Sentencia SOCIAL Nº 4943/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3644/2019 de 12 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA -SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO

-

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

NIG:15036 44 4 2018 0000577

Equipo/usuario: MM

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0003644 /2019-RMR

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000301 /2018

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Felisa

ABOGADO/A:JESUS PORTA DOVALO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

A CORUÑA, A DOCE DE DICIEMBRE DE DOS MIL DIECINUEVE.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003644/2019, formalizado por el LETRADO D. JESÚS PORTA DOVALO, EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE Dª Felisa, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de FERROL en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000301 /2018, siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Felisa presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha once de diciembre de dos mil dieciocho.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- Felisa, con fecha de nacimiento de NUM000.1962, con NIF NUM001 y NASS NUM002, se encuentra en situación de alta o asimilada al alta, en el régimen general.- SEGUNDO.- Su profesión habitual es la de limpiadora.- TERCERO.- Se inició expediente de incapacidad permanente a solicitud de la actora, siendo examinada por el EVI que emitió dictamen propuesta el 16.2.2018 en que recoció a la misma un cuadro clínico residual consistente en 'Protusión discal focal L4-L5. Síndrome depresivo reactivo. Fibromialgia'. Asimismo señala las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: 'Algias osteomusculares axial y periféricas con balances muscular y articular funcionales. Sintomatología ansioso-depresiva que supone una leve disminución de su capacidad funcional pero compatible con funcionamiento útil'. - CUARTO.- Mediante resolución del INSS de 20.2.2018 se acordó denegar la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padecía la actora un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.- QUINTO.- Presentada reclamación previa, el INSS la desestimó por resolución de fecha 7.5.2018.- SEXTO.- La parte actora presenta como cuadro secular: Protusión discal focal posteromedial L4-L5, con contacto radicular L5 bilateral levemente mayor en el derecho. Hemangioma D9 izquierdo Síndrome depresivo reactivo. Fibromialgia.- SÉPTIMO.- La base reguladora de la prestación asciende a 1.038,66 euros mensuales y la fecha de efectos es de 16.2.2018, en caso de estimación de la demanda'.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

'Que, desestimando la demanda presentada por Felisa frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la demandada de la pretensión deducida en su contra'.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Dña. Felisa interpone en su día demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL solicitando que, previa estimación de la demanda se declare que la actora está incapacitada de forma permanente y absoluta para toda profesión y oficio, o bien de forma subsidiaria, que está incapacitada de forma permanente y total para su profesión habitual.

La sentencia de instancia desestima la demanda presentada, pronunciamiento frente al que se alza la parte demandante , interponiendo recurso de suplicación y solicitando , previa estimación del mismo , el dictado de un nueva sentencia por la que, revocando la recurrida se dicte otra que reconozca al demandante en situación de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL para su trabajo de limpiadora, con derecho al percibo de la pensión correspondiente con los efectos y cuantía que legalmente le corresponda.

SEGUNDO.- Para ello formula su recurso con amparo en el art. 193 c) de la LRJS, alegando que la sentencia de instancia infringe el contenido del art.194.1.b) y 194.4 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la LGSS en su vigente redacción dada por la DT 26 del referido cuerpo legal. Argumenta que a la vista de la profesión de la actora -limpiadora- en relación con las dolencias reconocidas en el hecho probado sexto se evidencia que la actora no puede realizar las funciones propias de su profesión habitual con el rendimiento exigido durante toda la jornada laboral.

El art. 193.1 de la LGSS define la incapacidad permanente contributiva como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Son, pues, tres las notas características que definen el referido concepto legal: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables («susceptibles de determinación objetiva»), decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que sean «previsiblemente definitivas », si bien a la vista de la normativa actual ya no se puede interpretar como que se traten de lesiones incurables e irreversibles (puesto que no impide la calificación de invalidez permanente una posibilidad de recuperación a largo plazo) de tal forma que puede calificarse como una incapacidad permanente no solo a los supuestos de recuperación a largo plazo, sino también aquellos que estando presentes durante largo tiempo no hayan evidenciado una mejora y que conlleven riesgo de empeoramiento, y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide, la realización de todas las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad de rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta».

