Sentencia SOCIAL Nº 4945/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2285/2019 de 16 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0001564
EMA
Recurso de Suplicación: 2285/2019
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY
ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA
En Barcelona a 16 de octubre de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4945/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Ismael frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Girona (UPSD
social 1) de fecha 28 de diciembre de 2018, dictada en el procedimiento nº 924/2017 y siendo recurrido INSS
( Girona ). Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. NÚRIA BONO ROMERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 27 de octubre de 2017, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 28 de diciembre de 2018, que contenía el siguiente Fallo: 'Que DESESTIMO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Ismael frente al Instituto Nacional de Seguridad Social y, en consecuencia, absuelvo a la entidad gestora de las pretensiones formuladas en su contra, confirmando la resolución administrativa impugnada. Acuerdo tener por desistido al demandante de las pretensiones dirigidas frente a la TGSS.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante, Ismael , nacido el NUM000 /1966, se encuentra afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General. Su profesión habitual es la de peón de la construcción (expediente administrativo).



SEGUNDO.- Tramitado el expediente administrativo, el actor fue reconocido por el ICAM en fecha 8/08/2017, con el siguiente resultado: ' Lumbalgia mecànica. Sd. facetari. Protusions discals. Coxalgia per coxartrosis lleu- moderada. Gonalgia per gonartrosi moderada. Omalgia E ' (folio 88).



TERCERO.- El INSS declaró que las lesiones que afectan al actor no constituyen situación de incapacidad permanente en grado alguno (expediente administrativo).

CUARTO.- Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en vía previa, que fue desestimada (expediente administrativo).



QUINTO.- La demandante acredita el período mínimo de cotización para causar derecho a la prestación. La base reguladora mensual en caso de prosperar la demanda sería 723,93 € para la IPT y 537,84 € para la IPP, con fecha de efectos en el primero de los casos de 16/08/2017 (no controvertido).



SEXTO.- La actora presenta lumbalgia secundaria a proceso degenerativo si afectación neurorradicular; coxartrosis moderada en cadera izquierda y leve en cadera derecha; gonartrosis bilateral moderada con tono y balance muscular conservado en EEII; omalgia bilateral con dolor en los últimos grados (dictamen del ICAM, pericial del INSS, informe médico-forense y documentación médica complementaria). '

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación quien fue parte actora D. Ismael para que estimando su recurso se dicte nueva resolución por la que se estime la demanda inicial íntegramente. En su demanda ante el Juzgado Social interpuesta frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL solicitaba que frente a la resolución denegatoria del grado de incapacidad del mismo se dictara sentencia por la que se le declarara en situación de incapacidad permanente total o subsidiariamente incapacidad permanente parcial en ambos casos derivada de enfermedad común. La sentencia recurrida, dictada en el Juzgado de lo Social núm. 1 de Girona (UPSD Social 1), fue desestimatoria de la demanda. Indica el recurrente identificando como motivos del recurso los contemplados en el artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (LRJS) en sus apartado b) ' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.' y c) 'Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'. No ha sido impugnado el recurso.

Sobre la revisión de los declarados probados

SEGUNDO.- Respecto al recurso de suplicación, interpuesto por el actor por la via del antes señalado articulo 193 b) LRJS ha de establecerse ya que en cuanto a tal petición ni siquiera la formula la parte cumpliendo los requisitos para que pudiera prosperar y que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que identifica, entre otros más, en los siguientes: Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico o Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

Elude la parte recurrente la cita o identificación en este motivo de recurso de cualquier documento del que pueda desprenderse la equivocación o error que en los términos antes señalados estaría en la base de la modificación pretendida, limitándose a proponer un texto alternativo al hecho probado sexto de la sentencia sin ninguna otra mención o consideración. En tales términos sin dar cumplimiento a los requisitos para que pudiera prosperar este motivo de recurso hemos de desestimar el mismo.

