Encabezamiento
T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL
MURCIA
SENTENCIA: 00494/2021
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
PASEO DE GARAY, 5 - 2ª PLANTA - 30005 - MURCIA (UPAD)
Tfno:968817243-968229216
Fax:968817266-968229213
Correo electrónico:tsj.social.murcia@justicia.es
NIG:30016 44 4 2020 0000361
Equipo/usuario: ACL
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000092 /2021
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000121 /2020
Sobre: DESPIDO OBJETIVO
RECURRENTE/S D/ñaCOMPAÑIA DE VIGILANCIA ARAGONESA- COVIAR SL
ABOGADO/A:ANA ROSA CERVELLO SANCHEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña:BAKER TILLY CONCURSAL S.L.P., FOGASA FOGASA , Estela , OMBUS COMPAÑIA DE SEGURIDAD, S.A.
ABOGADO/A:JOANA SIMON GARCIA, LETRADO DE FOGASA , INMACULADA HERNANDEZ MORALES , JOANA SIMON GARCIA
PROCURADOR:, , ,
GRADUADO/A SOCIAL:, , ,
En MURCIA, a uno de junio de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos. Sres. D. MARIANO GASCÓN VALERO, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA y D. MANUEL RODRÍGUEZ GÓMEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española, en nombre S.M. el Rey, tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el presente recurso de suplicación interpuesto por COMPAÑÍA DE VIGILANCIA ARAGONESA, S.L., contra la sentencia número 187/2020 del Juzgado de lo Social número 1 de Cartagena, de fecha 15 de octubre de 23020, dictada en proceso número 121/2020, sobre DESPIDO, y entablado por Dª. Estela frente a COMPAÑÍA DE VIGILANCIA ARAGONESA, S.L., a OMBUDS SEGURIDAD, S.A. (en concurso de acreedores), a BAKER TILLY CONCURSAL SLP y al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL.
En la resolución del presente recurso de suplicación, actúa como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MARIANO GASCÓN VALERO, quien expresa el criterio de la Sala.
Antecedentes
PRIMERO.- Hechos Probados en la instancia y fallo.
En la sentencia recurrida, se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO. La demandante ha venido prestando servicios para las empresas adjudicatarias del contrato para el servicio de vigilancia en las instalaciones de la empresa 'Engie Cartagena, S.L.', desde el 07/08/2004, durante los períodos que figuran en el informe de vida laboral aportado por la parte demandante, cuyo contenido se da por reproducido.
SEGUNDO. La actora ostentaba la categoría profesional de vigilante de seguridad, y percibía un salario diario de 52,52 €.
TERCERO. La última empresa para la que prestó servicios, 'Ombuds Seguridad, S.A.', notificó a la actora que el 31/12/2019 causaría baja en la empresa, pasando a depender de 'Compañía de Vigilancia Aragonesa, S.L.', nueva adjudicataria del servicio.
CUARTO. En fecha 02/01/2020 la nueva adjudicataria notificó a la actora que no procedería a la subrogación por no cumplir los requisitos establecidos convencionalmente.
QUINTO. La empresa 'Compañía de Vigilancia Aragonesa, S.L.' ha subrogado a dos de los tres trabajadores que prestaban servicios en 'Engie Cartagena, S.L.'.
SEXTO. El contrato de servicios establece un horario de 6 a 18 horas de lunes a viernes para la prestación del servicio.
SÉPTIMO. La actora prestó servicios en 'Engie Cartagena, S.L.' durante los últimos 7 meses, 132 horas en julio, 60 en agosto, 78 en septiembre, 204 en octubre y 62,3 en noviembre.
OCTAVO. La demandante ostenta el cargo de miembro del comité de empresa.
NOVENO. La demandante presentó papeleta de conciliación ante el S.M.A.C., que se tuvo por intentada sin efecto.
SEGUNDO.- Fallo de la sentencia de instancia.
En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'Que, estimando la excepción de falta de legitimación pasiva, absuelvo a la empresa 'OMBUDS SEGURIDAD, S.A.' de las pretensiones deducidas en su contra, y que, demanda interpuesta por Dª Estela contra la empresa 'COMPAÑÍA DE VIGILANCIA ARAGONESA, S.L.', declaro IMPROCEDENTE el despido de la actora y condeno a la referida empresa a readmitir a la trabajadora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o, a elección de la trabajadora, a abonarle la cantidad de TREINTA Y UN MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA EUROS CON CINCUENTA CÉNTIMOS (31.450,50 €) en concepto de indemnización. Además, la empresa deberá abonar una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (31/12/2019) hasta el día de la notificación de la sentencia al empresario, a razón de 52,20 € diarios; y todo ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL en los términos legalmente establecidos.
La opción por el abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.
La trabajadora deberá ejercitar la opción entre la readmisión o la indemnización en el plazo de los cinco días hábiles siguientes al de la fecha en que le sea notificada esta sentencia, sin esperar a la firmeza de la misma, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado. En el caso de que no efectúe esta opción dentro del plazo expresado, se entenderá que procede la readmisión.'.
