Sentencia Social Nº 4944/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2437/2005 de 19 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

RECURSO SUPLICACION 2437 /2005

CRS

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

EMILIO FERNANDEZ DE MATA

PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

A CORUÑA, DIECINUEVE DE DICIEMBRE DE DOS MIL OCHO.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0002437 /2005 interpuesto por la MUTUA UNIVERSAL MUGENAT contra la sentencia

del JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de OURENSE siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por la MUTUA UNIVERSAL MUGENAT en reclamación de ACCIDENTE siendo demandado el SERVICIO GALEGO DE SAUDE, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Fernando . En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000004 /2005 sentencia con fecha dos de Marzo de dos mil cinco por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: Primero.- D Fernando , figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM000 , encuadrado en el RETA por la actividad de pintor./ Segundo.- En fecha 16-10-03, causó baja médica por enfermedad común, con el diagnóstico de depresión mayor, iniciando la situación de I.T. En la fecha indicada 16-10-03, D Fernando , tenia concertada la cobertura de la prestación económica de la I.T. por contingencias comunes con al demandante MUTUA UNIVERSAL MUGENAT./ Tercero.- En fecha 7-9-04, la Mutua demandante dirige escrito a la Inspección Médica del SERGAS, interesando la emisión del informe médico detallado a efectos del a prórroga de la I.T. en el que consten determinados aspectos, sin que conste su contestación. Interpuesta reclamación previa fue desestimada por resolución de la D.P. del SERGAS de 18-11-04.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por la MUTUA DE ACCIDETNES DE TRABAO Y ENFERMEDADES PROFESONAL DE AL S.S. Nº 10 -MUTUA UNIVERSAL MUGENAT-, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, EL SERGAS, y D Fernando , debo declarar y declaro no haber lugar a la misma y, en consecuencia absuelvo a los demandados de las pretensiones en su contra esgrimidas.

CUARTO.- En fecha once de marzo de dos mil cinco, se dicto auto de aclaración, cuya parte dispositiva es del te4nor literal siguiente:

Parte Dispositiva: Que debo aclarar y aclaro en la sentencia dictada en los presentes autos, toda vez que en la misma en concreto en el encabezamiento debe de figurar como demandados además del I.N.S.S., T.G.S.S. y " Fernando " el SERVICO GALEGO DE SAUDE (SERGAS).

QUINTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda interpuesta por la Mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social nº 10 Universal Mugenat contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, el Sergas y D Fernando , y declaro no haber lugar a la misma, absolviendo a los demandados de la pretensiones en su contra esgrimidas.

Se alza en suplicación la representación procesal de la Mutua Universal de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales nº 10 ( MUGENAT), interponiendo recurso en base a cuatro motivos, amparados en los apartados b) y c) del articulo 191 de la LPL, pretendiendo en los tres primeros revisiones facticas y denunciando en el ultimo de los motivos infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- La primera cuestión a resolver en el presente recurso, por la incidencia que su solución puede tener sobre el devenir del mismo, versa por tanto sobre la admisión o no de los documentos aportados por la parte recurrente en la fase del recurso, y que dio lugar a la tramitación del breve incidente establecido en el artículo 231 de la Ley de Procedimiento Laboral , y la parte actora interesa la inadmision, por no encontrarse en ninguno de los supuestos del art 270 de la LEC .

La Mutua -recurrente- propone la unión de dos documento consistente el primero en parte de alta emitido con fecha de 10-03- 2005 con propuesta de incapacidad permanente, así como resolución del INSS de fecha 1-06-2005 en la que se reconoce al trabajador afecto de incapacidad permanente absoluta, con efectos económicos de 11-03-2005, estimando la proponente que los documentos que se pretenden aportar reúnen los requisitos de ser de fecha posterior a la demanda, a la vista y al la sentencia, y que esta parte proponente no ha tenido conocimiento de dicho documento con anterioridad y además tienen relevancia y trascendencia.

