Sentencia Social Nº 4943/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2304/2008 de 17 de Junio de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0033455

RM

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

En Barcelona a 17 de junio de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4943/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Jose María y Anclajes y Micropilotes, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 9 Barcelona de fecha 12 de marzo de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 787/2006 y siendo recurridos -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), NN Renta S.A y -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 7 de noviembre de 2006 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 12 de marzo de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Jose María , tanto en su pretensión principal como subsidiaria, así como debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la acumulada interpuesta por ANCLAJES Y MICROPILOTES SL, con expresa confirmación de la actividad administrativa y con ello debo CONFIRMAR Y CONFIRMO el recargo impuesto a la empresa ANCLAJES Y MICROPILOTES SL consistente en el 40 % de las prestaciones derivadas del accidente sufrido por D. Jose María .

Que debo ABSOLVER a NN RENTA SA , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de todas las pretensiones ejercitadas frente a los mismos."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1. Accidente.

Primero. El pasado día 7 de julio de 2005 el equipo de trabajo de la empresa ANCLAJES Y MICROPILOTES SL, empresa que había suscrito un contrato de arrendamiento de obra para la realización de obras de pilotaje en una obra de construcción de una nave en el Polígono de Valls de la que NN RENTA SA es la promotora-constructora, procedía a hormigonar un pilote cuando se rompió un manguito hidráulico de la perforadora que sirve para la inyección de aceite en la barrena helicoidal que realiza la perforación situado en la parte superior del elemento de perforación de la máquina. El proceso para la sustitución del manguito implica la previa localización del manguito del circuito hidráulico que alimenta el reductor de giro de la hélice y que dificulta el acceso e imposibilita una reparación "in situ" por lo que debe desmontarse en diversos tramos de la barrena comenzando por la parte superior. En concreto, el proceso de reparación implica que un ayudante sube a la parte superior ayudado por un arnés que se engancha a un dispositivo antiácidas con retención automática que está incorporado en la perforadora. Una vez en la parte superior el operario realiza un lazo con un cable auxiliar o eslinga existente en la propia máquina y estrangula la barrena a la altura de la tercera espiral y retira los pasadores que unen el tramo a separar del inferior. El operario, una vez ejecutado lo anterior, baja y se retira a un lugar seguro, un radio mínimo de 10 metros-. Una vez se ha hecho el lazo con la eslinga, el maquinista debe tensar el cable auxiliar para que estrangule correctamente la barrena y se garantice su estabilidad. A continuación debe elevar la torre para que se separe físicamente el tramo de barrena del inferior y poder retirarlo. Con y pequeño y suave giro de la máquina y poco a poco apoya en el suelo el tramo de barrena y suelta la eslinga hasta que la barrena queda tendida. El auxiliar, con la máquina parada, desengancha el cable auxiliar y retira tornillería para proceder al desmontaje del siguiente tramo. Estas acciones se van repitiendo para cada uno de los tramos que forman la barrena. Al final con la torre plegada y a nivel del suelo puede procederse a sustituir los manguitos.

La eslinga es un elemento propio de la máquina y es dirigido en todo momento por el maquinista.

En ese día 7 de julio de 2005 y cuando el actor, auxiliar, se encontraba recogiendo los pasadores del suelo y realizar preguntas al maquinista, la máquina se puso en funcionamiento a los efectos de seguir el proceso de desmontaje por lo que se dispuso a alegarse sin tener tiempo para ello pues sufrió un fuerte golpe en el brazo, golpe que le propina la puerta hidráulica del cajón trasero de herramientas de la máquina.

( informe de la Inspección de Trabajo obrante en el expediente administrativo).

Segundo. La máquina pertenece en exclusiva a la empresa ANCLAJES Y MICROPILOTES SL.

(hecho no controvertido y reconocido expresamente por la empresa).

Tercero. Con motivo del accidente la empresa ANCLAJES Y MICROPILOTES SL.

Sancionó al maquinista por negligencia, sin que éste interpusiera recurso judicial alguno.

(hecho no controvertido, testifical del maquinista Sr. ).

2. Actuación Administrativa.

Cuarto. Por Resolución se impuso a la empresa ANCLAJES Y MICROPILOTES SL el recargo de las prestaciones en un 40% sin la condena a la empresa NN RENTA SA.

(no controvertido).

Quinto. Consta las preceptivas reclamaciones previas.

(hecho no controvertido).