Sobre el examen del derecho aplicado

TERCERO.- En cuanto a este motivo del recurso, que se introduce con la cita y por la vía del artículo 193 c) de la LRJS , en correlación con lo establecido en el artículo 196.2 del mismo texto legal en relación al contenido del escrito de interposición del recurso queda determinado cuando establece: '2. En el escrito de interposición del recurso, junto con las alegaciones sobre su procedencia y sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos.'. Por tanto corresponde al recurrente por la vía de este motivo: a) citar el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia con suficiente precisión y claridad y de acuerdo con una exposición, según reiterada doctrina y jurisprudencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática; b) razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos. Eso lo que exige es argumentar la conexión entre las normas o jurisprudencia citadas y el supuesto litigioso en aras a mostrar cómo la correcta aplicación que se sostiene debería haber llevado a dar la distinta solución al debate que el recurrente propugna.

En los numerales segundo y tercero del escrito de recurso se cita expresa y exclusivamente infringido el artículo 193 y el articulo 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante LGSS). Este último en su redacción conforme a la Disposición transitoria vigésima sexta en su punto Uno, en cuanto a la calificación de los grados de incapacidad permanente, dice ' 3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.' y ' 4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.'.

El artículo 193 de la LGSS establece: '1. La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'. También hace referencia a la que identifica como Jurisprudencia que establece qué se debe considerar como incapacidad permanente total y parcial y para ello se refiere y cita sentencias de las Salas Sociales de diversos Tribunales Superiores de Justicia, incluida la de este Tribunal. Más allá de la referencia a los criterios que aquellas expresan, no puede considerarse que se trate de doctrina infringida a los efectos de este motivo de recurso pues habría de ser necesariamente del Tribunal Supremo en base a la previsión del artículo 1.6 del Código Civil y el concepto de jurisprudencia exige la concurrencia de dos o más sentencias en igual sentido, salvo si se trata de sentencias de casación para unificación de doctrina. Y desde luego en este caso las resoluciones citadas no lo son.

Señalado lo anterior y en cuanto al examen del derecho aplicado para advertir si, como sostiene el recurrente se han infringido las identificadas normas sustantivas, hemos de indicar primero que precisamente a la luz del propio artículo 193 de la LGSS citado de lo que se trata conforme a tal precepto legal es de establecer la existencia en el sujeto de reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas (las lesiones, enfermedades o padecimientos), y a partir de ello constatar que las mismas determinan una situación en que queda disminuida o anulada la capacidad laboral del trabajador (las secuelas o manifestaciones sintomatológicas derivadas de aquellas y determinantes de limitación funcional). Se está pues en el punto de valorar la limitación funcional y no tanto la naturaleza de los padecimientos de las que traen causa o las originan. Son las limitaciones derivadas de las lesiones y no las lesiones en sí mismas las que van a impedir o dificultar a una persona el desarrollo de la actividad laboral desde la valoración de la capacidad laboral residual que las secuelas definitivas objetivadas permiten al afectado, teniendo en cuenta, como ha destacado la doctrina emanada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación a ello.



CUARTO.- Sin considerarse la modificación del relato judicial de hechos probados de la sentencia recurrida deberá tenerse en cuenta en todo momento el mismo para realizar la valoración jurídica que a la Sala se demanda, pues lo en aquel se establece es el presupuesto del que la Sala parte para realizarla. En este sentido podemos referirnos a la reiterada la doctrina unificada de la Sala Social del Tribunal Supremo que ha señalado, como recuerda la sentencia de fecha 12/12/17 RCUD 3279/2015 con cita de otras anteriores ( SSTS 26 diciembre 2000 (rec. 2342/1999), 17 enero 2001 (rec.563/2000), 6 marzo 2001 (rec. 2344/1999), 16 mayo 2001 (rec. 3676/2000), 25 junio 2001 (rec. 3791/2000), 19 julio 2001 (rec. 2882/2000) y 23 abril 2013 (rec. 729/2012) que: '.../...En los pleitos sobre invalidez permanente, cabe interponer recurso de suplicación de carácter estrictamente jurídico-sustantivo, es decir, es posible admitir como cierto el cuadro de dolencias que el Magistrado de instancia estableció en su sentencia, y discrepar exclusivamente sobre la calificación que en derecho corresponde a las mismas'. 'El hecho de no haberse intentado la revisión de los hechos probados no constituye impedimento alguno para entrar en el estudio de los motivos de revisión del derecho que en suplicación se hayan intentado... posibilitándose, de este modo, que la Sala de suplicación , dentro de los límites de lo pedido, y sin variar los hechos declarados probados de la sentencia de instancia, valore las dolencias acreditadas en relación con los requerimientos que exija la profesión habitual de la parte demandante, en orden a determinar el grado jurídicamente valorable de su capacidad laboral, con la consecuencia depoder tanto incrementar el grado de incapacidad reconocido en instancia, como de disminuirlo o dejarlo sin efecto.../....' .

