Sentencia SOCIAL Nº 4946/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2776/2018 de 25 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8004438
CR
Recurso de Suplicación: 2776/2018
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS
ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY
En Barcelona a 25 de septiembre de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4946/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Diana frente a la Sentencia del Juzgado Social 18
Barcelona de fecha 9 de enero de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 85/2016 y siendo recurrido/
a INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M.
TERESA OLIETE NICOLÁS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 5 de febrero de 2016 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 9 de enero de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Dª Diana contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a la entidad demandada de los pedimentos formulados.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: ' 1.- La actora, Dª Diana , nacida el NUM000 -1.959, con DNI nº NUM001 , se encuentra afiliada a la Seguridad Social, en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.

2.- Por resolución de 14-10-2.014 la actora fue declarada en situación de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común, para su profesión habitual de Propietaria de Peluquería.

3.- Las lesiones que dieron lugar a dicha declaración fueron las siguientes: 'Síndrome subacromial más tenosinovitis bíceps hombro derecho, intervenido mediante acromioplastia, más tenotomía bíceps mediante artroscopia. Secuelas: evolución funcional tórpida con marcada limitación de la misma.' 4.- El Instituto Nacional de la Seguridad social inicio expediente de revisión y se dictó resolución de 30-11-2.015 donde se acordó que la actora no se encontraba en la actualidad en ningún grado de incapacidad permanente, dejando de percibir la pensión a partir del día siguiente.

5.- Formulada la reclamación previa, la misma fue desestimada por resolución de 19-1-2.016 7.- La actora acredita el periodo mínimo de cotización exigido.

8.- La base reguladora de la prestación es de 1.325,52 euros mensuales y la fecha de efectos de 1-12-2.015; hechos no discutidos por las partes.

9.- El Institut Català d'Avaluacions Mèdiques emitió dictamen en fecha 28-10-2.015.

10.- La actora presenta las siguientes patologías: -Síndrome subacromial y tenosinovitis del bíceps de hombro derecho, intervenido el 26-6-2.014, con acromioplastia y tenotomía del bíceps; movilidad hombro derecho: flexión anterior 120º (normal 180º); flexión posterior 20º (normal 40º); abducción 120º (normal 180º), adducción 20º (normal 30º), antepulsión 100º (normal 135º), retropulsión 30º (normal 40º-50º).

-Síndrome subacromial de hombro izquierdo; déficit muscular del supraespinoso; movilidad hombro izquierdo: flexión anterior 140º (normal 180º), flexión posterior 20º (normal 40º); abducción 120º (Normal 180º), adducción 20º (normal 30º), antepulsión 135º (normal 135º), retropulsión 40º (normal 40º-40º).

-Ligera pérdida de fuerza en extremidades superiores, más acusada en brazo derecho. '

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sra. Diana recurre en suplicación la sentencia dictada en fecha 9 de enero de 2018 por el Juzgado de lo Social nº 18 de Barcelona en los autos nº 85/2016 que, desestimando la demanda, absolvió a la parte demandada de la declaración de la demandante en situación de incapacidad permanente Total para el ejercicio de su profesión habitual, articulando dos motivos de recurso. En el Primero, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS, se peticiona la revisión del Hecho Probado Décimo, para que en él se adicione: '...Presenta limitación funcional de los dos hombros, especialmente el derecho, con dolor en los dos hombros en el límite de la movilidad posible y ligera pérdida de fuerza en brazos. Esta situación condiciona de forma evidente el mantenimiento puntual y durante cierto tiempo de los hombros superando la capacidad funcional actual'.

Según reiterada doctrina jurisprudencial, la revisión de los hechos declarados probados exige los siguientes requisitos: a) Que la equivocación que se imputa al juzgador resulte patente. b) Que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo una redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria.

c) Que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador. d) Que las modificaciones tengan relevancia para la resolución de las cuestiones planteadas.

Como el proceso laboral es de única instancia, la valoración de la prueba es una función que viene atribuida al Juzgador que, tras el juicio, dicte la sentencia, según el artículo 97.2 de la LRJS, sin que en el recurso de Suplicación, por ser un recurso extraordinario, el Tribunal pueda entrar a conocer de toda la actividad probatoria practicada en la instancia, quedando sus facultades de revisión limitadas a las pruebas documentales y periciales que obren en autos; pero, además, en estos casos, la facultad de revisión es excepcional, en la medida en que solo puede accederse a la modificación del relato de hechos cuando de forma inequívoca resulte evidente el error en la valoración de los medios de prueba y, además, tenga relevancia para la resolución del recurso.

La adición que se propone ha resultado acreditada con las conclusiones del informe del médico forense que se cita en el recurso, siendo, además, relevante, para su resolución al precisar las limitaciones funcionales de la trabajadora, como en el apartado dedicado a la censura jurídica se verá, que tendrá en cuenta dichas limitaciones para declarar o no el grado pretendido.



