Sentencia Social Nº 4940/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1841/2006 de 03 de Julio de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0022212

MG

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

En Barcelona a 3 de julio de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4940/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA ASEPEYO frente a la Sentencia del Juzgado Social 16 Barcelona de fecha 22.11.2005 dictada en el procedimiento Demandas nº 535/2005 y siendo recurrido/a -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), Jose Luis y Departament de Justicia i Interior de Catalunya. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 22.7.2005 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 22.11.2005 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando la demanda formulada por MUTUA ASEPEYO contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Jose Luis y GENERALITAT DE CATALUNYA-DEPARTAMENT DE JUSTICIA I INTERIOR, debo absolver y absuelvo a los demandados de las peticiones en su contra formuladas, confirmando la resolución impugnada."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- D. Jose Luis , nacido el 19.12.59, con D.N.l. n° NUM000 , está afiliado a la Seguridad Social del Régimen General con el n° NUM001 y en situación de alta, siendo su profesión habitual la de Sargento bomberos.

SEGUNDO.- El actor el día 15.8.2003, sufrió un accidente de trabajo mientras prestaba servicios para la empresa demandada permaneciendo en situación de l.T. desde dicha fecha hasta el 20.6.2004 en que fue dado de alta con informe propuesta de lesiones permanentes no invalidantes.

TERCERO.- La empresa codemandada tiene formalizada la .protección respecto a las contingencias de accidente de trabajo y enfermedad profesional del personal a su servicio mediante Mutua Asepeyo, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales n° 151, no existiendo constancia de que haya incurrido en descubierto en el abono de cotizaciones.

CUARTO.- Iniciada la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS, se dictó resolución en fecha 28.2.2005 por la cual se resuelve declarar a D. Jose Luis afecto de una incapacidad permanente parcial, con una base reguladora de 2.652,00.- ? y con derecho a percibir una indemnización de 63.648,00.- ? siendo responsable de su abono la Mutua Asepeyo.

QUINTO.- Reconocido el trabajador por la UVAMI el día 5.10.2004, se dictaminan las siguientes lesiones: "Síndrome subacromial izquierdo postraumático intervenido. Queda como limitación en la movilidad del hombro izquierdo".

SEXTO.- Formulada la preceptiva reclamación previa por la Mutua actora, se desestimó en fecha 30.5.2005, confirmándose la resolución inicial.

SEPTIMO.- El estado residual del trabajador es el siguiente: "Síndrome subacromial izquierdo postraumático intervenido por acromioplastia. Rotura parcial tendón supraespinoso hombro izquierdo. Atrofia muscular con déficit de fuerza a dicho nivel. Parestesias mano izquierda. limitación en la movilidad del hombro izquierdo".

OCTAVO.- D. Jose Luis , pertenece a la Escala Técnica del Cos de Bombers de la Generalitat de Catalunya, realizando tanto funciones operativas como de gestión a un 50%."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria Jose Luis , a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación Asepeyo Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 151 la sentencia que desestimó la demanda que había interpuesto para que se revocase la resolución del INSS, fechada el 28 de febrero de 2005, por la que reconoció a D. Jose Luis una incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo y en su lugar se le declarara afecto de lesiones permanentes no invalidantes. Solicita en primer lugar, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la revisión del hecho probado séptimo para que se diga en su lugar lo siguiente: "el estado residual del trabajador es el siguiente: síndrome subacromial izquierdo postraumático, intervenido por acromioplastia por rotura parcial tendón supraespinoso izquierdo. Parestesias mano izquierda. Limitación en la movilidad del hombro izquierdo inferior al 50%".

Dicha petición, que basa en su propia prueba pericial, en el informe propuesta clínico-laboral que formuló y en el dictamen médico del ICAM de fecha 5.10.2004, no puede prosperar, ya que es reiterada jurisprudencia que ante la disparidad de diagnósticos ha de aceptarse normalmente el que ha servido de base a la resolución que se recurre, debiendo resaltarse que el órgano de instancia puede optar, conforme al articulo 632 de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil y 348 de la Ley actual, por el dictamen que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos, pudiendo sólo rectificarse este criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida, lo que no se aprecia en el presente caso.

SEGUNDO.- En un segundo apartado destinado al examen del derecho aplicado denuncia la Mutua la infracción del artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social por considerar que las dolencias que padece D. Jose Luis no son constitutivas de una incapacidad permanente parcial, sino solo de lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo. Dicho precepto define la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual como aquella que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Según la jurisprudencia la disminución de rendimiento que caracteriza la incapacidad permanente parcial deriva no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor penosidad o peligrosidad que comporta, lo que se ha de traducir en obtener un rendimiento inferior al conseguido con anterioridad, sino en cantidad sí en calidad, que ha de ser indemnizado conforme a las normas del grado de la incapacidad permanente parcial (STS 29.1.87 ).

En el presente caso, según se recoge en los hechos probados de la sentencia, D. Jose Luis , mientras prestaba servicios laborales como sargento de bomberos de la Generalitat de Catalunya, el 15.08.2003 sufrió un accidente de trabajo, permaneciendo en situación de IT desde dicha fecha hasta el 20.06.2004, en que fue dado de alta con informe propuesta de lesiones permanentes no invalidantes. El estado residual del trabajador es el siguiente: síndrome subacromial izquierdo postraumático intervenido por acromioplastia, rotura parcial del tendón supraespinoso del hombro izquierdo, atrofia muscular con déficit de fuerza a este nivel, parestesias en mano izquierda y limitación en la movilidad del hombro izquierdo. Pertenece a la escala técnica del Cos de Bombers de la Generalitat de Catalunya, realizando tanto funciones operativas como de gestión a un 50%. Las secuelas que presenta, como bien valora la sentencia de instancia, limitan para aquellos trabajos que exijan una sobrecarga del hombro izquierdo y suponen una merma de más del 33% en el rendimiento normal de su profesión, sobre todo cuando tiene que realizar funciones operativas como bombero, actividad que requiere fuerza y buena movilidad de ambas extremidades superiores, no solo la derecha, lo cual supone una mayor penosidad y dificultad para realizar una parte significativa de su trabajo, por lo que la resolución administrativa del INSS que, siguiendo el dictamen del ICAM, le reconoció una incapacidad permanente parcial, ha de estimarse correcta.

Por lo expuesto, al no haberse producido la infracción denunciada, el recurso debe ser desestimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Asepeyo Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 151 contra la sentencia de 22 de noviembre de 2005 dictada por el Juzgado de lo Social nº 16 de Barcelona en los autos nº 535/05, seguidos a instancia de la citada Mutua contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, D. Jose Luis y la Generalitat de Catalunya-Departament de Justicia i Interior, confirmando la misma en todos sus extremos e imponiendo a la recurrente las costas causadas, con inclusión de los honorarios del letrado de la parte impugnante del recurso, que esta Sala fija en 300 euros. Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal una vez firme esta sentencia.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.