TERCERO.- De la interposición del recurso y su impugnación.
Contra la citada Sentencia se interpuso Recurso de Suplicación por la Letrada Doña Ana Cervelló Sánchez, en nombre y representación de COMPAÑÍA DE VIGILANCIA ARAGONESA S.L.
CUARTO.- De la impugnación del recurso.
El Recurso interpuesto ha sido objeto de impugnación por la Letrada Doña Joana Simón García, en nombre y representación de OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A. y BAKER TILLY ADMINISTRACIÓN CONCURSAL SLP. El Recurso también fue impugnado por la Letrada Doña Inmaculada Hernández Morales, en nombre y representación de DOÑA Estela.
QUINTO.- Admisión del recurso y señalamiento de la votación y fallo.
Admitido a trámite el recurso se señaló el día 31 de mayo de 2021 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes
Fundamentos
PRIMERO: Fallo de la Sentencia de Instancia. Recurso de Suplicación: Sus motivos. Impugnaciones del Recurso.
Por el Juzgado de lo Social nº 1 de Cartagena, se dictó Sentencia el día 15/10/2020, en el Proceso nº 121/2020, sobre Despido , acordando la estimación de la demanda, declaración de la improcedencia del despido con condena de la empresa COMPAÑÍA DE VIGILANCIA ARAGONESA S.L a las consecuencias legales que son inherentes a tal declaración , con estimación de la excepción de falta de legitimación pasiva invocada por la mercantil OMBUDS SEGURIDAD S.A. y absolución de la misma.
Frente a dicho pronunciamiento, se interpone Recurso de Suplicación por COMPAÑÍA DE VIGILANCIA ARAGONESA S.L, basándolo en los siguientes motivos:
A) Al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la revisión de los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.
B) Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.
El Recurso interpuesto ha sido objeto de impugnación por la Letrada Doña Joana Simón García, en nombre y representación de OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A. y BAKER TILLY ADMINISTRACIÓN CONCURSAL SLP. El Recurso también fue impugnado por la Letrada Doña Inmaculada Hernández Morales, en nombre y representación de DOÑA Estela. Los impugnantes del Recurso solicitaron la desestimación del mismo y la confirmación de la Sentencia recurrida.
SEGUNDO: Motivo Primero del Recurso al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicitándose la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.
En Sentencia de 16/10/2018, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo tiene establecido que 'el recurso de suplicación es un recurso extraordinario y, como tal, la facultad del órgano de suplicación de revisar las pruebas aparece seriamente limitada, procediendo la revisión de hechos únicamente en los supuestos que taxativamente establece el artículo 193.b) de la LRJS, es decir, 'a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas'. El Tribunal 'ad quem' no puede hacer una valoración de la prueba practicada en el juicio, por lo que solo la evidencia de un documento o informe pericial, sin otras consideraciones colaterales, permitirá a la Sala la modificación fáctica'.
Al amparo de este motivo, no es posible una nueva valoración de toda la prueba practicada, según ha establecido el Tribunal Supremo, Sala de lo Social, en Sentencias de 18/11/2015 y 21/03/2017, y tampoco es posible introducir por los litigantes hechos nuevos que no se debatieron en la instancia, según estableció esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia en su Sentencia de 23/04/2007.
En este caso el error que se atribuya a la Sentencia de Instancia ha de reunir las siguientes características:
A) Ha de ser evidente y resultar del análisis de los medios considerados hábiles a tal fin, como son la prueba documental, la prueba pericial, la revisión expresamente admitida por el impugnante del recurso y, así mismo, la revisión por infracción de normas sobre valoración de la prueba. Sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.
B) Debe ser trascendente para la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.
C) El recurrente debe ofrecer una redacción alternativa al hecho probado que pretende modificar, señalándolo expresamente, adicionando o suprimiendo su tenor literal, debiendo ser la redacción propuesta clara, precisa y congruente, citando pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. En ningún caso en la redacción alternativa se pueden introducir normas jurídicas o preceptos de Convenios Colectivos, así como tampoco conceptos, expresiones o juicios de valor que impliquen una predeterminación del fallo.
Dicho lo anterior, la Sala entiende que este motivo del Recurso no puede prosperar por tres razones añadidas:
1ª) Las características del Orden Social de la Jurisdicción exigen al Juez de Instancia la construcción de un relato de hechos probados suficiente, no solo para la Sentencia que debe dictar, sino también para el órgano de Suplicación a la hora de resolver el Recurso. Ahora bien, la construcción judicial fáctica no tiene porqué ser extenuante en el sentido de que el Juez de Instancia tenga que recoger en su crónica todos y cada uno de los documentos aportados por los litigantes y si, únicamente, aquellos que considere de trascendencia para resolver el debate.
2ª) En cumplimiento de lo anterior y con amparo en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el Magistrado de Instancia ha dado por probados aquellos hechos que consideró esenciales para dictar Sentencia, la cual es producto de un examen racional, comparativo y crítico de todo el conjunto probatorio que se puso a su disposición.
