Sentencia SOCIAL Nº 494/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 355/2020 de 10 de Julio de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000494/2020
En Santander, a 10 de julio del 2020.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz
MAGISTRADOS
Ilmo. Sr. D. Rubén López-Tamés Iglesias (Ponente)
Ilma. Sra. Dª. María Jesús Fernández García
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria
compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General
de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. tres de Santander, ha sido
Ponente el Ilmo. Sr. D. Rubén López-Tamés Iglesias, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos se presentó demanda por D. Jose Antonio , siendo demandado el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social sobre Incapacidad, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 17 de marzo de 2020, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes: 1º.- El demandante nació el NUM000 -75 y se encuentra afiliado al R. General de la S. Social.

La base reguladora de la total asciende a 864,75 euros, mientras que la de la parcial es de 1.518,14 euros, siendo la fecha de efectos de aquella el 199-2019.

2º.- Iniciadas actuaciones administrativas se emitió informe médico de síntesis el 16-9-19 con el contenido que obra en autos, reuniéndose la EVI de Cantabria para proponer a la Dirección Provincial del INSS de Cantabria la no calificación del demandante como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, propuesta que fue admitida y acordada por la Dirección Provincial del INSS.

Contra la anterior decisión se interpuso por el demandante reclamación previa, siendo desestimada por la Dirección Provincial del INSS.

3º.- El demandante presenta el siguiente cuadro de secuelas: . Protrusión discal L4-L5 posteromedial con foco de desgarro del anillo fibroso lateralizada hacia la izquierda con potencial efecto compresivo sobre raíz izquierda, protrusión discal L5-S1 posteromedial con potencial efecto compresivo sobre ambas raíces S1 y discreta estenosis foraminal izda.

(se le han practicado al actor dos infiltraciones epidurales y una transforaminal).

. otosclerosis: estapedectomía bilateral; hipoacusia bilateral en frecuencias conversacionales: 35, 40, 55 y 65 decibelios en frecuencias de 500, 1000, 2000 y 3000 herzios (oído derecho ) ; 50, 45, 50 y 55 decibelios en las mismas frecuencias ( (oído izquierdo ).

4º.-El cuadro anterior provoca el siguiente menoscabo funcional: . radiculopatía lumbar bilateral L5- S1 leve - moderada.

. marcha dificultosa.

. leve pérdida de audición bilateral.

5º.- La profesión habitual del demandante es la de jardinero (última profesión; anteriormente trabajó como yesista (18 años). (el contenido de la vida laboral se tendrá por reproducido).



TERCERO.- En dicha sentencia se dictó el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando la demanda interpuesta por don Jose Antonio contra el INSS y TGSS, declaro al demandante afectado por invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente TOTAL derivada de enfermedad común para su profesión habitual de jardinero y, en consecuencia, beneficiario de una pensión vitalicia del 55 % de una base reguladora de 864,75 euros, 14 veces al año con las oportunas revalorizaciones y efectos económicos a partir del 19-9-2019.

Se condena al pago de la mencionada pensión a las entidades gestoras demandadas en su condición de responsables'.



CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos a la ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La revisión que se solicita de los hechos probados resulta sin virtualidad para el signo del fallo. Sin embargo, a fin de completar el relato dedicado a tal constancia, se expresará lo siguiente: 'Se ha descartado, por ahora, IQ. En Unidad del Dolor tiene la próxima cita para valorar infiltraciones en mayo de 2020. Informe de 26 de marzo de 2019: actualmente pendiente de nuevas infiltraciones por parte de la Unidad del Dolor, dado el grado de mejoría que se obtuvo con infiltración transformidal.

También se hará constar, tras las expresadas limitaciones auditivas, que. 'no porta audiófonos'.



SEGUNDO .- Al amparo del artículo 193 de la vigente ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se denuncia la infracción del artículo 193.1 y 194.1 y 2 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, que aprueba el Texto Refundido de la LGSS, relativos al concepto y grados de la incapacidad, al tiempo que se dice vulnerada la doctrina jurisprudencial en la materia.

Apela el recurso, entre otros argumentos, al carácter moderado del cuadro y a la levedad de la patología.

También, como circunstancia impeditiva del reconocimiento, se refiere a la 'utima ratio' que supone la intervención quirúrgica.

Padece el actor protrusión discal L4-L5 posteromedial con foco de desgarro del anillo fibroso lateralizada hacia la izquierda con potencial efecto compresivo sobre raíz izquierda, protrusión discal L5-S1 posteromedial con potencial efecto compresivo sobre ambas raíces S1 y discreta estenosis foraminal izda (se le han practicado al actor dos infiltraciones epidurales y una transforaminal).

También otosclerosis: estapedectomía bilateral; hipoacusia bilateral en frecuencias conversacionales: 35, 40, 55 y 65 decibelios en frecuencias de 500, 1000, 2000 y 3000 herzios (oído derecho) ; 50, 45, 50 y 55 decibelios en las mismas frecuencias (oído izquierdo).

El cuadro anterior provoca radiculopatía lumbar bilateral L5- S1 leve - moderada, marcha dificultosa y leve pérdida de audición bilateral.

