Sentencia Social Nº 495/2015, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 377/2015 de 13 de Marzo de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00495/2015

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2015 0103997

N08150

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000377 /2015

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 232/2014 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de GIJON

Recurrente/s: Horacio

Abogado/a:GUILLERMO RODRIGUEZ NOVAL

Recurrido/s:FREMAP, MUTUA ACCIDENTES TRABAJO Y ENFER. PROFESIO. DE LA S.S Nº 61, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , ARCELOR MITTAL ESPAÑA S.A.

Abogado/a:FERNANDO GIL MADRERA, SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Sentencia nº 495/15

En OVIEDO, a trece de Marzo de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J. ASTURIAS, formada por los Ilmos. Sres. Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNÁNDEZ, Presidente, D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNÁNDEZ Dª MARIA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 377/2015, formalizado por el Letrado D. GUILLERMO RODRIGUEZ NOVAL, en nombre y representación de Horacio , contra la sentencia número 382/2014 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJON en el procedimiento DEMANDA 232/2014, seguidos a instancia de Horacio frente a FREMAP, MUTUA ACCIDENTES TRABAJO Y ENFER. PROFESIO. DE LA S.S Nº 61, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y ARCELOR MITTAL ESPAÑA S.A., siendo Magistrado- Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-D. Horacio presentó demanda contra FREMAP, MUTUA ACCIDENTES TRABAJO Y ENFER. PROFESIO. DE LA S.S Nº 61, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ARCELOR MITTAL ESPAÑA S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 382/2014, de fecha veintiséis de Noviembre de dos mil catorce .

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º- El demandante D. Horacio , nacido el NUM000 de 1979, perteneciente al Sindicato CCOO, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 , sufrió un accidente de trabajo el 25 de agosto de 2012, al recibir un golpe en la mano izquierda, cuando prestaba servicios, con la categoría profesional de metalúrgico, por cuenta y bajo la dependencia de la empresa ARCELOMITTAL ESPAÑA SA, la cual tiene cubiertas las contingencias profesionales con la Mutua FREMAP, iniciando el trabajador en esa fecha un proceso de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo en el que permaneció hasta causar alta el 23 de agosto de 2013 por mejoría que permite realizar el trabajo habitual.

2º- Iniciadas a instancia de la mutua, con propuesta de lesiones permanentes no invalidantes, actuaciones administrativas encaminadas a determinar el grado de incapacidad que afectaba al actor, se tramitó el correspondiente expediente, resolviéndose finalmente por la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL con fecha 28 de noviembre de 2013, previo Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 22 de noviembre de 2013, declarando al trabajador afecto de lesiones permanentes no invalidantes, indemnizables conforme al apartado 110 del baremo, con derecho a percibir una prestación por importe líquido total de 750 euros a cargo de la mutua. Estando disconforme con dicha resolución, presentó la preceptiva reclamación administrativa previa que le fue expresamente desestimada mediante Resolución de 4 de febrero de 2014.

3º- El actor presenta el siguiente cuadro clínico residual: 'AT el 24/8/12: fractura de 4º y 5º metacarpianos de la mano izda (no dom). Tto quirúrgico (osteosíntesis con agujas, Luego EMO y posterior artrolisis de la art MCF del 5º dedo en dos ocasiones). Secuelas: Pérdida de la flexión completa del 5º dedo y limitación de la extensión de 4º y 5º dedos. Limitación de la movilidad global del 4º y 5º dedos menor del 50%. Cicatrices quirúrgicas: de 3 cm en dorso del 4º MC, otra de 4 cm en el dorso de la MCF del 5º dedo'.

4º-La base reguladora de las prestaciones que se reclaman se fija en 3056,16 euros mensuales, por conformidad de las partes.

5º- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda promovida en materia de Invalidez Permanente Parcial por el Sindicato CCOO en nombre de su afiliado D. Horacio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social FREMAP y la empresa ARCELORMITTAL ESPAÑA, S.A., debo absolver y absuelvo a dichas demandadas de la pretensión contra ellas deducidas en el presente procedimiento.'

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Horacio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 19 de febrero de 2015.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 5 de marzo de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en el procedimiento de que dimana el presente recurso desestima la pretensión ejercitada con el fin de obtener el reconocimiento de una incapacidad permanente parcial para la profesión habitual de metalúrgico derivada de accidente de trabajo y avala la actuación administrativa que califica las secuelas del trabajador como lesiones permanentes no invalidantes.

Frente a esa resolución que considera adversa recurre en suplicación su representación letrada con la cobertura formal de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley de Jurisdicción Social y el fin de revisar los hechos declarados probados y examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, respectivamente. El recurso es impugnado por la Mutua aseguradora de la contingencia que defiende la plena corrección de lo resuelto en la sentencia de instancia y solicita su confirmación.

Son dos los intentos revisores amparados en el apartado b) del antedicho precepto legal y ambos se dirigen a ampliar el contenido del relato fáctico mediante la incorporación de dos nuevos ordinales.

