Sentencia SOCIAL Nº 495/2017, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 441/2017 de 28 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00495/2017
-
CALLE COSO Nº 1
Tfno: 976208361
Fax: 976208405
NIG: 50297 34 4 2017 0100447
Equipo/usuario: MBA
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000441 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000462 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Carolina
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL: MIGUEL A COLOMINA GUEROLA
RECURRIDO/S D/ña: I N S S
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Rollo número 441/2017
Sentencia número 495/2017
P.
MAGISTRADOS ILMOS. Sres:
D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ
D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL
D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE
En Zaragoza, a veintiocho de septiembre de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al
margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 441 de 2017 (Autos núm. 462/2016), interpuesto por la parte
demandante Dª Carolina , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Huesca, de fecha 16 de
mayo de 2017 ; siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad
permanente total. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Carolina , contra INSS, sobre incapacidad permanente total, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado Social de Huesca, de fecha 16 de mayo de 2017 , siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'Desestimo la demanda dirigida por Dª. Carolina contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y debo absolver y absuelvo al demandado de los pedimentos contenidos en la demanda.'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO.- La actora, Dª Carolina , nacida el NUM000 -1969 y afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con nº NUM001 , tiene como profesión habitual la de cuidadora/vigilante de residencia, y presta servicios laborales para la FUNDACIÓN MUNICIPAL DR. JOSE L.



SEGUNDO.- La demandante acredita vida laboral que se detalla en autos, al folio 59 y siguientes del expediente administrativo.



TERCERO.- La actora que se encontraba en situación de IT desde el 5-05-2014, por contingencia común, inició expediente de incapacidad permanente, en el que fue emitido dictamen propuesta del EVI de fecha 21-04-16, dictándose por el D.P. del INSS resolución de 26-04-16 en la que se denegaba la prestación de incapacidad permanente, acogiendo el dictamen propuesta emitido por el EVI.

Deducida reclamación previa, fue desestimada por resolución de 30-06-16, previo dictamen del EVI de 16-06-16.



CUARTO.- Realizada RM de columna lumbar el 06-11-2015, se objetiva, signos de espondiloartrosis tipo II de MODIC; Discoartrosis L3-L4 con protusión posterior y ligero efecto de masa.

Emitido informe de la Unidad del Dolor Crónico del Hospital de San Jorge de fecha 18-05-2016, se indica que 'ante el cuadro de la paciente, se ajustó tratamiento analgésico inicial y se solicitaron nuevas pruebas complementarias (RMN cerebral normal; RMN cervical normal; RMN lumbar con signos de espondiloartrosis y discartrosis L3-4 con protusión posterior y ligero efecto masa; RMN sacroiliacas normales; RMN de cadera normal); gammagrafía con signos de leve artropatía en hombros, manos y espondiloartrosis lumbar L3) y consulta en reumatología. Se realizó infiltración epidural diagnóstica tras la cual la paciente refiere mejoría analgésica > 50%, por lo que se realiza una segunda infiltración, sin mejoría. La paciente está pendiente de evaluación por reumatología, habiéndose introducido tratamiento con tercer escalón (tapentadol) pendiente de evolución por la Unidad'.

La actora padece, derivadas de enfermedad común, las siguientes patologías: espondiloartrosis, deshidrataciones y protusionesdiscales difusas L3-L4 y L4-L5. Y presenta las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: lumbalgia de carácter crónico que irradia por EID; disestesias en zona tobillo; lassegue (+) bilateral; discreta claudicación a la marcha; dificultad a la flexo-extensión lumbar; refiere cervicobraquialgia bilateral; continua presentando incontinencia urinaria de esfuerzo.



