Sentencia SOCIAL Nº 494/2019, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 455/2019 de 30 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Sentencia número 000494/2019
Rollo número 455/2019
MAGISTRADOS/A ILMOS/A. Sres/a:
Dª MARÍA-JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA
D. JOSÉ-ENRIQUE MORA MATEO
D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE
En Zaragoza, a treinta de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres/a. indicados al margen
y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 455 de 2019 (Autos núm. 190/2019), interpuesto por la parte demandante
Dª. Candida contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número cuatro de Zaragoza, de fecha 24 de
mayo de 2019 siendo demandados INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre jubilación. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA-JOSÉ HERNÁNDEZ
VITORIA.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª. Candida contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre jubilación, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social número Cuatro de fecha 24 de mayo de 2019, siendo el fallo del tenor literal siguiente: ' Que debo desestimar la demanda formulada por Dª. Candida , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la TGSS y se absuelve a la parte demandada de las pretensiones formuladas en su contra '.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO: Dª Candida , nacido el NUM000 -1953, está afiliado a la Seguridad Social con nº de afiliación NUM001 .



SEGUNDO: Solicitada pensión de jubilación en julio de 2018, en Resolución de 6- 8-18 fue desestimada su solicitud e interpuesta reclamación previa, fue resuelta'. en fecha 15- 2-2019 fue desestimada por cuanto , pese a tener más de 56 años y estar en situación de alta o asimilada, no reúne el requisito de haber trabajado durante al menos un tiempo efectivo de 15 años con un grado de discapacidad del 45% (al menos) y padeciendo alguna de las discapacidades establecidas en el RD 1851/2009.



TERCERO: En fecha 29-8-2013 la actora fue calificada por el IASS con un grado de discapacidad del 28% más 9 puntos por factores sociales complementarios (total 37%) por hipoacusia leve y limitación funcional de la mano derecha por síndrome del túnel carpiano. En Junio de 2018 el IASS reconoció un grado de limitación en la actividad del 46% más 12 puntos por factores sociales (total 58% de grado de discapacidad) por síndrome de Tourette (15%), por trastorno de la afectividad (15%), por hipocusia leve (20%) y por limitación funcional de columna (7%).



CUARTO: En el año 2004, tras una hospitalización por cefalea, procedente de urgencias es diagnosticada de posible síndrome de Gilles de la Tourette siendo remitida a consultas de trastorno del movimiento. En el año 2013, en informe de consulta de Neurología se dice que la actora presenta tics motores simples y complejos y tics fonatorios a los que asocia patología psiquiátrica de tipo ansioso depresivo que la hacen compatible con una enfermedad hereditaria denominada Síndrome de Gilles de la Tourette. Sigue tratamiento en consultas de psiquiatría desde 2008 con cuadro de malestar emocional. Presenta también canal carpiano bilateral moderado, artrosis de manos severa, poliartrosis, cervicoartrosis con protrusiones C3-C7 con estenosis de canal y síndrome subacromial con tendinosis de supraespinoso derecho.



QUINTO: La base reguladora asciende a 925,09 euros.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por el INSS.

Fundamentos

PRIMERO .- La Sra. Candida solicitó ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social (en adelante 'INSS') la pensión de jubilación por discapacidad regulada en el art. 161 bis LGSS. Fue denegada por resolución de 6 de agosto de 2018, la cual fue recurrida ante el juzgado de lo Social nº 4 de Zaragoza, dictándose sentencia desestimatoria el 24 mayo de 2019. La actora interpuso recurso de suplicación al amparo de los apdos. b) y c) del art. 193 LRJS

SEGUNDO .-A propósito del primer hecho declarado probado el escrito de suplicación solicita que se rectifique la fecha de nacimiento de la trabajadora, indicando que tuvo lugar el NUM002 /58 en lugar de NUM000 /53, como dice la sentencia impugnada, y que se añada que el país de nacimiento de aquélla fue Méjico. En orden a defender la relevancia de este último dato se alega que el hecho de haber nacido en Méjico y no haber venido a España hasta cumplir 28 años impidió que la patología que padece pudiera haber sido diagnosticada por los servicios médicos españoles. Se agregan a estas manifestaciones otras referidas a las características del síndrome de la Tourette deducidas del informe pericial de la recurrente.