Comenzando por este último tipo de dolencias, solo las limitaciones auditivas severas (valoradas con corrección) y que afectan a ambos oídos, justifican la incapacidad total. Es reiterada la doctrina de la Sala de lo Social, existente la respecto, contenida entre otras en sus Sentencias de 17-12-1984 ( RJ 1984, 6401), 11-11-1985 (RJ 1985, 5761 ) y 29-4-1987 (RJ 1987, 2833), en el sentido de que solo la sordera total constituye, como hemos expresado, un impedimento fundamental para el ejercicio de las profesiones que requieran una relación conversacional con compañeros, jefes o clientes, pero no impide la dedicación a aquéllas en que tal aptitud no constituye un requisito indispensable para su ejercicio al poder sustituirse aquella relación por otras formas de comunicación, y así se establecía en el Reglamento para la aplicación del Texto Refundido de la legislación de accidentes de trabajo de 22-6- 1956, que no consideraba tal dolencia como determinante de una incapacidad permanente absoluta, según se desprende de sus artículos 38 y 41. Nos encontramos, en cambio, ante una leve pérdida de audición bilateral Respecto de las osteoarticulares, también es cierto que se aprecia en general por esta Sala (ya en ss. de 17-3-1993 [rº 171/93]) y de 21-9-1993 [rº 701/93]) que los padecimientos osteoarticulares sólo se hacen acreedores del reconocimiento de la incapacidad permanente total cuando presenten un grado más que moderado de afectación en alguno de los segmentos de la columna vertebral.

En este caso se califica la radiculopatía lumbar bilateral L5- S1 leve- moderada pero las protrusiones discales, L4-L5 posteromedial con foco de desgarro del anillo fibroso lateralizada hacia la izquierda con potencial efecto compresivo sobre raíz izquierda y protrusión discal L5-S1 posteromedial con potencial efecto también, se acreditan en dos niveles y, además, lo que sería más trascendente, se justifica una marcha dificultosa.

Desde esta exigida perspectiva individualizadora, considerando el significado de la profesión, que supone, como jardinero, la realización de deambulación y bipedestación prolongada, ha de confirmarse el criterio de instancia.

Como afirma el Tribunal Supremo, en su S. 10-12-1991 (RJ 19919048), por ejemplo, y STSJ Cantabria 6-7-1992. AS. 3631: 'El proceso de valoración judicial que conduce al reconocimiento de una invalidez permanente, no constituye, ni puede constituir, en modo alguno, un puro automatismo sustentado en exclusiva en el dictamen médico de la enfermedad o lesión constatada en el trabajador beneficiario de la Seguridad Social, sino que, dicho dato médico sólo debe exigirse en punto de partida o sustrato básico de todo un complejo sistema valorativo en el que han de tenerse en cuenta, muchos otros datos o circunstancias que obligan a una calificación individualizada de cada caso, en función de la específica repercusión producida en la capacidad laboral del trabajador afectado. Por esta razón no siempre es posible generalizar las decisiones a través de criterios abstractos cuya aparente objetividad, difícilmente respondería, en la práctica, a una completa identidad en la extensión e intensidad de las lesiones y la incidencia de éstas sobre el trabajador'.

La incapacidad permanente total se caracteriza por un doble elemento: primero, por su carácter profesional lo que implica que, para su calificación jurídica, habrá de valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos que presenta el trabajador, a la limitación que ellos generan en cuanto a impedimentos reales, esto es, susceptibles de determinación objetiva y suficientes para dejar imposibilitado a quien los padece, de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, por cuanto son esas limitaciones funcionales las que determinan la efectiva reducción de la capacidad de ganancia; y segundo, por su carácter de permanencia que implica la necesidad de estabilización de su estado residual en el sentido que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo, dado que la posibilidad de recuperación clínica se estima médicamente como cierta o a largo plazo. En definitiva, la incapacidad permanente total es aquella situación que inhabilita al trabajador, como en el caso actual, para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, con un mínimo de eficacia, y con rendimiento económico aprovechable.

Respecto de las nuevas infiltraciones por parte de la Unidad del Dolor, dado el grado de mejoría que se obtuvo con infiltración trasnsformidal. es cierto que el adjetivo 'permanente' forma parte de la noción legal de incapacidad si exige que las reducciones anatómicas o funcionales sean 'previsiblemente definitivas La determinación de esa permanencia es elemento esencial para fijar el punto de partida del derecho a prestaciones. En realidad, resulta suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad.

Pero, si bien se admite que 'no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo, 'no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'.

Por ello, sin perjuicio de que se produzcan actuaciones médicas e incluso una intervención, que permita la revisión en su día, las infiltraciones en la unidad del dolor no pueden negar la situación incapacitante cuando para objetivar de manera definitiva tales dolencias no resulta necesario esperar al éxito de esas infiltraciones, que son meramente paliativas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso interpuesto por Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Tres, de fecha 17 de marzo de 2020 (Seguridad Social 832/2019), dictada en virtud de demanda seguida por D. Jose Antonio contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, confirmando la misma en su integridad.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena. Pudiendo sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo: a) Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0355 20.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES 55)0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0355 20.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.