Sentencia SOCIAL Nº 4949/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3806/2019 de 05 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA -SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO

-

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

NIG:15036 44 4 2018 0001382

Equipo/usuario: MM

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0003806 /2019-RMR

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000687 /2018

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Marco Antonio

ABOGADO/A:MANUEL CASAL FRAGA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

A CORUÑA, A CINCO DE DICIEMBRE DE DOS MIL DIECINUEVE.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003806/2019, formalizado por el letrado D. MANUEL CASAL FRAGA, EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE D. Marco Antonio, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de FERROL en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000687/2018, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Marco Antonio presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintinueve de abril de dos mil diecinueve.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- D. Marco Antonio, nacido el NUM000/1958, con DNI núm: NUM001, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, con el número NUM002, y teniendo como profesión de referencia la de maquinista retro-excavadora, solicitó de la entidad gestora demandada prestación de incapacidad permanente como derivada de enfermedad común.- SEGUNDO.- Tramitado el correspondiente expediente, por resolución del INSS de 09/04/2018, previo dictamen propuesta del EVI de 06/04/2018, se le deniega la prestación al estimar la entidad gestora no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente.- TERCERO.- El demandante presenta a fecha del hecho causante, fundamentalmente:

discopatía y protrusión L5S1 sin compromiso radicular;

artropatía hipertrófica en apofisarias desde L2-L3 a L5-S1 y signos inflamatorios activos en apofisarias derechas L4-L5 y L5-S1 en RMN 01/2018;

hernia discal izquierda T7T8 con leve estenosis de canal;

pequeña hernia cervical C3-C4, con posible afectación radicular, y hernia discal C4-C5 con leve impronta en el canal, abombamientos discales difusos en C5-C6 y C6-C7 con leve estenosis del canal y leve de forámenes sin signos concluyentes de afectación radicular;

patología incipiente en mano izquierda;

exploración aparato locomotor 04/04/2018: balance lumbar y cervical en rango, maniobras estiramiento radicular cervical y lumbar negativas, no amiotrofias, fuerza en extremidades 5/5,

balance periférico en rango, no sinovitis y artritis en la exploración, presa manual eficaz bilateral, retracción palmar izquierda sin repercusión funcional en la exploración, limitada la extensión en últimos grados de 3º, 4º, y 5º dedos.- CUARTO.- La base reguladora asciende a la suma de 1185,90 euros/mes.- QUINTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa'.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que, desestimando la demanda interpuesta por D. Marco Antonio contra el INSS, debo absolver y absuelvo a la parte demandada'.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Marco Antonio interpone en su día demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en la que solicita que se dicte sentencia por la que se declare al actor en situación de incapacidad permanente absoluta, o subsidiariamente en situación de incapacidad permanente total .La sentencia de instancia desestima la demanda presentada, pronunciamiento frente al que se alza la parte demandante , interponiendo recurso de suplicación y solicitando , previa estimación del mismo , el dictado de un nueva sentencia por la que, revocando la recurrida se estime el recurso de suplicación y: '1 Declare que el demandante está incapacitado de forma permanente en el grado de total para el ejercicio de su profesión habitual de maquinista de retroexcavadora, derivado de enfermedad común. 2. Condene al INSS a estar y pasar por tal declaración, y a abonar al demandante las prestaciones económicas correspondientes, en la cuantía, forma y efectos legal y reglamentariamente establecidos'. No nos consta que el recurso haya sido impugnado de adverso.