El primero, con base en los documentos obrantes a los folios 50 a 54 ,110 y 111 de los autos y el tenor literal que a continuación se expone:

'Que la propuesta para valoración de secuelas remitida por el Servicio de Traumatología de la empresa y reconocidas por este, la cual es aseguradora y atendió al trabajador accidentado, reconoce las siguientes lesiones que son las que padece el demandante.

Trastornos trófico-dolorosos con pérdida de fuerza y limitación a la movilidad de las articulaciones MF e IF del 4º y 5º dedos con imposibilidad para la extensión del 4º y 5º dedos (en mayor grado el 5º). Artritis reactiva de la articu. MF del 5º dedo. Atrofia muscular de la eminencia hipotecar. Cicatrices en dorso de mano, perjuicio estético.

Asimismo presenta importante pseudoartrosis por ausencia de consolidación asociadas a edema significativo de la musculatura palmar sin lesión del aparato flexo-extensor.'

El siguiente, se funda en los documentos incorporados a los folios 58, 125, 126 y 129 de los autos, proponiendo el contenido siguiente:

'Después del accidente y una vez incorporado después del alta médica fue cambiado a puesto de trabajo compatible. Si bien el puesto de trabajo donde sufrió el accidente era de operador mantenedor con posterioridad ha sido trasladado a seguimiento de datos y expediciones.

En fecha 19 de setiembre de 2013, se envió a los servicios de prevención de los distintos sindicatos por parte de la empresa un correo electrónico del siguiente tenor y relativo al demandante:

A su alta este trabajador presenta unas secuelas en su mano izquierda que le limitan para trabajos que requieran el manejo manual de cargas en general y/o destreza para el uso de la misma (utilización de ciertas herramientas, manejo de piezas, mandos...etc).

Dada la larga duración del proceso y aun y cuando exista la posibilidad de que con el tiempo se someta a una nueva intervención quirúrgica para ganar algo de movilidad en esa mano, hemos preferido su incorporación con limitaciones para que sirva también de terapia.'

Dada la estructura y naturaleza del recurso de suplicación es al Juez de instancia -cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral- a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley de Jurisdicción Social. De manera tal que en este recurso, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y, solo de excepcional forma, puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas , facultad reservada para cuando los documentos y pericias ('ex' Art. 193 b) de la Ley de de Jurisdicción Social) pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el juzgador 'a quo' hubiera podido incurrir o, cuando los razonamientos que le han llevado a su conclusión fáctica, a los que ha de referirse en los fundamentos de derecho, carezcan de la mas elemental lógica.

Sólo la conjunta concurrencia de los presupuestos reseñados permitirá, en su caso, el éxito del motivo de suplicación analizado, lo que no es predicable del caso que nos ocupa.

Los documentos en que funda el primer intento revisor no evidencian de forma palmaria el error del Magistrado de instancia resultando, además, incompatibles con el contenido del hecho probado tercero; es cierto que el primer motivo de recurso comienza solicitando la revisión de dicho ordinal, pero también que lo que a continuación propone, es incluir un hecho nuevo, no suprimir el tercero ni darle una redacción alternativa.

Por otra parte, los informes médicos no reúnen, en principio, los requisitos que para variar el relato de hechos probados son indispensables toda vez que consignan, con mayor o menor amplitud, el parecer del facultativo que los emite y su valoración sobre los estudios efectuados, pero no dan garantía del acierto de la opinión, comentario o diagnóstico. El fracaso del intento revisor aún resulta mas evidente en supuestos como el que nos ocupa, pues los obrantes a los folios 110 y 111 de las actuaciones fueron emitidos en noviembre de 2012 y enero de 2013, respectivamente reflejando, por ello, una situación bastante anterior a la existente en el momento del hecho causante.

En cualquier caso, no evidencian error claro y trascendente del juzgador sin tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones.

La misma suerte adversa, y por similares razones, merece la ampliación del relato mediante un nuevo hecho con base en informe médico de síntesis que se limita a recoger las manifestaciones del trabajador, la copia de un correo electrónico, o las hojas de descripción de funciones de puestos de trabajo, todos ellos carentes de idoneidad a los fines pretendidos. A mayor abundamiento, y aun aceptando a efectos meramente polémicos el cambio de puesto del trabajador tras su reincorporación con secuelas, el dato resulta intrascendente para variar el signo del fallo recurrido habida cuenta que no evidencia una limitación en porcentaje igual o superior al 33% legalmente exigido. De otro lado las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas, son las definidas para la categoría profesional en el correspondiente convenio colectivo, no las que conforman un concreto 'puesto de trabajo', si son diferentes de aquéllas .

Acceder a lo solicitado significaría nueva valoración probatoria en un recurso de naturaleza cuasicasacional, suplantando al Magistrado «a quo» que fundamenta adecuadamente su valoración ejerciendo la función, que le viene normativamente atribuida por el artículo 97.2 de la Ley de la Jurisdicción Social, y cuya conclusión imparcial y objetiva ha de prevalecer sobre la absolutamente interesada del recurrente.

SEGUNDO.- Como motivo de censura jurídica, denuncia quien recurre que la sentencia infringe los artículos 173.1 a), 2 y 3 y 139.1 de la Ley General de la Seguridad Social , 12 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969, 11 de la Ley 24/1972 y 9 del Decreto 1646/1972.

