Sentencia SOCIAL Nº 495/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 62/2018 de 27 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL OVIEDO
SENTENCIA: 00495/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33004 44 4 2017 0000653
Equipo/usuario: CGB Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000062 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000330 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Rebeca
GRADUADO/A SOCIAL: EVA MARIA SOMOANO GUTIERREZ
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Sentencia nº 495/18
En OVIEDO, a veintisiete de febrero de dos mil dieciocho. Tras haber visto y deliberado las presentes
actuaciones,
la T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL, formados por los Ilmos. Sres.
D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, D.
LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN y D. JOSE FELIX LAJO GONZÁLEZ Magistrados de acuerdo con
lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 62/2018, formalizado por la Graduado Social Dª EVA MARIA
SOMOANO GUTIERREZ, en nombre y representación de Rebeca , contra la sentencia número 365/2017
dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000330/2017,
seguidos a instancia de Rebeca frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo
Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Rebeca presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 365/2017, de fecha diez de noviembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- La demandante, Dª Rebeca , nacida el NUM000 de 1958, figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 , siendo su profesión habitual la de envasadora.

2º.- Seguidas actuaciones administrativas de incapacidad permanente se dictó resolución con fecha 27 de febrero de 2017 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, acordando denegar la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece la actora un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivos de una incapacidad permanente. La reclamación previa formulada por la demandante fue desestimada mediante resolución dictada el 20 de abril de 2017.

3º.- La demandante fue reconocida por el facultativo del Equipo de valoración de Incapacidades emitiéndose el dictamen- propuesta de fecha 22 de febrero de 2017.

4º.- La demandante, que es diestra, padece: Artrosis trapciometacarpina y escafotrapecoidea /ATC grado IV) mano I. Trastorno ansiosodepresivo.

5º.- La base reguladora de prestaciones de incapacidad permanente absoluta y total derivada de enfermedad común es de 1.329#81 euros mensuales y la fecha de efectos el 22 de febrero de 2017.

6º.- Por el Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo se dictó sentencia de fecha 29 de octubre de 2015 desestimando la pretensión de la actora de ser declarada afecta de incapacidad permanente total. Esta resolución fue confirmada por la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Asturias de fecha 16 de febrero de 2016.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por Dª Rebeca frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL absolviendo a la parte demandada de todas las pretensiones de la demanda.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Rebeca formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 11 de Enero de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 15 de Febrero de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés, recaída en Autos 330/2017, desestimó la demanda de la actora, quien pretende ser declarada en incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o, subsidiariamente, total para la profesión habitual, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir la renta correspondiente sobre una base de 1.329#91 euros mensuales.

Recurre en suplicación la representación de la misma, formulando un primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que interesa la revisión de los hechos probados. En primer lugar propone para el ordinal cuarto la redacción que deja expresada en estos términos: La trabajadora sufre una sintomatología ansioso-depresiva con mal control sintomático condicionado por la imposibilidad de usar benzodiacepinas debido a su alergia a las mismas, presentando crisis de angustia y ansiedad idéica, ánimo bajo, agotamiento, incontinencia afectiva e insomnio, estando sometida a tratamiento farmacológico continuado desde marzo de 2015 con Brintellix 10 mg. Paroxetina 40 mg. Dogmatil 50 mg. Pristiq 50 mg. (antidepresivo). Psicotric 50 mg. (antisicótico), y Desvenlafaxina (antidepresivo), sin que haya experimentado ninguna mejoría. Dicha patología psicológica se inició como consecuencia de sufrir una clínica dolorosa en ambas manos con importante limitación funcional y pérdida de fuerza, más acusada aún en la izquierda. A la exploración, pérdida de fuerza de agarre y pinza. En estudio radiográfico se observa artrosis trapeciometacarpiana y escafo-trapezoidea, rizartrosis, nódulos de Heberden y Bouchard. En resonancia magnética nuclear, osteoartrosis erosiva en muñeca izquierda, edema medular óseo en matáfisis radial como secuela de fractura de Colles, cambios degenerativos en articulación del hueso escafoides, huesos trapecio y trapezoide con pinzamiento en la 9nterlínea, edema subcondral y erosiones en superficie articular del escafoides, cambios degenerativos en articulación trapecio- matacarpiana, gangliones intraóseos en escafoides, hueso grande y base del primer metacarpiano y signos de degeneración del fibrocartílago. Se valoró una posible intervención quirúrgica en mano izquierda, que tendría únicamente carácter paliativo, y desaconsejable en el caso de que no cambiara de puesto de trabajo. A tratamiento farmacológico continuado con Fosavance, Prolia, Natecal, Hidroferol y Sinvastatina. Alergia a las pirazolonas, antiinflamtorios no esteroideos (AINES), benzodiazapinas, diclofenaco, carisoprolol, diacepan y melosicam.