3ª) Esta Sala ha fijado una Doctrina constante conforme a la cual no es sustituible el imparcial criterio alcanzado por el Magistrado de instancia, por el más subjetivo de parte en legítima defensa de sus intereses (ST Sala de lo Social del TJS de Murcia de 10/11/2020. Rec. 101/2019).
No obstante ello, se da contestación específica a cada una de las revisiones fácticas que se propugnan en el Recurso.
A) Revisión del Hecho Probado Primero: La misma debe ser rechazada pues , efectivamente el Juzgador se limita a remitirse a la vida laboral que da por reproducida a efectos probatorios donde constan todas las empresas para las que la actora prestó servicios , sin que en ningún caso haga referencia a la empresa recurrente pues, precisamente, el objeto litigioso versa sobre si existe o no obligación de la recurrente de subrogar a la trabajadora accionante en su condición de nueva adjudicataria del servicio.
B) Se solicita así mismo la revisión del Hecho Probado Séptimo donde se indica por el Juzgador que la actora prestó servicios en las instalaciones de la empresa ENGIE CARTAGENA S.L. durante los últimos siete meses 132 horas en julio, 60 en agosto, 78 en septiembre ,204 en octubre y 62,30 en noviembre todo ello del año 2019. Esta revisión también se rechaza pues es la propia recurrente la que, aunque en una versión lógicamente interesada para la defensa de su tesis , afirma que el ordinal del relato histórico que se pretende modificar da cuenta con detalle de como se prestó el servicio por la trabajadora en los últimos siete meses, los previos a la subrogación, descripción fáctica que es más que suficiente , sin que se evidencia por lo tanto un error del Juzgador que sea de trascendencia para modificar el sentido del Fallo.
TERCERO:Motivo Segundo del Recurso por Infracción de las normas jurídicas o de la Jurisprudencia al amparo del artículo 193 c) de la Ley de la Jurisdicción Social.
Las infracciones en las que debe apoyarse un reproche jurídico deben cumplir cuatro requisitos:
A) Se deben referir al Derecho, bien se trate de una norma sustantiva, o bien se trate de la jurisprudencia, entendiendo por esta la que emana de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al resolver el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, así como también la doctrina procedente del Tribunal Constitucional y las Sentencias dictadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
B) Deben referirse a los hechos declarados probados. Por ello, no son admisibles argumentaciones que son meras especulaciones apoyadas en hechos alegados en la instancia pero que no han pasado al relato de Hechos Probados de la Sentencia recurrida, ni se ha pretendido con éxito la revisión de esta crónica judicial.
C) Deben concretar la norma o jurisprudencia infringida.
D) Se debe razonar la pertinencia y fundamentación de la infracción jurídica.
La parte recurrente considera que la Sentencia de Instancia ha infringido los artículos 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el artículo 24 de la Constitución y el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Ello tiene como causa que, a su juicio, no es cierto lo que se dice en el párrafo segundo del Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia recurrida en cuanto afirma que la antigüedad de la trabajadora en el servicio por más de siete meses, es un hecho no controvertido, afirmando que en el acto del Juicio negó que se cumpliera con este requisito de antigüedad en la prestación de servicios.
Vistos estos argumentos, la Sala no puede acogerlos. Aunque es cierto que revisada la grabación de la Vista, la Letrada de la empresa ahora recurrente sí dijo lo que consta en el folio 9 de su Recurso, esto es, negó que la trabajadora estuviera prestando servicios los siete meses anteriores al servicio en el que se subrogaba. No obstante ello, la Sala debe hacerse las siguientes consideraciones.
Lo que parece que procedía era que, si la recurrente entendía que cuando el Juzgador de Instancia habla de 'hecho no controvertido' está haciendo una valoración de la prueba practicada en los Fundamentos de Derecho pero con valor de Hecho Probado, hubiera interesado su corrección por esa vía. No lo hace así y ahora invoca la lesión de los preceptos citados.
No puede negarse que la expresión 'hecho no controvertido' no debió constar en la Sentencia pero, desde luego, no entendemos que se haya vulnerado una norma o garantía del procedimiento que haya provocado indefensión pues a pesar de que la recurrente dice que la misma se ha producido, no nos explica cuál es su auténtica dimensión y como ha socavado su derecho a la defensa. Se tratará, pues, de una cuestión de legalidad ordinaria relacionada con los artículos 97.2 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en este sentido, debemos decir, que la valoración del conjunto probatorio que realizó el Magistrado de Instancia respetó las exigencias de estos dos preceptos en atención a lo que constituía el objeto de debate.
La parte recurrente también considera vulnerados los artículos 14, 15 y 17 del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad de 19/01/2018, así como la Jurisprudencia, de manera concreta la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 10/12/2008.
El artículo 14 del Convenio de aplicación dispone lo siguiente:
1. 'La subrogación se produce cuando una empresa sustituye de forma total o parcial a otra en la prestación de los servicios contratados por un cliente, público o privado, cualquiera que fuera la causa, en los supuestos y términos establecidos en este Convenio.