Es conforme a la naturaleza excepcional del recurso de casación -y del de suplicación-, que, en esta fase del recurso, no se admita la introducción de hechos nuevos -distintos de los alegados y debatidos en la instancia-, ni, tampoco, la proposición de ningún medio probatorio. Consecuentemente a este predicado, el artículo 231 LPL -enclavado dentro «de las disposiciones comunes a los recursos de suplicación y casación»-, preceptúa que «la Sala no admitirá a las partes documento alguno, ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos». Ahora bien, como excepción a este principio de carácter general -y sin duda, como concesión al «ius litigatoris»- seguidamente el precepto señala la salvedad referida a «algún documento de los comprendidos en el artículo 506 de la Ley de Enjuiciamiento Civil o escrito que contuviese elementos de juicio necesarios para evitar la vulneración de un derecho fundamental».

En el supuesto, que ahora se examina, la parte recurrente ha presentado, con posterioridad al escrito de formalización del recurso, dos documentos, un de parte de alta con propuesta de invalidez de fecha 10-03-2005 y otro de resolución del INSS de Orense de fecha 1-06-2005 que reconoce al trabajador codemandado afecto de incapacidad permanente absoluta, con efectos económicos de 11-03-2005. Respecto de ello decir que, habrá de examinarse, el carácter del documento aportado y si el mismo puede incluirse en las excepciones del artículo 506 LECiv y, posteriormente, caso afirmativo, su valoración y posterior incidencia sobre la resolución del recurso.

Pues bien, respecto de ello cabe decir que, y en lo referente al primer problema y al documento, debe partirse de una realidad evidente, cual es que los documentos se refieren a hechos posteriores, por ello o puede incluirse en los documentos a que alude el artículo 506 de la LECiv al reunir los requisitos al efecto, por ello encuentra debido encaje para su admisión en el artículo 506.3º LECiv , relativo a los documentos «que no haya sido posible adquirir con anterioridad por causas que no sean imputables a la parte interesada, siempre que se haya hecho oportunamente la designación expresada en el párrafo segundo del artículo 504 ».

Por tanto, procede la admisión de los citados documentos, sin perjuicio de los efectos que los mismos tendrán sobre la resolución de las cuestiones planteadas en el recurso, lo que se examinara al estudiar el último motivo del recurso en el cual se denuncian las infracciones jurídicas.

TERCERO.- La mutua recurrente en los tres primeros motivos del recurso, correctamente amparados en el apartado b) del articulo 191 de la LPL pretende la revision factica y en concreto pretende las siguientes modificaciones:

1.- En primer lugar pretende la Modificación /adición de 3 nuevos párrafos al HDP 2 con el siguientes tenor:..."Según informe de alta del complejo hospitalario de Orense -servicio de psiquiatría -de fecha 13-01-04 el Sr. Fernando permaneció en dicho centro desde el 9-12-03 al 12-01-04, en el que se hace constar como motivo del ingreso el siguiente: Paciente derivado desde centro de psiquiatría y psicología privado recomendando ingreso por riesgo autolitico y heteroagresividad...".

Entre los antecedentes personales psiquiátricos que se consignan por el servicio de psiquiatría figuran los siguientes:"paciente a seguimiento por diversos psiquiatras a nivel privado, desde hace mas o menos cinco años, con varios tratamientos hasta la fecha (serotax, deprax, Serc, idalprem, Luidiomil) desde el 15 de octubre acude a consulta con la doctora Eva , con diagnóstico de probable trastorno bipolar mixto. Pautándose tratamiento con Depakine 500 crono,Valium 5 y Rexer 30, con aumento progresivo de la agresividad, por lo que se decide su primer tratamiento antidepresivo, por lo que se añade ciprexa, .tratamiento actual Ciprexa5: 1-1-1. Valium: 0-1-0; dekapine crono: 1-1-1, casvol 20:1/2-0-0."

"Respecto a la enfermedad actual, se señala lo siguiente; en los últimos días la familia refiere conductas temerarias y parasuicidas: conduce sedado, se puso un destornillador en el cuello amenazando, expresa intención de tirarse por la ventana (...): fue cazador y tiene un arma".

Con el mismo amparo procesal en el apartado b) del art 191 de la LPL pretende la Mutua recurrente la Modificación del HDP 3 y que se sustituya por otro con el siguiente tenor literal :" En fecha 7-9-04, la mutua universal demandante dirige escrito a la inspección medica del sergas (folio 47) en el que una vez alcanzados los doce meses de baja del actor, interesa que a efectos de prorroga de IT, se emita por dicha inspección el informe medico detallado a que hace referencia el art 128.1.a) de la LGSS y el art 12.1 de la orden de 19-06-97 , en el que se hagan constar expresamente las dolencias del interesado, las limitaciones de la capacidad funcional, así como la presunción medica de que el interesado, dentro del plazo de los seis meses siguientes, puede ser dado de alta por curación .