Lo cierto es que el recurrente al desarrollar sus argumentos se basa en la consideración de que precisamente las lesiones y padecimientos del actor, debería haber de conducido a la determinación del grado de total de incapacidad permanente o subsidiariamente a la consideración de la declaración del grado de incapacidad permanente parcial, en cuanto a esta última señala que '...queda acreditado en autos, mediante la resolución del departament de Treball, Afers Socials i Familia de 05/01/2016'. Por lo que a ello se refiere hemos de señalar que no puede pretender la parte en este motivo de recurso, dedicado a la censura jurídica, la valoración de un documento. Valoración de la prueba, que por otro lado es privativa del Juez de Instancia y que expresamente recoge en los fundamentos de derecho, en concreto en el tercero de la sentencia recurrida, en que se hace referencia a la existencia de esa resolución, que ya es un dato que ha considerado el Juzgador pero en los términos que expresa como no determinante a los efectos de la declaración de incapacidad que se solicita.

Si lo que se pretende por la parte con la referencia a al documento que contiene esa resolución es advertir un error de hecho, debería haberlo hecho valer en su caso, y no lo ha hecho, a través del cauce adecuado dentro del recurso de suplicación que es el motivo destinado a la revisión de hechos probados y no en sede de censura jurídica en que la Sala ha de partir de lo acreditado en el inalterado relato de hechos probados de la sentencia para realizar su propia valoración jurídica de aquellos.

Señalado lo anterior ha de establecerse ya que la determinación de la profesión habitual es un hecho relevante en relación a la pretendida declaración de Incapacidad Permanente Total. Respecto a esto último no se plantea contradicción alguna, la profesión habitual de la parte actora es la de peón construcción así consta en el Hecho Probado primero de la sentencia recurrida. Establecido lo anterior en cuanto al ámbito en el que discurre la resolución del recurso por este motivo, en este caso concreto y partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia recurrida, presenta la parte actora la siguiente patología: lumbalgia secundaria a proceso degenerativo sin afectación neuroradicular, coxartrosis moderada en cadera izquierda y leve en la derecha, gonartrosis bilateral moderada con balance muscular en las EEII conservado y omalgia bilateral con manifestaciones de dolor en los últimos grados del arco de movimiento de (conforme al hecho probado sexto).

En cuanto a la significación del grado de incapacidad permanente total, es la norma citada como infringida por la recurrente en su apartado 4 (artículo 194.4 de la LGSS) la que describe y define tal situación. Conforme a la descripción de las patologías que se consideran acreditadas y concurrentes en la parte actora, ya el propio Juzgador señala que existe una cierta limitación pero que no determinan la imposibilidad de abordar las tareas esenciales de la que es su profesión habitual, y aun suponiendo una cierta limitación, concluye '...no le suponen una disminución en su rendimiento equivalente a una reducción anatómico-funcional superior o igual al 33%.' Más allá de tal consideración, que se traduce por el juzgador en ese fundamento de derecho tercero de la sentencia en la descripción de las tareas para las que advierte cierta dificultad que no imposibilidad, como la adopción de posturas forzadas con las EE.II, la flexión continuada de rodilla o cuclillas, es negada por el Magistrado en la Instancia manifestación de algún tipo de limitación funcional o situación en que quede anulada la capacidad laboral del trabajador para el desarrollo de su profesión habitual.