Dadas las especiales características y circunstancias de la actividad, que exigen la movilidad de los trabajadores de unos a otros puestos de trabajo, este artículo tiene como finalidad garantizar la estabilidad en el empleo de los trabajadores de este sector, aunque no la estabilidad en el puesto de trabajo.
En virtud de la subrogación de personal, la nueva adjudicataria está obligada a integrar en su plantilla, subrogándose en sus contratos de trabajo, a los trabajadores de la empresa cesante en el servicio, cualquiera que sea la modalidad de contratación y/o nivel funcional de los trabajadores, siempre que se acredite el requisito de antigüedad establecido en los artículos 15 y 16 de este Convenio para cada colectivo, incluyéndose en el período de permanencia exigido las ausencias del trabajador del servicio subrogado establecidas en los artículos 56 , 57 , 63 y 65 de este Convenio Colectivo , las situaciones de Incapacidad Temporal y suspensiones disciplinarias, cualquiera que sea su causa, excluyéndose expresamente las excedencias reguladas en el artículo 62, salvo los trabajadores que hayan sido contratados por obra o servicio determinado, de acuerdo con las especificaciones y normas que se pactan en los artículos siguientes.
Dadas las peculiaridades establecidas en la normativa laboral respecto de los jubilados parciales y sus relevistas, estos trabajadores quedan excluidos del mecanismo de subrogación, por lo que en caso de sustitución de empresas en la prestación de un servicio, permanecerán siempre en la empresa cesante, salvo que la empresa cesante cierre o desaparezca, o en el supuesto de que la empresa cesante pierda la totalidad de los servicios del lugar de trabajo en los términos del art. 58 del presente Convenio'.
Por su parte, el artículo 15 tiene el siguiente tenor literal:
2. 'Para los servicios de vigilancia sistemas de seguridad, transporte de explosivos, protección personal y guarderío rural, además de cumplir los requisitos establecidos en el artículo anterior, los trabajadores objeto de subrogación deberán encontrarse adscritos al contrato de arrendamiento de servicios o lugar de trabajo objeto de subrogación acreditando una antigüedad real mínima en el servicio o cliente objeto de subrogación, de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca.
Asimismo procederá la subrogación, cuando la antigüedad en la empresa y en el servicio coincida, aunque aquella sea inferior a siete meses.
Igualmente procederá la subrogación cuando exista un cambio en la titularidad de las instalaciones donde se presta el servicio.'
Por último, el artículo 17 dispone en cuanto a las obligaciones de las empresas entrante y saliente:
'1. Obligaciones de la empresa cesante: La Empresa cesante en el servicio:
1. Deberá notificar al personal afectado y a la Representación Legal de los Trabajadores la resolución del contrato de arrendamiento de servicios, así como el nombre de la nueva adjudicataria, dentro de los cinco días siguientes a la fecha en que tenga conocimiento formal y fehaciente de cada una de las circunstancias.
2. Deberá poner a disposición de la nueva adjudicataria, con antelación mínima de cinco días hábiles a que ésta dé comienzo a la prestación del servicio, la documentación que más adelante se relaciona. Si tuviese conocimiento de la adjudicación en un plazo inferior a los cinco días hábiles antes del inicio del servicio, deberá entregar la documentación con carácter inmediato y siempre como mínimo veinticuatro horas antes del inicio del servicio.
a) Relación de trabajadores afectados por la subrogación.
b) Certificación individual por cada trabajador en la que deberá constar los datos de contacto del mismo, los incluidos en el modelo 145 del IRPF (Retenciones sobre rendimientos del trabajo. Comunicación de datos al pagador), los necesarios para cursar el Alta en Seguridad Social, la naturaleza del contrato de trabajo vigente y su nivel funcional.
c) Copia de las nóminas de los siete últimos meses, o período inferior, según procediere, así como la correspondiente a la última paga extraordinaria.
d) Copias de los TC1 y TC2, de cotización a la Seguridad Social, de los últimos tres meses, o período inferior si procediera, con acreditación de su pago.
e) Certificado de estar al corriente del pago de las obligaciones con la Seguridad Social y la Agencia Tributaria.
f) Copia de los contratos de trabajo suscritos, cuando se hayan concertado por escrito, así como copia de todos los documentos, resoluciones administrativas o judiciales, acuerdos o pactos individuales o de empresa que afecten al trabajador o a los trabajadores afectados como condición más beneficiosa, incluida la vida laboral de afiliado al código de cotización correspondiente.
g) Copias de la Cartilla Profesional, Tarjeta de Identidad Profesional, y, en su caso, Licencia de Armas.
h) Parte de Baja por Incapacidad Temporal y último parte de confirmación de los trabajadores que se encuentren en tal situación en el momento de producirse la subrogación.
i) Copia de los cuadrantes de los siete meses anteriores a la fecha de subrogación. En caso de existir cuadrante anual, habrá de incluirse el mismo.
j) Documentación justificativa de la situación especial en que se encuentre el trabajador (reducción de jornada, guarda legal, baja por maternidad y paternidad, excedencias, etc.).
k) Cualquier otro documento que proceda o se requiera a estos efectos, necesario o preceptivo, por la adjudicataria entrante.