SEGUNDO.- En el Segundo motivo del recurso, amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, se denuncia la infracción del artículo 137.4 del TRLGSS, argumentando que le corresponde a la recurrente la declaración en situación de incapacidad permanente Total, solicitando la revocación de la sentencia y la estimación de la demanda.

El artículo 194 del T.R.L.G.S.S. de 2015, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, según la redacción dada por la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta de dicho texto, - antes artículo 137 del T.R.L.G.S.S. 1994, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio -, establece: 'Grados de incapacidad permanente: 1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso deenfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio...'

TERCERO.- Como tiene declarado esta Sala en numerosas sentencias, entre ellas las de fecha 21 de marzo de 2013, 1 de marzo de 2017, 6 de julio de 2017: 'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo'. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta -. (...) De esta forma, la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo (TS S. 10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales...'.

Respecto a la incapacidad permanente Total, también mantiene esta Sala, como en sus sentencias de fechas 29 de julio de 2014, 3 de noviembre de 2017, 1 de diciembre de 2017, que: 'La configuración de la incapacidad permanente Total en nuestro ordenamiento jurídico de la Seguridad Social es de carácter eminentemente profesional, es decir, unas mismas lesiones son o no incapacitantes en función de cuáles sean los requerimientos de la profesión habitual de quien las padece, dado que a tenor del artículo 137.4 de la LGSS, para determinar si concurre o no una incapacidad permanente total, debemos poner en relación las mermas funcionales y/o anatómicas derivadas de las lesiones, dolencias o enfermedades del trabajador, con los requerimientos de la profesión habitual del mismo, y sólo cuando aquellas impidan el desempeño de todas o las principales actividades de dicha profesión debe calificarse la situación como incapacidad permanente total'.



CUARTO.- En este caso la trabajadora, de profesión habitual Propietaria de peluquería, padece las dolencias descritas en el Hecho Probado Décimo de la sentencia, en la actual redacción otorgada en esta sentencia: '...Síndrome subacromial y tenosinovitis del bíceps de hombro derecho, intervenido el 26-06-2014, con acromioplastia y tenotomía del bíceps; movilidad hombro derecho: flexión anterior 120º (normal 180º); flexión posterior 20º (normal 40º);abducción 120º (normal 180º); adducción 20º (normal 30º); antepulsión 100º (normal 135º); retropulsión 30º (normal 40-50º).

Síndrome subacromial de hombro izquierdo; déficit muscular del supraespinoso; movilidad hombro izquierdo: flexión anterior 140º (normal 180º); flexión posterior 20º (normal 40º); abducción 120º (normal 180º); adducción 20º (normal 30º); antepulsión 135º (normal 135º); retropulsión 40º (normal 40-40º).

Ligera pérdida de fuerza en extremidades superiores, más acusada en brazo derecho.

Presenta limitación funcional de los dos hombros, especialmente el derecho, con dolor en los dos hombros en el límite de la movilidad posible y ligera pérdida de fuerza en brazos. Esta situación condiciona de forma evidente el mantenimiento puntual y durante cierto tiempo de los hombros superando la capacidad funcional actual'.

Dolencias que no permiten declarar que se encuentre imposibilitada para realizar las tareas más importantes de su profesión habitual de Propietaria de peluquería, porque tal y como constata el informe del médico forense en las conclusiones de su informe, la limitación funcional y el dolor en los dos hombros le condiciona el mantenimiento puntual y durante cierto tiempo de los hombros, cuando se supera la capacidad funcional actual. Pero tal capacidad es suficiente para ejecutar las tareas habituales dentro de su trabajo, que en el hombro derecho es: flexión anterior 120º (normal 180º); flexión posterior 20º (normal 40º);abducción 120º (normal 180º); adducción 20º (normal 30º); antepulsión 100º (normal 135º); retropulsión 30º (normal 40-50º); mientras que en el hombro izquierdo es: flexión anterior 140º (normal 180º); flexión posterior 20º (normal 40º); abducción 120º (normal 180º); adducción 20º (normal 30º); antepulsión 135º (normal 135º); retropulsión 40º (normal 40-40º). Limitaciones en la flexión, adducción, abducción, antepulsión y retropulsión que no le suponen un impedimento para el ejercicio de se profesión de Propietaria de peluquería.

Como puede desempeñar el núcleo esencial de su oficio con los requerimientos habituales de esfuerzo, rendimiento y eficacia exigibles a cualquier otro trabajador/a que lleve a cabo su misma actividad, sólo cabe concluir la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida, Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por la Sra. Diana contra la sentencia dictada en fecha 9 de enero de 2018 por el Juzgado de lo Social nº 18 de Barcelona en los autos nº 85/2016, debemos confirmar y CONFIRMAMOS dicha resolución. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.