No consta que el Sergas haya contestado a dicho escrito, no obstante dicho organismo aporto al acto de juicio oral informe del especialista en psiquiatría Dr. Damaso (folio 54) de fecha 08-09-04 que contiene el siguiente informe clínico:

1.- el interesado tiene historia clínica con el profesional que suscribe en esta unidad de salud mental desde febrero del presente año. Habiendo sido derivado tras un ingreso reciente en la unidad de agudos.

2.- Diagnóstico de trastorno afectivo con sintomatología mixta.

3.-Inicialmente con tratamiento antidepresivo, ansiolítico, antisicótico, y eutimizante ha experimentado mejoría clínica que permitió retirar el antipsicótico a finales de abril del presente año.

4.-Solicitada RMN cerebral aparecen signos de atrofia cortical que no se visualizaron en el TAC de su ingreso, motivo por el que se solicita EEG e interconsulta a neurología.

5.- Actualmente a tratamiento antidepresivo, ansiolitico, y eutimizante".

Interpuesta reclamación previa por mutua universal en fecha 15.11.04 (folio 26) fue desestimada por resolución de la D.P. del sergas de fecha 18-11-04 (folio 6).

Con idéntico amparo procesal en el apartado b) del articulo 191 de la LPL pretende la recurrente la adición de un nuevo HDP que llevaría el ordinal cuarto con el siguiente tenor literal: "En fecha 26-10-2004 el Sr. Fernando es visto por el especialista en Psiquiatría, Dr. Moises , en el que se contiene el siguiente juicio clínico: se trata de un paciente de 55 años (...) que refiere antecedentes depresivos desde hace 5 años. Refiere que su madre también recibe tratamiento antidepresivo .

Desde hace un año sufre una recaída teniendo que ingresar en la unidad de psiquiatría del hospital provincial por intento de autolisis. Ha seguido numerosos tratamientos con diverso9s especialistas sin que la evolución sea favorable.

El paciente se muestra inexpresivo, apenas habla al ser interrogado y es su mujer quien contesta a las preguntas. Impresiona como triste, con importante inhibición psicomotriz, apatia, dificultad para mantener la atención y concentración. su pareja refiere tendencia a la irritabilidad e incluso agresividad, pensamiento autolítico persistente, retraso al contacto social y no hay prácticamente actividad de ningún tipo. No parece haber evolución favorable con todo este tratamiento, ni con otros que tomo previamente. Precisó hace meses tomar tratamiento antipsicótico por presentar ideación de ruina. Aporta un informe de RMN cerebral con signos de atrofia cortical.

Estamos por tanto ante un síndrome depresivo de tipo endógeno recurrente que tiende a la cronicidad con intentos autoliticos y síntomas psicóticos, con muy mala evolución en todo este año que lleva de baja. El pronostico impresiona como muy desvaforable y no parece que en los próximos meses vaya a haber una mejoria significativa que le permita volver a su trabajo habitual".

Por lo que respecta a la modificación interesada decir con carácter general, que respecto de la modificación de los hechos declarados probados debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad. Y

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior debemos pasar a analizar las pretensiones concretas; por lo que se refiere a la Modificación/adición del HDP 2 y a la adición de un nuevo HDP que llevaría el ordinal 4 y que tiene su apoyatura en la documental obrante a los folios 34 a 36 y 38 y 39, así como la obrante al folio 46 de los autos la misma estima la sala que no puede prosperar al apoyarse en documental que ya ha sido valorada por la juzgadora de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial de la juzgadora de instancia por la valoración subjetiva e interesada de la recurrente salvo que se haya incurrido en error manifiesto acreditado por los medios hábiles al efecto, lo cual no acontece en el supuesto de autos .