3. Deberá atender, como único y exclusivo obligado:
a) Los pagos y cuotas derivados de la prestación del trabajo hasta el momento del cese en la adjudicación.
b) la liquidación por todos los conceptos, incluidas vacaciones, dado que la subrogación sólo implica para la nueva Empresa adjudicataria la obligación del mantenimiento del empleo de los trabajadores afectados.
Asimismo, en el plazo máximo de un mes desde que se produzca la subrogación, deberá facilitar a la nueva empresa adjudicataria copia de los finiquitos firmados por los trabajadores afectados.
4. Tendrá la facultad de quedarse con todos, o parte, de los trabajadores afectados por la subrogación.
5. Entregará a la Representación Legal de los Trabajadores la relación de los trabajadores afectados por la subrogación.
6. Si la documentación entregada contuviera falsedad o inexactitud manifiesta que hubiera dado lugar a una errónea identificación del trabajador o los trabajadores a subrogar, la nueva empresa adjudicataria tendrá derecho a revertir la subrogación ya realizada respecto de los trabajadores subrogados como consecuencia de dicha identificación errónea, estando obligada la empresa cesante a reincorporar a dichos trabajadores en su plantilla, teniendo éstos derecho a recibir una compensación indemnizatoria de la empresa cesante, por razón de la falsedad o inexactitud manifiesta, equivalente a la suma del «total» de la Tabla de Retribuciones del Anexo, y por los conceptos comprendidos en ella para su nivel salarial, más el Complemento Personal de antigüedad (Trienios/Quinquenios) y el promedio mensual de lo devengado en el período de referencia (desde la fecha de la subrogación hasta la de la reversión efectiva) por el trabajador por cualquiera de los complementos establecidos en el artículo 43 del Convenio.
2. Obligaciones de la nueva empresa adjudicataria: La Empresa adjudicataria del servicio:
1. Deberá respetar al trabajador todos los derechos laborales que tuviese reconocidos en su anterior empresa, incluida la antigüedad, siempre que éstos provengan de pactos o acuerdos lícitos que se hayan puesto en su conocimiento, junto con la documentación pertinente, o que el trabajador pueda demostrar.
2. No desaparece el carácter vinculante de la subrogación en el caso de que el arrendatario del servicio suspendiese o redujese el mismo, por un período no superior a doce meses, si la empresa cesante o los trabajadores, cuyos contratos de trabajo se hubiesen resuelto, o no, por motivo de esta suspensión o reducción, probasen, dentro de los treinta días siguientes a la terminación del plazo citado, que el servicio se hubiese reiniciado o ampliado por ésta o por otra empresa.
Cuando se produzca una subrogación, el personal objeto de la misma deberá mantener las condiciones económicas y sociales de este Convenio, si este fuera el que le es de aplicación en la empresa cesante en el momento de la subrogación, aunque la empresa cesionaria o entrante viniese aplicando a sus trabajadores condiciones inferiores en virtud de un convenio estatutario de empresa. La aplicación de las condiciones del presente Convenio se mantendrá hasta su vencimiento o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte de aplicación a la empresa cesionaria'.
Inalterado el relato de Hechos Probados de la Sentencia recurrida, la denuncia normativa no puede prosperar.
En el Hecho Probado Quinto de la Sentencia recurrida, se deja constancia de que la empresa ahora recurrente, ha subrogado a dos de los tres trabajadores que prestaban servicios en ENGIE CARTAGENA S.L., de manera que se cumple con el requisito para que exista sucesión de plantillas y por lo tanto obligación de subrogación, de la contratación o asunción por parte de la empresa entrante de una parte importante de los trabajadores de la empresa saliente.
El debate lo zanja de forma definitiva la Sentencia nº 163/2019, de 05/03/2019, dictada en Unificación de Doctrina por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. En el Fundamento de Derecho Cuarto se dice lo siguiente: '1.- Las anteriores consideraciones deberían llevar a la estimación del recurso por cuanto que la doctrina correcta estaría en la sentencia de contraste, que debería haber sido seguida por la sentencia recurrida.
Ocurre, sin embargo, que en materia de sucesión convencional de contratas, a propósito de la aplicación de la regulación del artículo 14 del Convenio Colectivo para las empresas de seguridad , se ha pronunciado, recientemente la STJUE de 11 de julio de 2018 -Asunto Somoza Hermo - cuya doctrina ha sido asumida por nuestra STS, dictada por el Pleno de la Sala, de 27 de septiembre de 2018, recurso 2747/2016 .