Tales notas han de ponerse en relación con el art. 194 del TRLGSS 8/2015 en relación con la Disposición transitoria vigésima sexta de la misma norma en la que se establecen los grados de incapacidad permanente, señalando en lo que afecta a la incapacidad permanente total para la profesión habitual que se entenderá como tal la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

A la vista de tales parámetros entendemos que el recurso no puede prosperar. Para ello hemos de complementar el cuadro secuelar fijado en el hecho probado sexto de la sentencia de instancia- protusión discal focal posteromedial L4-L5, con contacto radicular L5 bilateral levemente mayor en el derecho. Hemangioma D9 izquierdo; síndrome depresivo reactivo; fibromialgia- con lo recogido en la fundamentación jurídica, en donde se refleja , de forma pormenorizada, datos que permiten concluir que la actora no presenta mayores limitaciones que las establecidas por el EVI y que sustentan la resolución denegatoria de IP en vía administrativa.

Y así la sentencia recoge en su fundamento de derecho tercero:

En cuanto a las dolencias físicas: '.... de las pruebas diagnósticas que se reflejan en el informe del Dr. Bernardino así como en el informe del EVI consta acreditado que la protusión discal que sufre la actora es con radiculopatía L5; fue derivada al servicio de neuro cirugía del SERGAS que emite informe de 4.6.2016 señalando que no está indicada intervención quirúrgica en dichos momentos. Del curso clínico del servicio de Anestesiología resulta que el 27.1.2015 se realizó discolisis L4L5 con ozono. Según refiere dicho curso clínico y el informe del EVI en fecha 2.6.2016 se realizó EMG que concluye la existencia de radiculopatía motora crónica leve- moderada sin signos de evolutividad a nivel L5 derecho, sin que se objetiven datos de neuropatía focal de CPE ni de neuropatía periférica difusa en miembros inferiores. A la exploración realizada por el EVI del aparato locomotor no refiere dolor axial en maniobra de Valsava, se tumba y levanta de la camilla autónomamente; movilidad cervical y lumbar funcional; maniobras indirectas de estiramiento ciático negativas bilateralmente; ausencia de dolor cervical con maniobras de tracción y compresión cervical ; fuerza simétrica y conservada en miembros superiores e inferiores ; ROT presentes y simétricos en dichos miembros; hombros, codos, muñecas, caderas, rodillas y tobillos con movilidad funcional; realiza adecuadamente puño y pinza digital con ambas manos; marcha no deficitaria ( acude con muleta porque dice que le da seguridad)'.

Por lo tanto, no se evidencia error de la resolución administrativa que a ese nivel considera que la actora está limitada para algias osteosmusculares axiales y periféricas con balance muscular y articular funcionales.

En cuanto a la dolencia psiquiátrica en el fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia se recoge: '... se aporta un solo informe de psiquiatría de 12.4.2017 en el que consta como impresión clínica episodio depresivo, estando a tratamiento farmacológico. No constan documentados ingresos hospitalarios ni intentos autolíticos.'

De nuevo no se evidencian mayores limitaciones que las recogidas por la resolución administrativa que indica que la actora presenta sintomatología ansioso-depresiva que supone una leve disminución de su capacidad funcional pero compatible con el funcionamiento útil.

Finalmente, en cuanto a la fibromialgia indica 'consta únicamente en el informe del EVI sin que se aporten informes de reumatología que acrediten la gravedad de dicha enfermedad'; por lo que en relación a esta dolencia ni siquiera se aportan informes que puedan contrastarse y oponerse a lo informado por el equipo evaluador.

Por ello hemos de concluir, con la Juez a quo, que las limitaciones de la actora no le hacen tributaria, por el momento y sin perjuicio de una posterior variación de su situación, de una incapacidad permanente total. En consecuencia con todo lo dicho, no se estiman los motivos de infracción alegados, por lo que el recurso debe de ser desestimado y la sentencia de instancia confirmada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. Jesús Porta Dovalo, actuando en nombre y representación de DÑA. Felisa, contra la sentencia de fecha once de diciembre de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Ferrol, en autos 301/2018 seguidos a instancia de la recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INVALIDEZ, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.