Conforme a la prueba documental invocada con tal fin, podemos admitir la fecha y lugar de nacimiento de la Sra Candida que indica el escrito de suplicación, pero no que su traslado a España se produjera a la edad que indica, ya que nada lo acredita y, por otra parte, es irrelevante, por cuanto es claro que la existencia del indicado síndrome médico podía haber sido diagnosticado por los servicios sanitarios mejicanos. Las referencias a diversos datos del informe pericial presentado en el acto del juicio tampoco pueden tomarse en cuenta, ya que ni siquiera se propone incorporar su contenido al relato fáctico

TERCERO .- Los preceptos que se consideran infringidos por la resolución judicial de instancia son el art. 161 bis LGJS y el RD 1851/09 (no se concreta precepto de esta disposición).

Se dice al respecto que la Sra. Candida reúne todos los requisitos establecidos por esas normas para poder acceder a la modalidad de jubilación por discapacidad que en ellos se regula. En concreto, por lo que se refiere al requisito consistente en acreditar el período de cotización a la Seguridad Social exigido para devengar la jubilación ordinaria estando afecta durante el mismo por una discapacidad del 45 % que trajera causa de alguna de las específicas patologías reseñadas en dicha norma reglamentaria, se indica que ese presupuesto viene acreditado por las circunstancias siguientes: en el año 2009 fue diagnosticada de posible síndrome de la Tourette y el fundamento de derecho primero de la sentencia impugnada recoge que ese síndrome tiene carácter congénito, por lo que se debe aplicar la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 8/2/18. Todo ello desemboca en la afirmación de que 'la discapacidad ha estado presente durante toda la vida laboral de la actora, y por consiguiente, debe concluirse que el grado de discapacidad se acredita desde la primera de las declaraciones de discapacidad'. Esta última expresión parece dar a entender que el recurso sostiene que, habiéndose considerado en el año 2004 la existencia de un posible síndrome de la Tourette, debe entenderse que se ha encontrado en situación de discapacidad por esa patología desde esa fecha. De esta forma se sale al paso del primer argumento en que se funda el juzgador de instancia para resolver que no consta acreditado que la actora hubiera desempeñado su actividad laboral durante 15 años encontrándose afecta de un grado de discapacidad del 45% causado por el síndrome de la Tourette.



CUARTO.- La LGSS vigente en la fecha en que se dictó la resolución administrativa impugnada en este proceso fue aprobada por R. Decreto-Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, regulando su art. 206. 2 la prestación de jubilación anticipada por discapacidad que anteriormente figuraba en el art. 161 bis de la antigua LGSS aprobada por R. Decreto-Legislativo 1/1994. Texto de aquel precepto: ' Jubilación anticipada por razón de la actividad o en caso de discapacidad.

(...) 2. De igual modo, la edad mínima de acceso a la pensión de jubilación a que se refiere el artículo 205.1.a) podrá ser reducida en el caso de personas con discapacidad en un grado igual o superior al 65 por ciento, en los términos contenidos en el correspondiente real decreto acordado a propuesta del titular del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, o también en un grado de discapacidad igual o superior al 45 por ciento, siempre que, en este último supuesto, se trate de discapacidades reglamentariamente determinadas respecto de las que existan evidencias de que determinan de forma generalizada y apreciable una reducción de la esperanza de vida'.

El desarrollo reglamentario de esta disposición fue llevado a cabo por el RD 1851/2009, de 4 de diciembre, del que procede destacar algunos de sus preceptos: ' Artículo 1. Ámbito de aplicación.

Lo dispuesto en este real decreto se aplicará a los trabajadores por cuenta ajena y por cuenta propia incluidos en cualquiera de los regímenes que integran el sistema de la Seguridad Social, que acrediten que, a lo largo de su vida laboral, han trabajado un tiempo efectivo equivalente, al menos, al período mínimo de cotización que se exige para poder acceder a la pensión de jubilación, afectados por alguna de las discapacidades enumeradas en el artículo siguiente y que hayan determinado durante todo ese tiempo un grado de discapacidad igual o superior al 45 por ciento.