2.- La senten cia de esta Sala de 8 de enero de 2019, recurso número 2833/2016 , ha resuelto una cuestión similar a la ahora planteada y lo ha hecho en los siguientes términos:
'La sentencia del Tribunal de Luxemburgo, partiendo de que cuando el convenio colectivo regula supuestos de obligación de subrogación está introduciendo tales supuestos en el ámbito de aplicación de la Directiva, reitera que, conforme al artícu lo 1 apartado 1 letra b) de la Directiva 2001/23 (EDL 2001/19273) para que esta Directiva sea aplicable, la transmisión debe tener por objeto una 'entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria'; ya que el objetivo perseguido por el Convenio colectivo de las empresas de seguridad 'es el mismo que el de la Direct iva 2001/23 y que este Convenio colectivo regula expresamente, en lo que atañe a la asunción de una parte del personal, el caso de una nueva adjudicación como la que es objeto del litigio principal (véase, en este sentido, la sentencia de 24 de enero de 2002, Temco, C- 51/00 '.
Partiendo de tal premisa, el Tribunal de Justicia ha declarado que, 'en la medida en que, en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aun después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea. En este supuesto, el nuevo empresario adquiere en efecto el conjunto organizado de elementos que le permitirá continuar las actividades o algunas actividades de la empresa cedente de forma estable ( sentencia de 20 de enero de 2011, CLECE, C-463/099 )'.
Concluye, por tanto, la doctrina del TJUE en que la Directiva se aplica a 'una situación en la que un arrendatario de servicios ha resuelto el contrato de prestación de servicios de vigilancia de instalaciones celebrado con una empresa y, a efectos de la ejecución de esta prestación, ha celebrado un nuevo contrato con otra empresa que se hace cargo, en virtud de un convenio, de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que la primera empresa destinaba a la ejecución de dicha prestación, siempre y cuando la operación vaya acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las dos empresas afectadas'.
3.- Nuestra STS de 27 de septiembre de 2018, Rcud. 2747/2016 (EDJ 2018/606835), ha alineado nuestra doctrina con la del TJUE, modificando, sustancialmente algunos aspectos de nuestra doctrina anterior. Así, hemos señalado que 'A la vista de lo expuesto debemos modificar una de las premisas de nuestra doctrina. En contra de lo que hemos venido entendiendo, el hecho de que la subrogación de plantilla (la asunción de una parte cuantitativa o cualitativamente relevante) sea consecuencia de lo previsto en el convenio colectivo no afecta al modo en que deba resolverse el problema. Que la empresa entrante se subrogue en los contratos de trabajo de una parte significativa del personal adscrito por mandato del convenio no afecta al hecho de que la transmisión pueda referirse a una entidad económica... El concepto de 'entidad económica', de este modo, es el único que puede erigirse en definidor de la existencia de una transmisión empresarial con efectos subrogatorios. Y la determinación de si eso sucede ha de hacerse ponderando el conjunto de circunstancias concurrentes en cada caso.
En sectores donde la mano de obra constituye el elemento principal de la actividad empresarial es posible que el conjunto de personas adscritas a la actividad equivalga a la unidad económica cuyo cambio de titularidad activa la subrogación.
Pero no se trata de algo que pertenezca al terreno de lo abstracto o dogmático sino al de los hechos y de su prueba. Es decir, el examen de las características de la adjudicación (condiciones de tiempo, exigencias sobre el modo de suministrar los servicios a la empresa principal, dirección del grupo de personas adscrito, adscripción funcional permanente o aleatoria, etc.), de la realidad transmitida (afectación funcional y locativa, medios audiovisuales, programas informáticos, mobiliario para el personal, etc.), del alcance que tenga la asunción de personas (no solo cuantitativa, sino también cualitativa) son aspectos valorables para despejar esa incógnita, que constituye al tiempo un condicionante de la subrogación. Eso significa, claro, que en sectores donde la mano de obra constituye lo esencial ha de valorarse de manera muy prioritaria el dato relativo al número o condición de quienes han sido asumidos por la nueva empleadora, al margen del título o motivo por el que ello suceda.
A partir de ahí, dados los términos en que el convenio colectivo disciplina la subrogación , será lógico que quien sostenga que no se ha producido la asunción suficientemente relevante de la mano de obra así lo acredite ( art. 217LEC(EDL 2000/1977463) ) y que se produzca el debate correspondiente cuando la cuestión sea controvertida'.
En definitiva, la Sala ha sentado, respecto de la cuestión que nos ocupa las siguientes premisas:
Primera.- Hay transmisión de empresa encuadrable en el art. 44ET(EDL 2015/182832) si la sucesión de contratas va acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las empresas saliente y entrante.
Segunda.- En actividades donde la mano de obra constituye un factor esencial, la asunción de una parte relevante del personal adscrito a la contrata (en términos cuantitativos o cualitativos) activa la aplicación del artícu lo 44 ET .
Tercera.- Cuando (como en el caso) lo relevante es la mano de obra (no la infraestructura) la subrogación solo procede si se da esa asunción de una parte relevante (cuantitativa o cualitativamente) del personal.
Cuarta.- El hecho de que la asunción de una parte relevante de la plantilla derive de lo preceptuado por el convenio colectivo no impide la aplicación de la anterior doctrina'.