Invoca como documentos que avalarían la citada modificación, los informes del Hospital San Agustín de Avilés, Servicio de Traumatología, de Reumatología, Rehabilitación y Salud Mental, así como prescripciones farmacológicas, informe de evolución de incapacidad laboral, de Atención primaria y de la Mutua Asepeyo (sobre tipo de trabajo). Indica en su caso los diversos folios a los que se encuentran incorporados.

En segundo lugar se solicita que se modifique el ordinal quinto para que se recoja que la fecha de efectos en caso de Incapacidad Permanente Absoluta sería 25 de septiembre de 2016, día siguiente al agotamiento de la incapacidad temporal, mostrándose de acuerdo con la que fija el Instituto Nacional de la Seguridad Social en caso de Incapacidad Permanente Total. Para la primera fecha invoca el folio 215 (acuerdo del INSS).

En tercer lugar solicita que se recoja que los Servicios de Prevención informan que no es apta para su puesto de trabajo, por lo que fue objeto de despido por ineptitud sobrevenida. Señala los folios 11 y 12 (otra copia al 167 y 169 (carta de despido) Y 164, informe de la descripción de Prevención de la empresa.



SEGUNDO .- Sobre las posibilidades de alcanzar la revisión de los hechos probados en vía de suplicación, una reiterada doctrina jurisprudencial deja sentado que el motivo que regulaba el artículo 191 b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, hoy 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , exige: a) señalar el hecho expresado u omitido en la sentencia de instancia y que el recurrente cree equivocado; b) citar concretamente la prueba documental o pericial que, por si sola, demuestra la equivocación del juzgador; c) que tal equivocación sea evidente, manifiesta y clara, y d) que el recurso fije con precisión la rectificación que pretende. Esta última exigencia se viene mitigando desde 1986 para el caso de que se desprenda, sin lugar a dudas, cual es la intención de la parte, línea confirmada por el Tribunal Constitucional en sentencia 230/2000, de dos de octubre .

En cuanto a los documentos que puedan determinar la revisión de los hechos probados, la citada jurisprudencia señala aquellos que por sí mismos hagan prueba de su contenido, rechazando la revisión de la relación fáctica basándose en las mismas pruebas en que aquélla se funda, porque ello equivale a sustituir la interpretación que de la misma hizo el juzgador por la apreciación personal y subjetiva de la parte. Asimismo se afirma que la revisión de hechos probados sólo puede alcanzar éxito si va respaldada de documentos o pericias incorporados a los autos que por su manifiesta eficacia probatoria evidencien el error del juzgador, sin que el recurrente pueda apartarse de dicha formalidad y limitarse a exponer su personal criterio valorativo de la prueba, siendo preciso concretar la parte del documento en que con toda evidencia resulte ser cierto lo alegado y que sea base esencial a los efectos del pronunciamiento, debiendo demostrarlo con evidencia, o lo que es igual, que lo demuestre claramente en forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a presunciones o cálculos y reglas que impliquen ausencias de lo evidente por muy lógicas que resulten, sin ninguna clase de razonamiento ni hipotéticas deducciones.