Artículo 2. Discapacidades que pueden dar lugar a la reducción de la edad de jubilación.

A los efectos de la aplicación de lo establecido en el apartado 1 del artículo 161 bis del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por el Real Decreto legislativo 1/1994, de 20 de junio, las discapacidades en las que concurren evidencias que determinan de forma generalizada y apreciable una reducción de la esperanza de vida y que podrán dar lugar a la anticipación de la edad de jubilación regulada en este real decreto, son las siguientes: a) Discapacidad intelectual (antes retraso mental).

b) Parálisis cerebral.

c) Anomalías genéticas: (....) d) Trastornos del espectro autista.

e) Anomalías congénitas secundarias a Talidomida.

f) Síndrome Postpolio.

g) Daño cerebral (adquirido) (....) h) Enfermedad mental (...) i) Enfermedad neurológica: 1.º Esclerosis Lateral Amiotrófica.

2.º Esclerosis múltiple.

3.º Leucodistrofias.

4.º Síndrome de Tourette.

5.º Lesión medular traumática.

Artículo 5. Acreditación de la discapacidad.

La existencia de las discapacidades a que se refiere el artículo 2, así como el grado correspondiente, se acreditará mediante certificación del Instituto de Mayores y Servicios Sociales o del órgano correspondiente de la respectiva comunidad autónoma que haya recibido la transferencia de las funciones y servicios de aquél'.

La regulación transcrita deja claro que el tiempo que se debe haber trabajado a efectos de devengo de la pensión de jubilación por discapacidad ha de ser al menos el período mínimo de cotización que se exige para poder acceder a la pensión ordinaria de jubilación, con la particularidad de que durante ese periodo tiene que haber concurrido una doble condición: por un lado, que la persona solicitante de esa pensión hubiera estado afectada por alguna de las discapacidades expresamente citadas en el art. 2 de la citada norma reglamentaria; por otro, que el grado de afectación de dicha discapacidad fuera igual o superior al 45%, según acreditación del Organismo público competente para la gestión de las competencias propias de minusvalía en cada Comunidad Autónoma.



QUINTO .-En el caso presente de los datos que podemos considerar acreditados no cabe deducir que la recurrente haya estado trabajando al menos durante 15 años con una afección del síndrome de la Tourette, como tampoco que, una vez constatada la manifestación de esa patología, su entidad incapacitante alcanzara un porcentaje del 45% establecido con arreglo al RD 1971/99 de 23 de diciembre.

La primera de estas afirmaciones se deduce del hecho de que en el año 2004 la Sra. Candida fue diagnosticada de un posible síndrome de la clase indicada, pero sin que se confirmase esa posibilidad y menos que se presentase esa patología con entidad discapacitante. No pudo haber sido así, puesto que desde aquel momento hasta 2015 transcurrieron 9 años de los que no hay referencia alguna a la constatación de síntomas propios de la patología indicada ni, claro está, de que tal patología determinase un nivel de minusvalía del 45% establecido en la forma indicada.

El recurso hace referencia a que el síndrome de Tourette tiene carácter congénito, de donde deduce que 'la discapacidad ha estado presente durante toda la vida laboral', lo cual no es así. Diferenciemos en este punto tres extremos distintos: una cosa es que una patología tenga origen congénito (cosa que en este caso podemos admitir a tenor del cuarto hecho declarado probado); otra que la sintomatología clínica derivada de esa afección se exteriorice desde el nacimiento; y, finalmente, también es distinto que, una vez que se produce esa exteriorización, su entidad invalidante haya sido todo el tiempo del 45%.

En el caso enjuiciado en este proceso coincidimos con el juzgador de instancia en cuanto a que sólo es a partir de 2013 cuando se diagnosticó con certeza el síndrome que aquejaba a la Sra. Candida , lo cual al es revelador de que previamente no tenía particular relevancia, tal como indica de modo expreso la sentencia impugnada en el párrafo penúltimo de su fundamento segundo, al reseñar que se prueba documental aportada denota ' que la enfermedad se ha ido agravando con el tiempo'. Por tanto, solo cabría considerar a efectos del art. 1 RD 1851/2009 el periodo transcurrido a partir del diagnóstico realizado en el año 2013.