3. Lesiones del actor Sr. Jose María .

Sexto. El actor, D. Jose María , con DNI nº NUM000 , afiliado a la Seguridad Social con nº NUM001 , sufrió lesiones que han generado una incapacidad temporal en el periodo de 7 de julio 2005 a 15 enero 2007.

(hecho no controvertido)."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación las partes actora, Jose María , y demandada, Anclajes y Micropilotes S.L., que formalizaron dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnaron:

- NN Renta S.A. impugnó el recurso presentado por el actor, Jose María ;

- NN Renta S.A. y Jose María impugnaron el recurso presentado por la demandada, Anclajes y Micropilotes S.L.

Seguidamente se elevan los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia que desestimó las demandas acumuladas interpuestas, la primera por el trabajador Jose María , en reclamación de que se condenara solidariamente a las empresas ANCLAJES Y MICROPILOTES, S.L. y NN RENTA, S.A. al pago del recargo en cuantía del 50% por falta de medidas de seguridad para cada una de las prestaciones derivadas del accidente de trabajo y, de forma subsidiaria, elevar el recargo hasta dicho porcentaje a la empresa ANCLAJES Y MICROPILOTES, S.L., y la segunda de manda interpuesta por la empresa ANCLAJES Y MICROPILOTES, S.L., en solicitud de dejar sin efecto el recargo impuesto del 40% por falta de medidas de seguridad, interponen ambas partes demandantes Recurso de Suplicación, interesando el recurso del trabajador la revisión de los hechos probados y el examen de las normas sustantivas al amparo de los apartados b) y c) del artículo 191 del texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral y únicamente el examen de las normas jurídicas aplicadas el recurso de la empresa ANCLAJES Y MICROPILOTES, S.L.

Ambos recursos han sido impugnados, el del demandante por la empresa NN RENTA, S.A. y el de la empresa por el actor y por la empresa NN RENTA, S.A., entrándose a conocer previamente del formulado por el actor por interesar la revisión de los hechos probados, sin bien y respecto de la censura jurídica, dada la unidad temática de ambos recursos, se analizarán conjuntamente.

SEGUNDO.- Al amparo de la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral interesa el trabajador recurrente la revisión de los hechos probados segundo y sexto de la sentencia de instancia a fin de que queden redactados del tenor literal siguiente:

"Segundo.- La máquina donde se produjo el accidente pertenece a la empresa ANCLAJES Y MICROPILOTES, S.L. La actividad económica de NN RENTA, S.A. y ANCLAJES Y MICROPILOTES, S.L. está encuadrada en el ramo de la Construcción".

"Sexto.- El actor, D. Jose María , con DNI nº NUM000 , afiliado a la seguridad social con nº NUM001 , sufrió lesiones que han generado una incapacidad temporal en el período de 7 de julio 2005 a 15 de enero de 2.007, fecha en que es extendida alta medica con Propuesta de Incapacidad permanente".

Es doctrina constante de los Tribunales laborales, contenida en gran número de sentencias -y valgan por todas las de esta Sala números 5.387/2002, 5.643/2002, 6.894/2002, 6.945/2002, 7.290/2002 Y 7.774/2002, de 22 de julio, 5 de septiembre, 29 y 30 de octubre, 13 de noviembre y 4 de diciembre, y más recientes 5.865/2004 y 6.251/2004, de 30 de julio y 15 de septiembre (Rollos 8924/2001; 1087/2002; 7605/2001; 1802/2002; 3557/2002 y 3858/2002; y 2813/2003 y 8706/2003 )-, la de que "sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba".

En su consecuencia, se recuerda por la Sala, que "el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios (Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1.999 ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia -que aprecia "los elementos de convicción" (artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ), concepto más extenso que el de medios de prueba, pues no sólo abarca a los que enumera el artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino también el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso e incluso sus omisiones-, por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales".

Como asimismo viene señalando esta Sala en aplicación de reiteradísima doctrina judicial -y valgan por todas las Sentencias números 7.521/2004, de 28 de octubre (Rollo 5.664/2003); 5.860/2002, de 18 de septiembre (Rollo 2401/2002) y 6.894/2002, de 29 de octubre (Rollo 7605/2001 )- que citan las sentencias números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero -, para el éxito de la pretensión revisora, los errores de hecho denunciados han de tener trascendencia suficiente para variar el signo del fallo, ya que de otro modo -y salvo supuestos excepcionales que aconsejen su inclusión-, razones de economía procesal impiden que sean acogidos en revisión los errores fácticos denunciados que carezcan de dicha trascendencia, pues su acogida a nada práctico conduciría.

