Sentencia SOCIAL Nº 494/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5437/2018 de 30 de Enero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2018 - 0001265
EL
Recurso de Suplicación: 5437/2018
ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO
ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS
ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA
En Barcelona a 30 de enero de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 494/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Magdalena frente a la Sentencia del Juzgado Social
12 Barcelona de fecha 15 de mayo de 2018 , dictada en el procedimiento Demandas nº 922/2017 y
siendo recurrido/a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, ACTIVA MUTUA 2008 y PESCADOS J. DUEÑAS, S.L.. Ha actuado como Ponente la
Ilma. Sra. MARIA PILAR MARTIN ABELLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 21 de noviembre de 2017, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 15 de mayo de 2018 , que contenía el siguiente Fallo: 'Que desestimando la demanda formulada por Dª. Magdalena contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la Mutua ACTIVA MUTUA 2008 y la mercantil PESCADOS J. DUEÑAS S.L, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones ejercitadas en su contra en la demanda.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Que Dª. Magdalena , con DNI número NUM000 y nacida el día NUM001 .1956, se encuentra afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de PESCADERA.

La actora sufrió un accidente de trabajo en fecha 7.04.2016, mientras prestaba sus servicios para la empresa PESCADOS J.DUEÑAS S.L.

La empresa tiene aseguradas las contingencias comunes y profesionales con la Mutua ACTIVA MUTUA 2008.



SEGUNDO.- Que en fecha 21.08.2017, la Dirección Provincial de Barcelona del INSS dictó resolución por la que declaraba la existencia de lesiones permanentes no invalidantes, derivadas de accidente de trabajo, y el derecho de la actora a percibir una indemnización, por una sola vez, de 2.600 euros; siendo responsable del pago ACTIVA MUTUA 2008, sin perjuicio de la responsabilidad legal del INSS y la TGSS.

Contra la citada resolución la parte actora interpuso reclamación previa, denegándose por resolución de la Dirección Provincial de Barcelona del INSS, de fecha 21.11.2017.



TERCERO.- Que la actora padece el siguiente DIAGNÓSTICO y LIMITACIONES FUNCIONALES: FR. DE RADIO DISTAL IZQUIERDA (DOMINANTE): TRATAMIENTO CONSERVADOR. STC- IZQUIERDO, IQ (9/2016 )+RHB. SDME DE HOMBRO-MANO IZQUIERDA POST- FRACTURA DE RADIO DISTAL. BLOQUEO CERVICAL SIMPATICO (1/2017).

ACTUAL LIMITACIÓN FUNCIONAL GLOBAL DE MUÑECA IZQUIERDA MENOR DEL 50% + LIMITACIÓN GLOBAL DE HOMBRO IZQUIERDO MENOR DEL 50%, Y CICATRIZ QUIRÚRGICA EN MUÑECA IZQUIERDA (Dictamen ICAM).



CUARTO.- No se discute la base reguladora anual de la prestación (expediente administrativo), ni la fecha de efectos (Dictamen ICAM).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte demandada Activa Mutua 2008, a la que se dió traslado impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se alza el letrado de Magdalena , invocando como invocando como primer motivo la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b) conforme a la redacción de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

En primer lugar, la recurrente solicita la adición del hecho probado primero, lo que debe ser estimado, al amparo de los folios 99 y 134, lo que debe ser estimado para hacer constar que la actora es dependienta de pescadería y que 'Las funciones de dependienta de pescadería de la actora son: 1.- Montaje y desmontaje del mostrador de la pescadería. 2.- Atención y venta especializada (manipulación corte, eviscerado y empaquetado) de los productos de la sección e pescadería. 3.- Almacenamiento para la venta de pescados, mariscos y productos derivados de la pesca en hielo, que continuamente hay que reponer para la conservación del pescado expuesto. 4.- Emplear técnicas de limpieza y corte del pescado, escamar, eviscerar, pelar, limpiar, despiezar, trocear y filetear. 5.- Clasificación de los productos y forma de presentación. 6.- Utilización de utillaje y maquinaria propias de la profesión'.

En segundo lugar, la recurrente solicita la modificación del hecho probado tercero apartado segundo, al amparo del informe del perito del Sr. Amadeo , que se ampara en prueba biomecánica de fecha 20-9-17, de fecha más reciente; ello contrasta con la brevedad del informe médico del Dr. Aquilino , de la adversa, y la aportación de la segunda prueba biomecánica practicada por la propia Mutua demandada, que se contradice con aquélla. La adversa, y el ICAM, básicamente, se fundamenta, en la información médica de la propia parte, Activa Mutua y su perito, no especialista en traumatologia insinua que existe una probable sobredimensión clínica en relación con la fuerza de pinza' , que carece de fundamento.

Ello no puede ser estimado pues olvida que el principio de la libre valoración de la prueba determina que deba prevalecer la prueba y valoración efectuada por el juzgador de instancia ( que tiene en cuenta el informe del ICAM como más objetivo) frente a la subjetiva de la recurrente, pues la doctrina de suplicación, al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho. 2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995 ). 3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991 , 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ). 4º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial ( artículo 191.b ) y 194 de la Ley de Procedimiento Laboral ), tal y como ha puesto de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Ello no obsta a que pueda modificarse en suplicación el relato de hechos probados; atendiendo a una serie de consideraciones como lo son: a) el hecho de que el perito médico haya seguido o no la evolución del proceso patológico del enfermo, lo que implica dar mayor valor probatorio al dictamen del médico que ha seguido dicha evolución, que al informe emitido en base a una única exploración ( Sentencias de esta Sala números 5540/1996, de 25 julio y 1792/1997, de 6 marzo ); b) la especialización , bien de la institución médica, Facultad de Medicina, Hospital, Centro de Salud, etc. ( Sentencias del Tribunal Supremo de 2 diciembre 1985 , de 3 marzo 1987 EDJ 1987/1751 , de 16 enero 1990 , y de 23 febrero 1990 ; y de los TSJ de Galicia de 2 diciembre 1992 y de Cataluña núm. 7436/1996, de 14 noviembre ) o del concreto departamento de aquél (Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia de Cataluña núm. 2022/1997 , de 12 marzo), bien del perito médico que emita el dictamen ( Sentencias del TCT de 30 abril 1982 ); y de los TSJ de La Rioja de 5 febrero 1994 ; y de Cataluña de 16 enero 1995 , y números 8150/1996, de 9 diciembre ; y 221/1997 , de 9 enero).