SEXTO- La sentencia del Tribunal Supremo de 8/2/18 (RCUD 2193/16) no permite llegar a otra conclusión, aun cuando la recurrente sostiene lo contrario.

Lo debatido en el litigio donde recayó esa sentencia fue cómo debía resolverse ' la discordancia entre el momento en que la resolución administrativa que acredita la discapacidad mínima requerida y el momento de surgimiento real de la enfermedad' en un supuesto donde la patología determinante de la discapacidad tenía como causa una poliomielitis que en el año 1995 había dado lugar al reconocimiento oficial de una minusvalía del 41% y en el año 2003 a una minusvalía del 65%, dándose la particularidad de que en aquella primera fecha ya concurrían las mismas lesiones y con la misma entidad incapacitante, si bien por error no se reflejó así en la resolución de minusvalía del año 1995 ( 'la primera resolución obvió referir la totalidad de las dolencias consecuencia de la poliomielitis sufrida que afectaban a la actora, pues la 'Monoplejía' se refería al miembro inferior, en tanto que la ' Monoparesia' se refiere al M.S.D., dolencias todas ellas que no han surgido ex novo con posterioridad'). Es esta singularidad la que determinó la concesión de la jubilación y por ello la sentencia que referimos dice que su decisión se adopta ' atendiendo al supuesto concreto y las particularidades del mismo'.

Tales particularidades no concurren en el caso presente. Por el contrario, nos encontramos en el supuesto que fuera resuelto en las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de Cataluña de 26/4/16 (rec. 567/16) y León con sede en Burgo de 8/10/15 (rec. 571/15), de resultado adverso para los solicitantes de jubilación de esos litigios.

En consecuencia, se confirma la primera de las razones en las que descansa la sentencia de instancia.

SÉPTIMO .- Hay un segundo argumento vertido en la resolución judicial ahora impugnada ante esta Sala para desestimar la demanda: en el 46% de discapacidad apreciado por el Instituto de Asistencia de Servicios Sociales (en adelante 'IASS') en junio de 2018 la mayor puntuación asignada a las patologías concurrentes correspondió a la hipoacusia, mientras el resto de afecciones fue: síndrome de Tourette (15%), trastorno de la afectividad (15%), hipocusia leve (20%) y limitación funcional de columna (7%). Dados estos porcentajes y constatado que el mayor de ellos corresponde a la hipoacusia, la cual no está recogida en el RD 1851/09 a efectos de devengo de jubilación por discapacidad, tampoco podría computarse el periodo de diagnóstico de aquel síndrome a efectos del porcentaje del 45% de discapacidad requerida en dicha norma reglamentaría.

El recurso mantiene que la hipoacusia de Sra. Candida sí está relacionada con el síndrome de la Tourette, según apoya con el informe de su perito privado, pero es lo cierto que tal dato no consta en hechos probados.

Es más, de haberse acreditado tal vínculo, la suma de ambas patologías tampoco hubiera alcanzado el 45% de minusvalía, que es lo requerido por la normativa aplicable.

Recordemos que el requisito en cuestión se enumera en estos términos: los solicitantes deben acreditar a lo largo de su vida laboral al menos 15 años 'afectados por alguna de las discapacidades enumeradas en el artículo siguiente y que hayan determinado durante todo ese tiempo un grado de discapacidad igual o superior al 45 por ciento'.

