Sentencia SOCIAL Nº 494/2018, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 20/2018 de 30 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL
MURCIA
SENTENCIA : 00494/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
PASEO DE GARAY, 5 - 2ª PLANTA - 30005 - MURCIA
Tfno: 968 22 92 16
Fax: 968 22 92 13
NIG: 30030 44 4 2016 0006344
Equipo/usuario: ACL
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000020 /2018
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000737 /2016
Sobre: DESPIDO OBJETIVO
RECURRENTE/S D/ña Alvaro
ABOGADO/A:
PROCURADOR: OLGA NAVAS CARRILLO
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA, CROWN FOOD ESPAÑA, S.A.U.
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA, JUAN ANTONIO GALVEZ PEÑALVER
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
En MURCIA, a treinta de mayo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos. Sres. D.
RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO MARTÍNEZ, D. MANUEL
RODRÍGUEZ GÓMEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española , en nombre
S.M. el Rey, tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Alvaro , contra la sentencia número 236/2017 del
Juzgado de lo Social número 2 de Murcia, de fecha 22 de mayo de 2017 , dictada en proceso número 737/2016,
sobre DESPIDO, y entablado por D. Alvaro frente a CROWN FOOD ESPAÑA SAU y FONDO DE GARANTÍA
SALARIAL.

En la resolución del presente recurso de suplicación, actúa como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.
RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Hechos Probados en la instancia y fallo.

En la sentencia recurrida, se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO. El demandante ha venido prestando servicios para la empresa demandada con antigüedad de 12-12-84.



SEGUNDO. El actor ostentaba la categoría profesional de oficial de 1ª (responsable de taller) y percibía un salario mensual de 2.639,58 euros, incluida la prorrata de pagas extraordinarias.



TERCERO. El demandante fue despedido por la empresa demandada con efectos de 10 de octubre de 2.016 mediante comunicación escrita que obra en autos y cuyo contenido se da aquí por reproducido.



CUARTO. El actor se encontraba en situación de incapacidad temporal desde el 24 de junio de 2.016 con diagnóstico de cervicobraquialgia.



QUINTO. El demandante presenta: lesiones radiculares crónicas C6-C7 derechas de grado moderado, con signos de reagudización.



SEXTO. Durante los días 19, 20, 22, 23, 24, 25 y 29 de septiembre, el actor realizó las actividades que constan descritas en la carta de despido, cuyo contenido se da aquí por reproducido.

SÉPTIMO. El demandante no ostentaba en la fecha del despido ni en el año anterior la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa ni delegado sindical.

OCTAVO. La demandante presentó papeleta de conciliación ante el S.M.A.C., que se tuvo por intentada sin efecto.



SEGUNDO .- Fallo de la sentencia de instancia.

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'Que, desestimando la demanda interpuesta por D. Alvaro contra la empresa 'CROWN FOOD ESPAÑA, S.A.U.', declaro PROCEDENTE el despido del actor y, en consecuencia, absuelvo a la empresa demandada de las pretensiones deducidas en su contra'.



TERCERO .- De la interposición del recurso y su impugnación.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de suplicación por la Procuradora Dª. Olga Navas Carrillo, en representación de la parte demandante.



CUARTO .- De la impugnación del recurso.

El recurso interpuesto ha sido impugnado por el Letrado D. Juan Antonio Gálvez Peñalver en representación de la parte demandada CROWN FOOD ESPAÑA SAU.



QUINTO .- Admisión del recurso y señalamiento de la votación y fallo.

Admitido a trámite el recurso se señaló el día 28 de mayo de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes

Fundamentos

FUNDAMENTO
PRIMERO .- La sentencia de fecha 22 de mayo del 2017, dictada por el juzgado de lo social nº 2 de Murcia en el proceso 737/2016, desestimó la demanda interpuesta por D. Alvaro contra la empresa 'CROWN FOOD ESPAÑA, S.A.U.' y declaró procedente el despido del actor .

Disconforme con la sentencia, el demandante interpone contra la misma recurso de suplicación, solicitando: A. la nulidad de la sentencia, denunciando la infracción de los artículos 97.2 de la LRJS y 218 de la LEC . B. La revisión de los hechos declarados probados. C. La revocación de la sentencia, para que se dicte otra estimatoria de la demanda, denunciando la infracción del artículo 54.2 d) del ET y articulo 41 del convenio colectivo aplicable en cuanto la sentencia aprecia la existencia de una infracción muy grave susceptible de despido.

La empresa demandada se opone al recurso, habiéndolo impugnado.