En la Sentencia de esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia nº 89/2020, de 22/01/2020 se dice lo siguiente:
'En el presente caso, el trabajador demandante prestaba servicios como 'auxiliar conserje' para la empresa Bilur 2000 Sl, en el centro comercial Las Atalayas y ello como consecuencia de una contrata para la prestación de servicios auxiliares concertada con la citada empresa (contratista) por quien era titular del Centro Comercial las Atalayas (contratante); tal situación se mantuvo hasta que el citado contratante decide no prorrogar la contrata de servicios y adjudicarla a otra empresa contratista Ombuds Servicios SL (empresa entrante). La cuestión que se debate en el presente recurso se centra en determinar si esta última (empresa entrante) se encuentra o no obligada a subrogarse en la titularidad del contrato de trabajo que el actor mantenía con la empresa contratista Bilur 2000 SL (empresa saliente), concurriendo las circunstancias siguientes: a) No existe convenio colectivo que establezca la obligación de subrogación ; b) La empresa entrante no ha contratado a ninguno de los trabajadores que prestaban servicios en la contrata de referencia para la empresa saliente.
La sentencia recurrida ha condenado a la empresa entrante a asumir las consecuencias de una declaración de improcedencia del despido a la empresa entrante al apreciar que la misma está obligada a tal subrogación , con aplicación del artícu lo 44 del ET y su interpretación jurisprudencial contenida en la sentencia del TS de fecha 5/3/2013 , pues por efectos de la nueva adjudicación de la contrata de servicios a la empresa Ombuds se ha producido una trasmisión de una actividad económica autónoma para cuyo desarrollo no se requiere la trasmisión de elementos patrimoniales ni elementos materiales, al tratarse de una actividad cuyo desempeño que se basa en el empleo de mano de obra; ello determina la obligación de subrogación en los contratos de los trabajadores afectos a la contrata de servicios por parte de la empresa entrante, para lo cual es irrelevante que esta no haya procedido a la contratación de ninguno de los empleados de la empresa saliente..
De tal criterio discrepa la empresa Ombuds Servicios SL, afirmando que no está obligada a tal subrogación, pues no ha contratado o asumido a ninguno de los trabajadores de la empresa saliente afectos al cumplimiento de la contrata de servicios.
El artículo 44 del estatuto de los Trabajadoresregula la sucesión de empresa, estableciendo en su apartado 1 que '1. El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior... y en su apartado 2 contiene el concepto de sucesión de empresa al establecer que 'los efectos de lo previsto en este artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria'.
La interpretación jurisprudencial del este precepto ha venido sufriendo variaciones, tanto para su adaptación a la normativa comunitaria en relación a la sucesión de empresa como por la propia doctrina del Tribunal Europeo. Los más recientes pronunciamientos de nuestro Tribunal Supremo (por todas la sentencia de pleno de fecha y las que en ella se relacionan, en particular la STS de 12 julio 2018 (rec. 2228/2015 ) vienen a recopilar la doctrina que viene guiando las resoluciones de la sala IV del TS.
En relación al concepto general de la sucesión o trasmisión de empresa , la jurisprudencia viene afirmando que '... para que pueda entenderse existente una transmisión de empresa -a los efectos que refieren las Directivas CE 77/187 y 98/50- es necesario que la transmisión vaya referida a cualquier «entidad económica que mantenga su identidad» después de la transmisión o traspaso, entendiendo por tal «un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria», o el «conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio». Así mismo se afirma que 'la mera circunstancia de que el servicio prestado por el antiguo y el nuevo adjudicatario de una contrata sea similar no es suficiente para afirmar que existe transmisión de una entidad económica entre la primera y la segunda empresa. En efecto, su identidad resulta también de otros elementos, como el personal que la integra, sus directivos, la organización de su trabajo, sus métodos de explotación o, en su caso, los medios de explotación de que dispone (entre tantas, SSTJCE 1986/65, de 18/Marzo, Spijkers; 1997/45, asunto Süzen; 1998/309, asunto Hidalgo; 1999/283, asunto Allen; 1998/308, asunto Hernández Vidal; y 25/Enero/01, asunto Oy Liikenne).
Una modalidad o variante de la sucesión de empresa es la que se ha denominado, como consecuencia de la doctrina del TJUE, la 'sucesión en plantilla'. En relación a esta se viene afirmando que ' en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica. Ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aún después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente en dicha tarea. En este supuesto, el nuevo empresario adquiere, en efecto, el conjunto organizado de elementos que le permitirá continuar las actividades o algunas actividades de la empresa cedente de forma estable [STJCE 29/2002, de 24/Enero, caso Temco Service Industries, con cita de la STJCE 45/1997, de 11/Marzo, caso Süzen; y de la STJCE 308/1998, de 10/Diciembre, asunto Hernández Vidal] (en tal sentido, SSTS 20/10/ 04 -rcud 4424/03 -; 07/11/05 -rec. 3515/04 -; 27/06/08 -rcud 4773/06 -; 21/09/12 -rcud 2247/11 -; y 10/11/16 -rcud 3520/14 -). Es por ello que 'la incorporación de una parte sustancial o cuantitativamente elevada de la plantilla anterior hace que en el supuesto de cambio de titular concurra el elemento material necesario, aun cuando sea humano, para que la actividad productiva se conduzca de manera autónoma y dé lugar así a la sucesión empresarial el artícu lo 44 del Estatuto de los Trabajadores '.