La razón de ser de tal requisito se evidencia al considerar los motivos que impulsaron al legislador a introducir la jubilación por discapacidad en nuestro ordenamiento jurídico. El nacimiento de esta figura jurídica se produjo por mor del art. 3.tres L 40/07, de 4 de diciembre y, si bien su exposición de motivos no contuvo expresa mención a esa cuestión, sí lo hizo el Preámbulo del RD. 1851/2009, al señalar: 'La reducción de la edad de jubilación tiene su fundamento no sólo en el mayor esfuerzo y la penosidad que el desarrollo de una actividad profesional comporta para un trabajador con discapacidad, lo que ha posibilitado que conforme al Real Decreto 1539/2003, de 5 de diciembre, por el que se establecen coeficientes reductores de la edad de jubilación a favor de los trabajadores que acreditan un grado importante de minusvalía, ya estén establecidos coeficientes reductores de la edad de jubilación para los trabajadores que acrediten un grado de discapacidad igual o superior al 65 por ciento, sino, además, en la exigencia de que en las personas con discapacidad con respecto a las que se establezca la anticipación de la edad de jubilación concurran evidencias de reducción de su esperanza de vida. Ello hace que en este supuesto se haya estimado más adecuado el establecimiento de una edad fija de acceso a la jubilación anticipada en lugar de la fijación de coeficientes reductores de la edad de jubilación'.

Estas palabras ponen de relieve que el mayor esfuerzo y penosidad de una actividad profesional desarrollada por una persona con un importante grado de minusvalía se trata de compensar mediante dos medidas distintas, reguladas, respectivamente, en los RRDD. 1539/03 y 1851/09, de contenido distinto. La primera de estas normas reglamentarias expresa su propósito cuando indica en su preámbulo: 'De las dos formas que existen en el ordenamiento de la Seguridad Social para llevar a cabo dicha reducción, el establecimiento de edades de acceso ordinario a la jubilación antes de los 65 años o la fijación de coeficientes reductores, se ha optado por esta segunda alternativa, en cuanto que conecta la reducción de la edad de jubilación con el tiempo en el que el trabajador minusválido desarrolle una actividad, acreditando durante aquél el grado de minusvalía requerido'. Es decir, la protección de la discapacidad a efectos de pensión de jubilación de la seguridad social se articula por dos vías: aplicación de coeficientes reductores de la edad, de forma que un determinado tiempo real de trabajo se bonifique a efectos de alcanzar de forma ficticia la edad de jubilación de forma más rápida; y reducción de la edad de jubilación.

En ambos casos queda patente que la aplicación de tales medidas está supeditada a acreditar un determinado y relevante grado de minusvalía durante el tiempo en que se desarrolla la actividad laboral. De ahí que el art.

3 de la primera de las citadas normas reglamentarias acuerde que el coeficiente reductor será del 025%, si la minusvalía es igual o superior al 65%, y del 0'50%, si el grado de minusvalía es igual o superior al 65% y se acredite la necesidad del concurso de otra persona para la realización de los actos esenciales de la vida ordinaria; así pues, se requiere al menos una discapacidad del 65%. A su vez la segunda norma reglamentaria de referencia señala expresamente a propósito del periodo de cotización exigible a efectos de jubilación que las patologías 'hayan determinado durante todo ese tiempo un grado de discapacidad igual o superior al 45 por ciento' así como que ese grado de afectación trae causa de una de la patologías específicamente señaladas en esa norma reglamentaria ('las discapacidades en las que concurren evidencias que determinan de forma generalizada y apreciable una reducción de la esperanza de vida y que podrán dar lugar a la anticipación de la edad de jubilación regulada en este real decreto, son las siguientes... ').

Como se ha dicho, ni hipoacusia ni ninguna otra de las afecciones que han dado lugar al reconocimiento de un 46% de minusvalía puede conectarse con la enfermedad de la Tourette ni figura en la relación de enfermedades que recoge el art. 2 RD 1851/09. En consecuencia, se comparte también el segundo de los argumentos seguidos por el magistrado de instancia para tomar su resolución.

El recurso decae.

OCTAVO.- No procede la imposición de costas, dado el beneficio de justicia gratuita del que goza la recurrente (art.235.1 LRJ).

En atención a lo expuesto,

Fallo

Desestimamos el recurso de Suplicación Nº 455/2019, interpuesto por Dª. Candida contra la sentencia del juzgado de lo Social Nº CUATRO de Zaragoza de fecha 24 de mayo de 2019, dictada en autos nº 190/2019, correspondiente a juicio promovido por la citada recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social. Sin costas Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Santander, debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.