SEGUNDO.- En su primer motivo de recurso la parte actora recurrente solicita, al amparo del art. 193 b) de la LRJS, una modificación fáctica para que en el hecho probado tercero se añada, a continuación de la redacción judicial, un nuevo punto con el siguiente contenido:

· 'La enfermedad del disco intervertebral que presenta el demandante a nivel de toda la columna vertebral se encuentra en la fase de inestabilidad según la Cascada degenerativa de Kirkaldy-Willis'

Apoya la modificación en el informe obrante al folio 55, emitido por el servicio de traumatología del Hospital Juan Cardona de Ferrol, en fecha 27 de febrero de 2018

La pretensión ha de ser resuelta al amparo de reiterada jurisprudencia que señala que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Partiendo de esta premisa la modificación no prospera. Por un lado el informe en el que se apoya la recurrente ha sido debidamente examinado y valorado por el Magistrado a quo; la parte recurrente no puede solicitar una revisión en base a un documento que ya ha sido valorado por el Juez de instancia para sustentar su convicción, y lo que tampoco se puede pretender es que la Sala de prioridad a otros documentos, y o pruebas frente a los que han sido tenidos en consideración por el Magistrado de instancia. Por otro lado el añadido no tiene la trascendencia pretendida por la parte recurrente puesto que tal como se indica en la parte final del informe la segunda fase de la cascada degenerativa de Kirkaldy-Willis se describe como 'fase larga de relativa inestabilidad en el segmento vertebral particular, que hace que el paciente sea propenso a episodio intermitentes de lumbalgia', lo que se corresponde con limitaciones funcionales por dolor (lumbalgia) de forma intermitente, no permanente, lo que viene a corroborar el argumento judicial de que tal situación justificaría la incapacidad temporal en periodos álgidos de reagudización sintomática, pero no la IP.

Por lo tanto el relato de hechos probados se mantiene inalterado.

TERCERO.- En su siguiente motivo, y al amparo del artículo 193 c) de la LRJS alega la infracción por inaplicación del art. 194.1.b) del Real Decreto Legislativo 8/2015, sobre incapacidad permanente total para la profesión habitual. Considera que las dolencias que el actor padece le incapacitan de forma permanente para su profesión habitual de maquinista de retroexcavadora.

El art. 193.1 de la LGSS define la incapacidad permanente contributiva como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Son, pues, tres las notas características que definen el referido concepto legal: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables («susceptibles de determinación objetiva»), decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito sean «previsiblemente definitivas », si bien a la vista de la normativa actual ya no se puede interpretar como que se traten de lesiones incurables e irreversibles (puesto que no impide la calificación de invalidez permanente una posibilidad de recuperación a largo plazo) de tal forma que puede calificarse como una incapacidad permanente no solo a los supuestos de recuperación a largo plazo, sino también aquellos que estando presentes durante largo tiempo no hayan evidenciado una mejora y que conlleven riesgo de empeoramiento, y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que se refleja en el art. 194 de la referida normativa.

A su vez el referido art. 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en relación con la DT 26 de la misma norma, dispone que la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez. Añadiendo en el punto 4 que 'Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

En relación con la incapacidad permanente total para la profesión habitual, la jurisprudencia interpretativa del referido precepto señala que a los efectos de reconocer tal prestación ha de estarse a la actividad que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y que esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que pueda establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias, sino que ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta en el caso concreto.

A la vista de lo hasta expuesto la denuncia de la recurrente no puede prosperar y ello porque como señala la sentencia de instancia el actor mantiene capacidad laboral para el ejercicio de su profesión habitual sin perjuicio de acudir a las fases de IT en los periodos de reagudización. La recurrente insiste en lo informado en el documento obrante en el folio 55 al que nos remitió para la modificación fáctica, y que debe evitar actividades físicas de sobrecarga de columna para así enlentecer el deterioro de la columna; pero además de no haber prosperado la modificación fáctica tal manifestación incide en el contenido del art 193 de la LGSS ya que la realidad es , que en el momento del hecho causante, y sin perjuicio de la posterior evolución de sus dolencias, el actor no presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, 'susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas' , que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

Es por ello que no se estiman los motivos de infracción alegados, por lo que el recurso debe de ser desestimado y la sentencia de instancia confirmada. Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. Manuel Casal Fraga, actuando en nombre y representación de D. Marco Antonio, contra la sentencia de fecha veintinueve de abril de dos mil diecinueve dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Ferrol en autos 687/2018 , seguidos a instancia de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL sobre INVALIDEZ, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.