QUINTO.- La base reguladora mensual de la IPT derivada de contingencia común asciende a 1.173,15 euros, con un porcentaje aplicable del 55%, siendo la fecha del hecho causante el 31-10-15 y fecha de efectos económicos el 26-04-2016'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO .- La actora recurrente, de profesión cuidadora/vigilante en residencia de ancianos, solicitó pensión de incapacidad permanente total para su profesión habitual, que le fue denegada por resolución del INSS de fecha 26-4-2016. Interpuesta demanda, fue desestimada por sentencia del Juzgado de lo Social de Huesca de fecha 16-5-2017 , que es objeto del presente recurso que ha sido impugnado por el INSS

SEGUNDO.- Por la recurrente, con amparo en el art. 193. c) de la LRJS (por error se cita el art. 191 de la LPL ), se denuncia la infracción de normas sustantivas y jurisprudencia, no cuestionándose los hechos probados de la sentencia por lo que debe de partirse de su inmodificado contenido.

El art. 193.1 de la LGSS define la incapacidad permanente como la 'situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. La doctrina científica más autorizada explica que por 'reducción anatómica' se entiende la amputación de un miembro o parte del mismo o la extracción de un órgano, mientras que la 'reducción funcional' implica la pérdida de la funcionalidad de una parte del cuerpo que afecte a la capacidad completa del individuo. Este precepto legal exige que esta reducción anatómica o funcional sea 1) grave, 2) susceptible de determinación objetiva, 3) previsiblemente definitiva y 4) que disminuya o anule su capacidad laboral, habiendo hecho hincapié el Tribunal Supremo en la 'apreciación conjunta' de las secuelas para la calificación de un grado de invalidez ( sentencias del Tribunal Supremo de 9-6-1987 y 15-3-1989 ): la totalidad de los padecimientos han de ser tenidos en consideración para conseguir el calificativo adecuado al estado real del trabajador ( sentencia del Tribunal Supremo de 15-3-1989 ).

El art. 194.4 de la LGSS , en la redacción aplicable en virtud de la disposición transitoria 26ª de esta norma , define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como aquélla que inhabilita al trabajador para realizar todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual sin impedirle el ejercicio de otra distinta. El carácter profesional de esta incapacidad permanente obliga a poner en relación dos términos: las limitaciones orgánicas y funcionales del trabajador y los requerimientos físicos y psíquicos de su profesión habitual, habiendo precisado el Tribunal Supremo que esta inhabilitación no se refiere exclusivamente a la imposibilidad física sino también a la aptitud para realizar las tareas esenciales con un mínimo de capacidad y eficacia ( sentencias del TS de 26-2-1979 y 22-12-1986 y auto de 5-12-2003, recurso 2935/2003 ).

Como ha dicho esta Sala en sentencia de 23-12-2016 Rec. 800/2016 : STSJ Aragón 23-12-2016 Rec.

800/2016 'Es doctrina reiterada, de origen tanto jurisprudencial cuanto suplicacional, la de que declara que, dado que las incapacidades permanentes protegidas por la Seguridad Social en su modalidad contributiva son profesionales, es preciso para su declaración realizar un riguroso análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece, y el de los requerimientos físico-psíquicos de su profesión habitual (incapacidades permanentes parcial y total) o de cualquier otra de las que pueda ofrecer el mercado laboral (incapacidad permanente absoluta), así como que, en el ámbito de la evaluación y declaración de los grados de incapacidad permanente total y parcial, las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que con criterio cuantitativo, de manera que las tareas que resulten impedidas (incapacidad permanente total) o dificultadas en el treinta y tres por cien o más de su rendimiento (incapacidad permanente parcial), sean las más relevantes no tanto desde el punto de vista de su duración a lo largo de la jornada, sino por constituir la esencia o núcleo de su prestación laboral.'