La aplicación de la doctrina transcrita comporta el rechazo de las pretensiones revisoras por cuanto los añadidos postulados carecen de trascendencia para invertir el fallo de la resolución recurrida.

TERCERO.- Con amparo procesal en la letra c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia el recurrente la vulneración, por aplicación errónea, el artículo 123 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social , así como el artículo 42.2 del Estatuto de los Trabajadores y los artículos 42 y 24 de la Ley 31/1995, de 8 de Noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , interesando en el contenido del motivo, con carácter principal, la responsabilidad solidaria de la empresa contratista NN RENTA, S.A. incrementándose el recargo hasta el porcentaje del 50% para ambas empresas y, con carácter subsidiario, la responsabilidad solidaria de ambas empresas confirmando el recargo del 40% ratificado por el órgano judicial de instancia.

Por su parte, el recurso de la empresa ANCLAJES Y MICROPILOTES, S.L. está destinado, en su único motivo amparado en la letra c) del artículo 191 del la Ley de Procedimiento Laboral , a denunciar la incorrecta aplicación de los artículos 123 de la Ley General de Seguridad Social, 24. 3 de la Ley 31/1995 y 42.3 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social así como la jurisprudencia existente sobre este supuesto litigioso, interesando se deje sin efecto el recargo impuesto en la Resolución administrativa dictada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social confirmado por la sentencia recurrida o, subsidiariamente, se extienda la responsabilidad solidaria a la mercantil NN RENTA, S.A.

Debe señalarse, previamente, que la empresa recurrente interesa en este trámite procesal., con carácter subsidiario, la responsabilidad solidaria de la empresa contratista y principal, cuestión no planteada en la instancia y que, en su caso, no habría de ser examinada por la Sala, si bien dado que la petición principal del recurso del demandante es la extensión de la responsabilidad a la empresa contratista NN RENTA, S. A., es evidente que habrá de entrarse a conocer de la misma, si bien en los términos planteados por el recurrente.

A tales efectos debemos recordar que el Tribunal Supremo en su sentencia de 5-05-1999 (R-3656/97 [RJ 1999, 4705 ]), con referencia a la sentencia de 18-04-1992 (RJ 1992, 4849 ), y la tesis que sustentaba ésta, en un supuesto en que había coincidencia entre la actividad contratada y la propia de la empresa principal, con cita del art. 42 del ET fundando la pretensión no en este dato, sino en una interpretación del art. 93 de la Ley General de Seguridad Social , entonces vigente, sobre la noción de empresario infractor a la luz del art. 153-2 de la Ordenanza General de Seguridad é Higiene en el trabajo, precepto éste que establecía que la empresa principal respondiera solidariamente con los contratistas y subcontratistas del cumplimiento de las obligaciones que impone la Ordenanza respecto a los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, razonaba del siguiente modo: "lo decisivo, como ocurre también en otros supuestos, es el hecho de que el trabajo se desarrolle en muchos casos bajo el control y la inspección de la empresa principal, o en relación con lugares, centros de trabajo, dependencias o instalaciones de ésta, y que además los frutos y consecuencias de ese trabajo repercuten en ella, produciéndose así una peculiar situación en la que participan los empleados del contratista, éste y también la empresa principal, situación en la que concurren conexiones e interferencias mutuas entre estas tres partes que en ella se encuadran y si es así - continúa diciendo la sentencia de 18 de abril de 1992 - es perfectamente posible que una actuación negligente o incorrecta del empresario principal cause daños o perjuicios al empleado de la contrata, e incluso que esa actuación sea la causa determinante del accidente laboral sufrido por éste. Es, por tanto, el hecho de la producción del accidente dentro de la esfera de la responsabilidad del empresario principal en materia de seguridad é higiene lo que determina en caso de incumplimiento la extensión a aquél de la responsabilidad en la reparación del daño causado, pues no se trata de un mecanismo de ampliación de la garantía en función de la contrata, sino de una responsabilidad que deriva de la obligación de seguridad del empresario para todos los que prestan servicios en un conjunto productivo que se encuentra bajo su control. Así lo estimó también la sentencia de 16 de diciembre de 1997 (RJ 1997, 9320 ), que reitera que, en estos casos, el empresario principal puede ser empresario infractor a efectos del artículo 93.2 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 y añade que, aunque esta doctrina se estableció en la sentencia de 18 de abril de 1992 en un caso de contrata para una obra ó servicio correspondiente a la propia actividad, lo importante no es tanto esta calificación como el que el accidente se haya producido por una infracción imputable a la empresa principal y dentro de su esfera de responsabilidad".

