la delimitación con la incapacidad permanente total suele ser, en general, clara desde un punto de vista objetivo. Mayores dificultades presenta el segundo elemento definidor, porque no sólo entran en juego factores cuantitativos (con relación al propio trabajador antes del accidente, con relación a otros trabajadores de su misma categoría profesional etc.), como cualitativos (mayor dificultad, penosidad, peligrosidad, etc.) y aun con los que constituyan lesiones permanentes no invalidantes, cuando éstas tengan sustantividad propia ( LGSS/94 art.152 ). Así pues no cabe establecer, en general, una pauta que sirva de guía en todos los supuestos, sino que han de examinarse uno a uno, a fin de determinar, si con certeza o por vía de presunciones, se acredita tal disminución de rendimiento y ello requiere prueba específica al respecto poniendo en relación secuelas y actividad laboral.

Pues bien, en este caso se ha podido constatar la existencia de una serie de limitaciones de la actora, con un cuadro de dolencias consistentes en inestabilidad lumbar a doble nivel l4-l5 y l5-s1 con hernias discales a dichos niveles sin signos clínicos, paraclinicos ni intraoperatorios de compromiso radicular, resuelta quirúrgicamente con espaciadores interespinosos a dichos niveles y ligamentoplastia'; no evidenciándose menoscabo funcional alguno salvo lumbalgia y ciatalgia izquierda referida por la paciente, sin signos clínicos de radiculopatia en la actualidad. Ahora bien, no ha quedado acreditado en modo alguno que dicha limitación sea superior en más de una tercera parte para el desarrollo de las mismas pues, respecto a las funciones usuales de una camarera de pisos tampoco consta la determinación concreta del porcentaje de dichas funciones que se estiman irrealizables por la actora, no conteniéndose ni en la demanda o el recurso concreta cuantificación de las mismas, de manera que como bien explica la sentencia recurrida no existiría limitación alguna para el ejercicio de las labores básicas de su profesión.

En consecuencia, habiéndolo así entendido igualmente el Magistrado de instancia, ha de desestimarse el recurso

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por doña Rebeca , frente a la sentencia de fecha 15-5-14, del Juzgado de lo Social nº 8 de Arrecife en proceso sobre PRESTACIONES, que confirmamos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de esta Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/ 1115/14 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.