No cabe duda de que los diagnósticos hubieran merecido una mayor atención a la prueba aportada por la parte actora, en su mayoría informes emitidos por el Hospital que la atiende, pero la Juzgadora, en su facultad de valorar las pruebas (art 97 del Texto Procesal) optó por recoger unos diagnósticos esquemáticos y el resultado de la exploración del médico evaluador, sin que se aprecie equivocación manifiesta, lo que determina la desestimación del motivo en su primer apartado.

En cuanto a la fecha de efectos, se acoge la constancia de agotamiento del proceso de Incapacidad Temporal porque resulta de un documento de la entidad demandada. La cuestión de los efectos económicos, salvo en los puntos donde existe conformidad, corresponde a la fundamentación jurídica.

Finalmente, se recoge el hecho de la extinción del contrato por ineptitud sobrevenida, basada en el informe de los Servicios de Prevención, si bien como se verá en los fundamentos de derecho ello no puede vincular la decisión sobre la incapacidad permanente.



TERCERO.- Con cita del art. 193 c) del mismo Texto Procesal formula un segundo motivo, que tiene por objeto el examen del derecho aplicado en la Sentencia recurrida. Denuncia, como correspondiente a la petición principal, infracción, por violación, del art. 197, núm. 1, apdo, c ) y núm. 5, de acuerdo con la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta, en relación con el art. 193, núm. 1, párrafo primero, de la Ley General de la Seguridad Social , Texto Refundido aprobado por Real Decreto legislativo 8/2015, de 30 de octubre, y del art. 12, núm. 3 , de la Orden de 15 de Abril de 1969.

Con carácter subsidiario denuncia infracción del mismo artículo 194 en el nº 1, apartado b) y nº 4, así como el art. 12,2 de la OM citada.

En apartados tercero y cuarto denuncia la infracción de la normativa sobre las prestaciones, porcentaje y fecha de efectos.

Partimos de los hechos probados de la Sentencia al no prosperar el motivo anterior en lo referente a las dolencias, no sin manifestar que llama la atención la discordancia entre la entidad y trascendencia funcional que describen los informes detallados de la Sanidad Pública que trata a la actora y el informe médico de síntesis al que está la Juzgadora.

En todo caso destaca de los hechos probados (que lo son también cuando se recogen datos fácticos en la fundamentación de la Sentencia) la artrosis trapeciometacarpiana y escafotrapezoidea de la mano izquierda, que se fija como grado IV.

Aunque en la fundamentación jurídica también se indica afectada la muñeca derecha, deformidad de ambas muñecas por rizartrosis, balance articular limitado considerablemente en la izquierda, en la que hay pérdida de fuerza y limitación por dolor.

Pues bien, la demandante es envasadora en una cadena de alimentación, y si bien el hecho de ser informada no apta por Prevención, lo es para el puesto y no para la profesión, lo que nos remite puramente a envasadora. En todo caso esa profesión exige la aptitud de los dos miembros superiores, que no se desprende de los hechos probados, sino lo contrario.



CUARTO.- Por lo expuesto, si bien no puede afirmarse que las dolencias descritas excluyan a la trabajadora de toda posibilidad laboral, si debemos concluir que está impedida para el desempeño de las principales tareas de su profesión habitual, tal como define la incapacidad permanente que se solicita con carácter subsidiario, el art. 194.4 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto Refundido de 30 de octubre de 2015, en la redacción dada por la Disposición Transitoria Vigésimosexta.

Se estima, pues, el recurso en su petición subsidiaria. En su virtud,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Mª Rebeca contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés, recaída en autos 330/2017, revocamos dicha Resolución y declaramos a la actora afectada de incapacidad permanente total par la profesión habitual, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir la renta del 55% de su base reguladora de 1.329#81 euros mensuales, condenando al Instituto demandado a abonarle dicha pensión, incrementada con el 20% mientras no obtenga otro empleo, y con efectos del 22 de febrero de 2017.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en estos y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Recurso por la Entidad Gestora Si recurriese la Entidad Gestora condenada, cumpliendo con lo exigido en el Art. 230.2 c) de la LRJS , deberá presentar en la Secretaría de esta Sala, al momento de preparar el recurso, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del mismo, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.