La incapacidad permanente viene definida en nuestra legislación como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas y funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral» («ex» Art. 136.1 LGSS ).

Son, pues, tres las notas características que definen el referido concepto legal: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean susceptibles de determinación objetiva, es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que sean «previsiblemente definitivas», esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide, la realización de todas las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad de rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta»-.

TERCERO.-La incapacidad permanente parcial viene definida en nuestras leyes vigentes en la fecha de la situación invalidante discutida en el litigio -concretamente, en el número 3 del Art. 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio en relación con el contenido de los números 1 y 3 de su Art. 134 - como la situación del trabajador que, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que no le impiden seguir realizando las tareas esenciales de su profesión habitual pero le ocasionan una disminución en su rendimiento superior al 33% del normal en ésta.

Situación que es indemnizada en cuantía que suele resultar sustanciosa, al venir determinada por una cantidad equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora de la prestación de incapacidad temporal y, por tanto, cercana al importe de dos anualidades del salario que el trabajador afectado tenía en la fecha en que deja de trabajar por razón del accidente o enfermedad sufrido.

Según dicha normativa: a) lo que realmente se valora es la trascendencia que tienen las limitaciones con que definitivamente queda el trabajador en relación a su rendimiento profesional en el oficio que desempeña habitualmente, en tanto que carece de toda importancia, a estos efectos, lo que vaya a repercutir en otros aspectos de su vida ajenos al trabajo; b) esa merma de capacidad laboral toma como módulo de referencia la profesión habitual, por lo que en nada se valora la influencia que pueda tener para el desarrollo de otras profesiones; c) nuestro legislador señala la profesión habitual y no el concreto puesto de trabajo en que aquélla se viene ejerciendo, en inequívoca señal de que la valoración no ha de hacerse en función de las características de éste, sino en razón a las más generales de la profesión, ya que no se trata de compensarle por el concreto perjuicio que pueda tener de inmediato en la empresa en la que trabaje, sino por los que -con visión más a largo plazo- pueda ocasionar en el curso de su vida laboral, medible a través de la profesión.

Por último, ha de tenerse en cuenta que el sistema actualmente en vigor dispone que los déficit con que el afectado quede, si no llegan a constituir ese grado de invalidez permanente y provienen de accidente de trabajo o enfermedad profesional -o, por tanto, si tienen su causa en una enfermedad o accidente no laboral- serán indemnizados conforme a una lista o baremo, en el que se asignan determinadas cantidades según el tipo de lesión (aquí, ya, al margen de toda relación con la profesión habitual), de cuantías muy inferiores a las que normalmente suelen resultar como indemnización derivada de la incapacidad permanente parcial ( Art. 150 Ley General de la Seguridad Social ).

CUARTO.-Para decidir si procede la aplicación en el caso de autos de aquella previsión legal, es preciso partir de las declaraciones que con valor de hecho probado se recogen en la sentencia en relación con las secuelas que presenta el trabajador cuya categoría profesional es la de metalúrgico y, mantenidos esos presupuestos en su integridad, la conclusión de la Sala ha de coincidir necesariamente con la del Magistrado 'a quo', en que de las mismas no se desprende que objetivamente vaya a tener quien demanda una disminución apreciable en su rendimiento laboral efectivo, al menos, no en la medida exigible según el mencionado precepto, ni tampoco cabe inferir que el rendimiento que obtenga lo haya de conseguir con un mayor esfuerzo, penosidad o riesgo.

Así: a) se trata de un trabajador diestro y las limitaciones afectan a la extremidad superior izquierda; b) según la exploración llevada a cabo por la médica evaluadora conserva fuerza de puño completa y hace pinza con todos los dedos; y c) tiene limitada la extensión de los dedos 4º y 5º y perdida la flexión completa de este último dedo, no superando la limitación global de ambos dedos el 50% de la que se considera normal.

Resulta escasa la limitación funcional de los últimos dedos de la mano que no es rectora, para concluir que tal defecto comporte una pérdida de rendimiento que se pueda valorar como igual o superior al 33%. Con mero alcance indicativo, es preciso tener en cuenta que lesiones más importantes, como sería la pérdida total o la amputación de dedos se consideran en el Baremo como lesión permanente no invalidante y según el artículo 37 del antiguo Reglamento de accidentes de trabajo (D de 22 de Junio de 1956) solo la pérdida de dedos indispensables para el trabajo al que se dedicaba el accidentado era tributaria de la incapacidad permanente parcial.

En atención a lo hasta aquí razonado, debe ser rechazada la censura jurídica del recurso y confirmada en su integridad la sentencia recurrida.

Vistos los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Horacio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Gijón en autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la Mutua MUTUA ACCIDENTES TRABAJO Y ENFER. PROFESIO. DE LA S.S Nº 61 y ARCELOR MITTAL ESPAÑA S.A. sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición. También están exentos de tasas los recursos de casación para unificación de doctrina (criterio del Tribunal Supremo).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuare diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.