En ninguno de los casos se califican como de grave intensidad las manifestaciones sintomatológicas derivadas de las patologías acreditadas y que afectan esencialmente a Extremidades inferiores en rodillas y caderas. La relación de las patologías expresadas en el hecho probado 6 de la sentencia recurrida, que si se observan en su conjunto son físicas exclusivamente, no se expresa determinante de un cuadro clínico- sintomatológico a ese nivel de entidad suficiente para considerar una afectación que anule por completo la capacidad laboral del recurrente para afrontar los requerimientos esenciales de su profesión habitual.

Todas las patologías reconocidas concurrentes se localizan a nivel de raquis lumbar, también afectando a las extremidades superiores, concretamente a hombros y a extremidades inferiores en caderas y rodillas. Pero son, en cuanto a su calificación, moderadas o bien leves y la afectación que se produce no se traduce en una disminución de la movilidad cuando consta acreditada la preservación del balance articular esencialmente en las EE.II. o de hacerlo se trata de una limitación de la movilidad en los últimos grados del arco de movimiento como se señala respecto a hombros, con lo que resta preservado el arco útil y la funcionalidad. En tales circunstancias acreditadas también entendemos que no se pueden revelar causantes de una afectación de la actividad o capacidad laboral de la recurrente para el desarrollo de la que constituye su profesión habitual de peón de la construcción en cuanto a las tareas esenciales de la misma. Por ello coincidimos con el criterio del Juzgador cuando consideramos que por lo que se refiere a la pretensión del recurrente sostenida en primer lugar el estado secuelar del trabajador relacionado con las lesiones acreditadas no determina una merma de su capacidad laboral de tal entidad que interfiera en la misma para desarrollo de las tareas fundamentales de su profesión habitual de peón albañil. Respecto de ello ya se descartaba por el Magistrado de Instancia, con fundamento también en cuanto a la valoración del material probatorio para alcanzar tal convicción en el informe del médico forense, la existencia de limitaciones relacionadas con el desarrollo de esfuerzos físicos importantes y ello sin desconocer la existencia de episodios de lumbalgia -sin signos de afectación radicular-, omalgia bilateral y la presencia de afectación artrosica en caderas y rodillas pero que en ningún caso se relacionan con una clínica significativamente grave.

Advertimos por tanto que en la situación en que se encuentra la parte actora y que halla su reflejo en la relación de hechos probados de la sentencia recurrida, la valoración jurídica que la Sala de ello realiza nos lleva a concluir queda descartada la existencia de la limitación que en el precepto legal identificado por el recurrente se contempla como inhabilitante en relación con la pretendida declaración de incapacidad permanente total, que se solicita con carácter principal. Entendemos por tanto que respecto a ello no ha infringido la sentencia con la decisión tomada el precepto que se señala infringido.



QUINTO.- Pero también partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia recurrida de nuevo compartimos el criterio del Magistrado de Instancia que descarta que concurran los requisitos y presupuestos que la norma establece para el caso de la declaración de incapacidad permanente parcial aun reconociendo que sí padece en la actualidad el trabajador recurrente ciertas dificultades -que no imposibilidad para su realización- en la adopción de posturas forzadas con las EE.II como flexión continuada de rodilla o cuclillas. Pero ni esas dificultades justifican, en los términos de valoración sentados en las sentencias del Tribunal Supremo a este respecto ( STS 2 de julio de 2.012, con cita de las de 10 de octubre de 2.011 y 3 de mayo de 2.012, que reiteran anterior Jurisprudencia ) '...una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual' teniendo también en cuenta además de lo que pueda rendir los factores de peligrosidad y penalidad que la limitación pudiera comportar....' Aceptamos, por ello como correcta la declaración realizada por el Juzgador sin que se haya producido por ello infracción por falta de aplicación del precepto de referencia en relación a la pretensión subsidiaria contenida en demanda y mantenida en el recurso con el mismo carácter de declaración de incapacidad permanente parcial. De todo ello únicamente podemos concluir la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.



SEXTO.- En cuanto a las costas conforme al artículo 235.1 de la LRJS en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición al tener la parte recurrente el beneficio de justicia gratuita.

Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por D. Ismael frente a la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Girona (UPSD Social 1) dictada en fecha 28 de diciembre de 2018 en procedimiento núm.

924/2017 y CONFIRMAMOS dicha resolución. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.