FUNDAMENTO

SEGUNDO .- Al amparo del aparato a) del artículo 193 de la LRJS se solicita la nulidad de la sentencia, denunciando que la misma infringe los artículos 97.2 de la LRJS y 218 de la LEC por los siguientes motivos: a) Por la incongruencia de la sentencia que, en la fundamentación jurídica afirma la simulación de enfermedad, cuando los hechos declarados probados, dejan constancia de lesiones radiculares crónicas C6- C7 de grado moderado con signos de reagudización. No cabe apreciar el defecto citado, pues la constancia en el relato de los hechos probados de las citadas lesiones radiculares no implica que por la limitación funcional que de ellas deriva el trabajador estuviera impedido para llevar a cabo su trabajo habitual; en cualquier caso la realización de trabajos que puedan demorar la curación podría ser constitutiva del incumplimiento contractual imputado.

b) Porque la sentencia omite la valoración de la prueba pericial medica practicada a instancia del demandante. El defecto invocado no puede prosperar porque la declaración de procedencia del despido se basa sustancialmente en la constatación de que en los días en que el trabajador fue objeto de seguimiento llevado a cabo las actividades que se describen en la carta de despido y su incompatibilidad con la patología determinante de la baja; para esta última valoración, ante la existencia de informes médicos contradictorios, el juzgador de instancia deja constancia de que su convicción se fundamenta en el informe del perito médico presentado por la empresa, no siendo exigible que la sentencia razone las causas por las que el citado informe le merece mayor credibilidad que el aportado por la parte contraria. Es más la decisión judicial se fundamenta en que las actividades que el trabajador llevaba a cabo durante la situación de IT evidenciaba que el mismo no presentaba limitación funcional ni el dolor (cervicobraquialgia) determinantes de la baja.

c) Porque la sentencia da por probados determinados hechos solo en función de las propias manifestaciones del actor cuando no se practicó prueba de interrogatorio de dicha parte. El defecto invocado no existe, no solo porque la principal prueba de las actividades que llevaba a cabo el trabajador en las fechas de referencia se fundamenta en la prueba de detectives, y el argumento contenido en la fundamentación jurídica en el sentido de que 'al parecer y por sus propias manifestaciones el demandante se encarga de la venta de telefonía móvil en el establecimiento de Comunicaciones Santomera', tiene carácter accesorio y en modo alguno la realización de actividades propias de la venta de telefonía móvil constituyen la 'ratio decidendi' de la sentencia, pues en ningún momento se afirma que tal tipo de actividad sea incompatible con el proceso de curación o sean indicativas de que no existía la sintomatología (cervico braquialgia) determinante de la situación de IT. En cualquier caso, de las propias manifestaciones del actor con ocasión del expediente contradictorio se puede concluir que el mismo no niega que podía ayudar a su esposa en actividades relacionadas con la venta de telefonía y manifestaciones en el mismo sentido se encuentran en la fase de conclusiones del juicio celebrado.

La nulidad invocada debe ser rechazada.

FUNDAMENTO

TERCERO .- Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS se solicita la revisión de los hechos declarados probados que afecta a los apartados

SEGUNDO;

TERCERO y

QUINTO.

El apartado

SEGUNDO refiere: 'El actor ostentaba la categoría profesional de oficial de 1ª (responsable de taller) y percibía un salario mensual de 2.639,58 euros, incluida la prorrata de pagas extraordinarias'.

Se propone su ampliación mediante un párrafo del siguiente tenor: 'cuya función era el mantenimiento de maquinaria'. La ampliación no puede prosperar por ser compatible con la versión judicial, según la cual las actividades del trabajador demandante eran incluso más amplias.

El apartado

TERCERO deja constancia de lo siguiente: 'El demandante fue despedido por la empresa demandada con efectos de 10 de octubre de 2.016 mediante comunicación escrita que obra en autos y cuyo contenido se da aquí por reproducido'. Se solicita su ampliación mediante párrafo del siguiente tenor: La empresa incoó expediente contradictorio al trabajador cuyo contenido se da aquí por reproducido. El trabajador evacuó escrito de alegaciones negando que los hechos imputados fueran constitutivos de infracción alguna.

La ampliación no puede prosperar por carecer de relevancia para alterar el sentido de la sentencia, pues nada se cuestiona en relación al expediente contradictorio.

El apartado

QUINTO refiere: 'El demandante presenta: lesiones radiculares crónicas C6-C7 derechas de grado moderado, con signos de reagudización'. Se propone su supresión y sustitución por otra del siguiente tenor: 'El 22 de septiembre de 2016 se realizó una Electromiografía con el siguiente motivo: Valoración de radiculopatías cervicales derechas. Cervicobraquialgia parestésica derecha de distribución metamérica derecha C6 C7 con sintomatología intensa desde junio de 2016. Según la electromiografía el 22 de septiembre de 2016 el demandante presentaba: Lesiones radiculares crónicas C6-C7 derechas de grado moderado, con signos de reagudización. Dichas lesiones todavía estaban en fase de recuperación por lo que se beneficiarían de continuar tratamiento fisioterapéutico. El siguiente día 26 de septiembre de 2016 el médico de cabecera le mandó nuevas sesiones de rehabilitación'. La revisión se fundamenta en la prueba documental que se indica en el escrito de recurso, pero no puede prosperar por ser compatible con la versión judicial que, de modo, más conciso, deja constancia del dato fundamental consistente en la descripción suficiente de las lesiones que el trabajador presentaba.