Pero en el caso de autos, el magistrado de instancia otorga preferencia al informe del ICAM por la especialización, y por cuanto en el folio 48 reverso hace referencia a la probable sobredimensión clínica en relación con la fuerza de la pinza. El informe del ICAM no sólo tiene en cuenta el informe de la mutua sino también las pruebas objetivas que se indican. Ello conlleva que esta Sala deba validar las consideraciones del magistrado de instancia por la mayor objetividad y especialización del dictamen en que se ampara. No podemos considerar que siempre deba prevalecer el dictamen del ICAM frente a la pericial de parte, pero en el caso de autos las consideraciones que hace el magistrado de instancia para dar mayor prioridad y validez al dictamen del ICAM son ajustadas a derecho y compartidas por esta Sala.



SEGUNDO.- Como segundo motivo del recurso se invoca, de conformidad con lo dispuesto en el art.

193.c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción social , la infracción de normas sustantivas y jurisprudencia, por infracción del art.194 del RD 8/2015 y 348 de la LEC , y 24 de la CE .

La recurrente alega que no pronuncia la sentencia sobre la incapacidad permanente parcial reclamada en la demanda. Existe además un error al hacer constar la probable sobredimensión clínica en relación con la fuerza de la pinza que no consta en el dictamen del ICAM. Considera que debe prevaler el informe del perito de la actora por ser especialista del servicio de Ortopedia y Traumatología del Hospital público de Mataró.

El informe del ICAM en cambio ha hecho un seguimiento de lo aportado por la mutua. Se decanta por éste por su especialización, lo que es un error, pues no se podría competir con dicho informe. La mutua hace una nueva prueba biomecánica y pese a que los resultados son iguales, las consideraciones son distintas, y las dudas que expresa son solo dudas. Se ha vulnerado también la presunción de incapacidad y el derecho a un proceso equitativo. Se pide que se revoque la sentencia partiendo de ese error. Y se pide que se declare a la actora afecta de una incapacidad permanente total y subsidiariamente parcial, que se ha omitido y por eso existe incongruencia omisiva.

Sobre la cuestión planteada sobre la prevalcencia del informe de parte aportado por la actora, debemos estar a las consideraciones anteriores. No se ha violado la presunción de incapacidad por cuanto debe estarse a las dolencias y limitaciones y valorar si la actora se halla afecta de algún grado de incapacidad. Tampoco existe incongruencia omisiva pues existe una desestimación implícita de la pretensión subsidiaria. Tampoco se vulnera el principio a un proceso equitativo ya que ha existido igualdad de armas y ambas partes han podido formular alegaciones y aportar pruebas.

En cuanto a las pretensiones solicitadas, no pueden ser estimadas por cuanto el art. 194 del Real decreto Legislativo 8/2015 , en relación con la Disposición Vigésima sexta del mismo, señala que '1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.' De esta forma, la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo ( TS S. 10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales. ' Conforme a lo expuesto y a una reiterada doctrina jurisprudencial, la valoración de la incapacidad permanente debe llevarse a cabo atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en tanto tales limitaciones determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia. Y en el caso que aquí se nos somete a conocimiento, partiendo del invariable relato fáctico declarado probado de la sentencia recurrida ( al no haber prosperado la revisión fáctica interesada), la actora padece FR. DE RADIO DISTAL IZQUIERDA (DOMINANTE): TRATAMIENTO CONSERVADOR. STC- IZQUIERDO, IQ (9/2016 )+RHS. SDME DE HOMBRO-MANO IZQUIERDA POST-FRACTURA DE RADIO DISTAL. BLOQUEO CERVlCAL SIMPÁTICO (1/2017). ACTUAL LIMITACIÓN FUNCIONAL GLOBAL DE MUÑECA IZQUIERDA MENOR DEL 50% + LIMITACIÓN GLOBAL DE HOMBRO IZQUIERDO MENOR DEL 50%, y CICATRIZ QUIRÚRGICA EN MUÑECA IZQUIERDA.

Con estas dolencias no podemos sino confirmar el criterio de la sentencia de instancia por cuanto esas dolencias no le impiden desarrollar las tareas fundamentales de la profesión habitual de dependienta de pescadería pues la muñeca afectada es la izquierda, que si bien es la rectora, no le impide realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual pues no exige el empleo de fuerza elevada siendo la limitación funcional de la muñeca izquierda menor al 50% y no teniendo limitación alguna en la mano y muñeca derechas, con las que se puede auxiliar. Tampoco podemos considerara la actora afecta de una incapacidad permanente parcial pues de los hechos probados no se infiere que esas dolencias le causen una una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso y la confirmación del criterio de la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de Magdalena contra la sentencia nº 215/2018 del juzgado social 16 de BARCELONA, autos 922/2017-R3, de fecha 15 de mayo de 2018, en materia de invalidez permanente, debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.