Esta doctrina resulta aplicable al caso de autos, en donde no se puede afirmar que el empresario principal sea el empresario infractor, a los efectos del art. 123 de la Ley General de Seguridad Social, texto refundido de 1994 (antes 93.2 de la Ley General de Seguridad Social de 1974 ), pues, como acertadamente razona el Juzgador de instancia, el accidente se produjo durante el proceso de reparación de la máquina perforadora propiedad de la empresa constructora ANCLAJES Y MICROPILOTES, S.L., por operarios dependientes de la misma sin intervención alguna de la empresa principal, por lo que no puede imputarse a la misma culpabilidad en la producción del accidente o achacársele la falta de diligencia que posibilitaría la extensión de la responsabilidad solidaria interesada por el recurrente, lo que lleva a la desestimación de la pretensión primera del motivo de censura jurídica de su recurso.

CUARTO.- En su pretensión segunda, el motivo de censura jurídica del recurso del trabajador está destinado a interesar que el porcentaje del recargo debe establecerse en la cuantía del 50%.

Como indica la sentencia de 19.01.96 (RJ 1996,112) de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , el art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social no contiene criterios precisos en lo que se refiere a la fijación del porcentaje pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que no es otro que la «gravedad de la falta», lo que supone reconocer un amplio margen de discrecionalidad al Juez en la instancia siempre y cuando actúe con parámetros de racionalidad y proporción en la fundamentación del porcentaje, con la posibilidad de control ulterior por el órgano «ad quem» cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con dicha directriz.

Habrá de tenerse en cuenta en la ponderación de la gravedad de la falta la peligrosidad de las actividades, número de trabajadores afectados, actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención, así como las instrucciones impartidas por el empresario en orden a la observancia de estas medidas reglamentarias (SSTS de 1-10-1994 [RJ 1994, 8522] y 19-1-1996 ), criterios de graduación a los que alude el artículo 39.3 de la Ley de Infracciones y sanciones en el Orden social.

Del contenido de los hechos probados, se constata un incumplimiento de la empresa subcontratista de sus obligaciones en materia de seguridad, por causa de negligencia en la ejecución de los trabajos de reparación de la máquina perforadora imputable al encargado de dicha empresa, incumplimiento que conecta causalmente con la producción del siniestro laboral que causó daños en la persona del trabajador. Por estas razones estima la Sala que el recargo no puede dejarse sin efecto revocando la sentencia de instancia que confirmó el fijado en la Resolución administrativa como pretende el recurso de la empresa en su pretensión principal. Por otro lado, tampoco parece que deba imponerse en un 50% como pretende la representación del trabajador, debiendo optarse prudencialmente por mantenerlo en el grado medio del 40% impuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y que confirma la sentencia de instancia.

QUINTO.- La desestimación del recurso formulado por la empresa, conlleva la pérdida para la empresa recurrente del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal, con imposición de las costas a la recurrente, incluidos los honorarios de los Letrados del trabajador y de la empresa NN RENTA, S. A., que la Sala fijará en la parte dispositiva de esta sentencia, todo ello en aplicación de lo dispuesto en los artículos 202 y 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral y conforme al principio de vencimiento.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los Recursos de Suplicación formulados por el actor Jose María y la empresa ANCLAJES Y MICROPILOTES, S.L. contra la Sentencia, de fecha 12 de Marzo de 2.007, dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de los de Barcelona en los autos acumulados 787/06 y 916/06, seguidos en virtud de las demandas promovidas, una, por Jose María y, la otra, por la empresa ANCLAJES Y MICROPILOTES, S.L. en la que han sido partes, además, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería general de la Seguridad Social y la empresa NN RENTA, S.A., ambas sobre recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos el Fallo de la Sentencia de instancia.

Se imponen a la empresa ANCLAJES Y MICROPILOTES, S.L., las costas del presente trámite procesal incluidos los honorarios de los Letrados impugnantes del Recurso de Suplicación formulado por dicha empresa en cuantía máxima de trescientos euros para cada uno de ellos y se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir efectuado por la mencionada empresa, todo ello, a la firmeza de esta resolución.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.