FUNDAMENTO

CUARTO .- La sentencia recurrida ha desestimado la demanda porque las actividades llevadas a cabo por el trabajador en las fechas indicadas en el apartado Sexto de los hechos declarados probados demuestran que el trabajador no presentaba limitación funcional que pudiera impedirle la reincorporación a su trabajo y aprecia la concurrencia de la falta muy grave que se contempla en el artículo 41 del convenio aplicable. De tal criterio discrepa el trabajador demandante.

El artículo 54,2 d) del ET contempla como incumplimiento grave de las obligaciones del trabajador la 'trasgresión de la buena fe contractual'. Ante la genérica descripción que s e contiene en tal precepto, en caso como el presente, hay que estar a la mayor concreción de las conductas infractoras que se desarrollan en los convenios colectivos y, en el presente caso, al artículo 41 del convenio aplicable.

El artículo 41.d) del convenio colectivo para la industria metalográfica, cuya aplicación no se cuestiona, tipifica como faltas muy graves dos tipos de conducta: La primera, consiste en la simulación de enfermedad o de accidente y en relación a esta establece como regla de carácter interpretativo que 'se entenderá que existe infracción laboral cuando encontrándose en baja el trabajador, realice trabajos de cualquier índole por cuenta propia o ajena. La segunda consiste en llevar cabo manipulación para prolongar la baja por enfermedad o accidente.

Esta Sala coincide con el criterio del juzgador de instancia, pues, en cuanto a la primera de las posibilidades de comisión de la falta muy grave, la redacción del artículo 41.d) viene a excluir la discusión acerca de si las actividades llevadas a cabo durante la baja comprometen o no la curación del trabajador, al afirmar que existe simulación siempre que se lleva a cabo cualquier actividad por cuenta propia o ajena.

Las actividades que se describen en la carta de despido, relacionadas con la actividad de ventas de telefonía móvil en el establecimiento 'Comunicaciones Santomera' en 23, 24, 25 y 29 de septiembre, las cuales da por probadas el apartado sexto de los hechos declarados probados son constitutivas de los trabajos prohibidos por el citado precepto. Otras actividades tales como la conducción de vehículos o desplazarse a centros médicos, a la propia empresa, no son constitutivos de trabajos por cuenta propia o ajena. Tampoco tiene tal consideración las actividades que se describen en la carta de despido que se denominan como trabajos de colaboración con la reforma que se llevaba a cabo en el establecimiento referido, pues no existe concreción acerca de la realización por parte del actor de trabajo material alguno, o de la realización de esfuerzo relevante, pues la descripción que se lleva a cabo es compatible con la actividad de control de los trabajo ejecutados por el operario; incluso la carta de despido omite escrupulosamente concretar si el trabajador participo en la descarga del vehículo el día 24 de septiembre.

No se comparte la tesis de la sentencia en relación que los hechos descritos en el apartado Sexto de los hechos declarados probados puedan constituir una manipulación o maniobra para prolongar la baja, pues todas las actividades que se describen están exentas de realización de esfuerzo o carga de pesos y no consta en qué términos la conducción de vehículos , el desplazamiento a distintos lugares diferentes a su domicilio, incluso las tareas que se describen en relaciona la venta de telefonía móvil en el establecimiento denominado Comunicaciones Santomera o el control o supervisión de los trabajos de reforma que en él se llevaban a cabo pueda dar lugar a comprometer el proceso de curación o dar lugar a la prolongación de la baja.

Por lo expuesto, la sentencia recurrida, en cuanto declara la procedencia del despido, no vulnera el artículo 41.d) del convenio colectivo aplicable, ni el artículo 54.2d) del estatuto de los trabajadores .

Procede la desestimación del recurso.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido: Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por D. Alvaro , contra la sentencia número 236/2017 del Juzgado de lo Social número 2 de Murcia, de fecha 22 de mayo de 2017 , dictada en proceso número 737/2016, sobre DESPIDO, y entablado por D. Alvaro frente a CROWN FOOD ESPAÑA SAU y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL; y confirmar como confirmamos el pronunciamiento de instancia.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banco Santander S.A., cuenta número: ES553104000066002018, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banco Santander S.A., cuenta corriente número ES553104000066002018, Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, haciendo constar como concepto el de Recursos y como dígito el 35.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.