La sentencia, de fecha 22/09/ 16 -rcud 1438/14 resalta que la doctrina comunitaria «deja en manos de la empresa entrante, en función de que decida asumir o no el todo o mayor parte de la plantilla, la aplicabilidad de la figura sucesoria» .
El ámbito en el que con mayor frecuencia se produce la sucesión de empresas por sucesión de plantillas es el de la sucesión de contratas de servicios, respecto de la cuales tanto la doctrina del TJUE como la del Tribunal supremo viene afirmando la existencia de una sucesión o trasmisión de empresas, pues, para que la Direct iva 2001/23 se aplique, no es necesario que existan relaciones contractuales directas entre el cedente y el cesionario, pudiendo también producirse la cesión a través de un tercero.
En el presente caso, nos encontramos ante una situación de sucesión de contratas de servicios para la prestación de servicios auxiliares en el Centro Comercial Las Atalayas, cuyo cumplimiento se basa únicamente en un conjunto organizado de trabajadores y no existe en los hechos declarados probado dato alguno que implique que la sucesión de la contrata implique la trasmisión de medios materiales y, por la empresa (Ombuds Seguridad SL) no se ha procedido a la contratación de ninguno de los empleados de la empresa saliente (Bilur 2000 SL) que prestaban servicios auxiliares en la ejecución de la contrata.
Con aplicación de los anteriormente citados criterios jurisprudenciales que condicionan la existencia de una sucesión o trasmisión de empresa, en los casos de la denominada sucesión de plantillas, a la contratación o asunción por parte de la empresa entrante de una parte importante de los trabajadores de la empresa saliente, sea voluntariamente o por efecto de una norma convencional, en el presente caso la empresa entrante o nueva adjudicataria de la contrata Ombuds Servicios SL no está obligada a subrogarse en la titularidad del contrato de trabajo del actor, con aplicación de lo que establece el artícu lo 44 del ET '.
La empresa recurrente afirma que la trabajadora no prestó servicios en los meses de junio y diciembre , afirmación que decae de forma inmediata en cuanto que en la impugnación del Recurso que hace la trabajadora , se afirma que estuvo en situación de incapacidad temporal desde el 19/04/2019 al 20/06/2019 (así consta en las hojas de salarios), situación incapacitante que el Convenio Colectivo de aplicación sí computa a los efectos de la acreditación de los siete meses a los que nos venimos refiriendo. Y en cuanto al mes de diciembre, el Magistrado de Instancia afirmó en el Fundamento de Derecho Tercero, que no se disponían de los datos que serían precisos para hablar de un ' despido parcial', puesto que se desconoce si la trabajadora prestó servicios en otros centros, en cuales y durante cuantas horas, en el periodo referido, o si ese número de horas responde a otras causas , incluidas vacaciones , conclusión que se ve como razonable pues la prestación de las horas de trabajo en la actividad de la seguridad privada no es estable o uniforme por razón de la propia naturaleza de la actividad , razón por la cual, al final de cada año natural se compensan las horas trabajadas en exceso o por defecto respecto de las que convencionalmente hay que realizar.
Habiéndolo entendido así, la Sentencia recurrida no quebrantó ninguna de las normas jurídicas ni la Jurisprudencia invocada en el Recurso, razón por la cual este debe desestimarse con confirmación de aquella.
Fallo
En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido:
Que con desestimación del Recurso de Suplicación formulado por la Letrada Doña Ana Cervelló Sánchez, en nombre y representación de COMPAÑÍA DE VIGILANCIA ARAGONESA S.L, contra la Sentencia dictada el día 15/10/2020, por el Juzgado de lo Social nº 1 de Cartagena, debemos confirmar y confirmamos la misma.
Se imponen las costas a la empresa recurrente, fijándose en 500,00 euros los honorarios de las Letradas de cada una de las partes recurridas que impugnaron el Recurso.
Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.
Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.
ADVERTENCIAS LEGALES
Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.
Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banco de Santander, S.A.
Dicho ingreso se podrá efectuar de dos formas:
1.- Presencialmente en cualquier oficina de Banco de Santander, S.A. ingresando el importe en la cuenta número: 3104-0000-66-0092-21.
2.- Mediante transferencia bancaria al siguiente número de cuenta de Banco de Santander, S.A.: ES55-0049-3569-9200-0500-1274, indicando la persona que hace el ingreso, beneficiario (Sala Social TSJ Murcia) y en el concepto de la transferencia se deberán consignar los siguientes dígitos: 3104-0000-66-0092-21.
En ambos casos, los ingresos se efectuarán a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.
El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banco de Santander, S.A., cuenta corriente indicada anteriormente.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.
Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.
Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