TERCERO.- En cuanto al primero de los términos fácticos consistente en las limitaciones orgánicas y funcionales, la sentencia recurrida declara como probado que la actora padece: 'espondiloartrosis, deshidrataciones y protrusiones discales difusas L3-L4 y L4-L5. Y presenta las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: lumbalgia de carácter crónico que irradia por EID; disestesias en zona tobillo; lassegue (+) bilateral; discreta claudicación a la marcha; dificultad a la flexo-extensión lumbar; refiere cervicobraquialgia bilateral; continua presentando incontinencia urinaria de esfuerzo.' , valorando en la fundamentación jurídica de la sentencia ( fundamento de derecho tercero) que '...las patologías descritas le limitan funcionalmente para realizar tareas que requieran esfuerzos físicos, sobrecarga o carga de pesos'. Limitaciones que son aceptadas por la parte recurrente.

El segundo término fáctico a tener en cuenta es el de los requerimientos físicos - psíquicos de su profesión habitual.

Respecto al concepto de profesión habitual esta Sala ha afirmado en sentencias, entre otras de fecha 14-6-2017 Rec. 278/2017 que: 'La doctrina jurisprudencial sostiene que 'el concepto de profesión habitual no se identifica con el concreto puesto de trabajo ya que la protección dispensada por la prestación guarda relación con la pérdida de rentas no meramente inmediata, sino con un perjuicio más extendido en el tiempo.

La jurisprudencia ha señalado, no obstante, que la delimitación de la profesión habitual no debía identificarse con la categoría profesional, sino con aquellos cometidos que 'el trabajador está cualificado para realizar y a lo que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica o de pertenencia a un grupo profesional' ( STS/4ª de 17 enero 1989 , 23 febrero 2006 -rcud. 5135/2004- y 27 abril 2005 -rcud. 998/2004-). Este rechazo a la equiparación entre 'profesión habitual' y categoría profesional se acentúa en la actualidad al haber desaparecido la segunda del texto del art. 22 del Estatuto de los Trabajadores , en donde además se ha incrementado la flexibilidad funcional interna. En definitiva, la profesión habitual se concretará en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional' ( sentencia del TS de 26-10-2016, recurso 1267/2015 , y las citadas en ella).' La profesión de la actora es la de cuidadora/ vigilante en residencia de ancianos, sin que se haya aportado profesiograma de la empresa en el que conste las funciones propias de la misma, que realiza y aquellas a las que puede ser destinada en virtud de la movilidad funcional, y aunque puede comprender tareas de aseo, vestido, movilizar y levantar a los ancianos, teniendo en cuenta el concepto de profesión habitual, ésta se concretará en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional, y en el presente supuesto la sentencia recurrida sostiene que, las tareas que requieren esfuerzos físicos, sobrecarga o carga de pesos, no constituyen el grueso de la actividad laboral habitual, y que las lesiones no le impiden llevar a cabo los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de su profesión. La Sala comparte el criterio de la juzgadora de instancia, pues el Servicio de Prevención externo ( folios 49 a 54 de autos) en el reconocimiento de la actora al retornar al trabajo , realizado con fecha 11-5-2016, no efectúa una declaración de 'no apta' de la misma, sino que efectúa recomendaciones de que 'su trabajo no requerirá frecuentes o prolongados encorvamientos, su trabajo no requerirá el uso de los brazos por encima de los hombros frecuentes o prolongados, su trabajo no requerirá permanecer de pie prolongadamente evitará los manejos manuales de cargas'; y según el informe de vida laboral a fecha 1-3-2017 ( folio 69 de autos) la actora continúa de alta en la empresa, y por tanto, prestando servicios, sin que conste el inicio de nuevo periodo de IT, lo que pone en evidencia que la empresa , en virtud de la movilidad funcional y en cumplimiento de la normativa de seguridad e higiene en el trabajo ha adaptado su puesto de trabajo a sus circunstancias físicas, lo que excluye que pueda estimarse que la actora se encuentre incapacitada para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual.

El motivo se desestima.

En atención a lo expuesto, dictamos el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación nº 441/2017, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Huesca de fecha 16-5-2017 , que confirmamos. Sin costas Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.