Por lo que respecta a la Modificación del HDP 3 y que tiene su apoyatura procesal e n la documental obrante a los folios 54 de los autos, la misma estima la sala que ha de correr igual suerte desestimatoria que la anterior, por cuanto que el hecho que pretende sustituir en cuanto a los dos primeros párrafos coinciden esencialmente con el sustituido, y en cuanto al hecho recogido en el ultimo parrado el mismo tampoco puede prosperar, pues la juzgadora de instancia ya ha tenido en cuenta el informe del psiquiatra obrante al folio 54 de los autos, si bien ello lo recoge en la valoración jurídica, aunque con evidente valor factico .

CUARTO.- La mutua recurrente en el ultimo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del articulo 191 de la LPL denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por no aplicación o interpretación errónea del art 128.1ª) de la LGSS en relación con el art 12.21 de la orden de 19 de junio de 1997 , por la que se desarrolla el real decreto 575/97 de 18 de abril que modifica determinados aspectos de la gestión y del control de la prestación económica de la seguridad social por incapacidad temporal, así como la jurisprudencia que resulte de aplicación. En definitiva la Mútua Universal -Mugenat- recurre la sentencia de instancia, que desestimó su demanda en impugnación del parte de confirmación nº 51 de 4-10-2004 de la incapacidad temporal (IT) del trabajador codemandado.

A tal fin, solicita y tras solicitar la revisión de hechos probados que no han prosperado por los motivos anteriormente expuestos denuncia la infracción de derecho que contiene, por entender que infringe el artículo 7 del Real Decreto 575/97 de 18-4 en relación con los artículos 128.1.a) y 136.1 de la Ley General de Seguridad Social (LGSS ), pues para que proceda la prórroga de IT, transcurridos 12 meses en tal situación, el oportuno parte de confirmación ha de acompañarse de informe médico sobre padecimientos y limitaciones funcionales del afectado así como la presunción de que pueda ser dado de alta en el período subsiguiente de 6 meses.

La exposición de motivos del Real Decreto 575/97 hace constar que se dicta para un mayor rigor en la constatación de la enfermedad y de su incidencia en la capacidad de trabajo del interesado, dotando de una mayor eficacia y transparencia a la gestión de IT evitando los riesgos de abusos y fraudes, pero respetando, al mismo tiempo, los derechos de quien efectivamente esté en la situación de incapacidad prevista en la ley.

Así, tal como alega la mutua recurrente, el invocado artículo 7 prevé la prórroga de la IT, tras 12 meses en tal situación, siempre que el parte de confirmación de baja vaya acompañado de un informe médico, en el que se describan las dolencias padecidas por el interesado y las limitaciones de su capacidad funcional, así como la presunción de que, dentro del período subsiguiente de seis meses, aquél puede ser dado de alta por curación.

Sin embargo, la norma ha de interpretarse en el contexto a que responde la exposición de motivos del texto legal en que aquélla se inserta, es decir, sin que su incumplimiento por parte del Servicio Galego de Saúde (SERGAS), que emitía los partes de confirmación de baja, pueda modificar los derechos del trabajador, pues lo que determina la situación de IT es que el afectado continúe recibiendo asistencia sanitaria y esté impedido para el trabajo (art. 128.1.a LGSS ), lo que ocurrió en el caso de autos tal como se desprende del contenido de la resolución del propio SERGAS, al quedar plenamente acreditado el parte de confirmación de baja nº 51, al valorar la inspección medica del sergas en base a l informe del facultativo especialista del área en psiquiatría de la unidad de salud mental de Orense, al señalar que el demandado D Fernando " ha experimentado mejoría clínica que permite retirar el antisicótico, en consecuencia y al ser el pronostico incierto, como señala el informe de la inspección medica.-unidad de salud laboral, y continuar el demandado percibiendo asistencia sanitaria e incapacitado para el trabajo, acordó mantener la continuidad de la It del trabajador (folio 56), sin perjuicio de eventual y posterior proceso de incapacidad permanente; al efecto, TSJ Cataluña ss. 20-10-2000, 11-6-2002.

De acuerdo con el artículo 202 de la Ley de Procedimiento Laboral , ha de darse el destino legal al depósito para recurrir efectuado por la mutua.

Por todo ello,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. Dos de Ourense, de fecha dos de marzo de dos mil cinco , dictada en autos núm. 4-05, seguidos a instancia de MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, el SERGAS, y D Fernando , sobre accidente, confirmando íntegramente la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

.../...

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.