Sentencia Social Nº 4952/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3436/2012 de 12 de Julio de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

F.S.

IL·LM. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

IL·LMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG

IL·LMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

Barcelona, 12 de juliol de 2013

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 4952/2013

En el recurs de suplicació interposat per Berta a la sentència del Jutjat Social 2 Tarragona de data 27 de gener de 2012 dictada en el procediment núm. 1557/2007, en el qual s'ha recorregut contra la part Institut Nacional de la Seguretat Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutual Midat Cyclops i Institut Català de la Salut, ha actuat com a ponent Il·lma. Sra. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG.

Antecedentes

Primer.En data 12-11-07 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre accident de treball, la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 27 de gener de 2012 , que contenia la decisió següent:

'Que DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por Dª Berta frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutual Midat Cyclops y el Institut Català de la Salut.'

En data 17 de febrer de 2012 es va dictar interlocutòria, i la part dispositiva diu: 'Debo

suplir la omisión padecida en la Sentencia antes citada, añadiendo un último punto en los Fundamentos de Derecho del siguiente tenor:

'Consecuentemente con todo ello debe estimarse la demanda deducida por Mutual Midat Cyclops y declarar como contingencia generadora de la incapacidad permanente total de la Sra. Berta , la enfermedad común.'

Y en su Parte Dispositiva, de suerte que deberá rezar del modo siguiente:

'Que DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por Dª. Berta frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutual Midat Cyclops y el Institut Català de la Salut, ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por Mutual Midat Cyclops frente al INSS/TGSS, Institut Català de Salut y Dª. Berta , DECLARO que las lesiones que presenta la trabajadora son derivadas de ENFERMEDAD COMÚN, exonerando a Mutual Midat Cyclops de los pedimentos deducidos en su contra.'

Segon.En aquesta sentència es declaran com a provats els fets següents:

TERCERO. Hecha apreciación conjunta de los hechos y la prueba practicada en el acto del Juicio Verbal, conforme a lo dispuesto en los as.

La actora, Dª. Berta , nacida el NUM000 1.962, afiliada al Régimen General de la seguridad Social, siendo su categoría profesional auxiliar de enfermería. (Expediente administrativo)

2. Iniciado expediente administrativo de incapacidad el INSS, tras proceso de IT por accidente de trabajo iniciado en fecha 21 de Septiembre de 2.005, en resolución de 4 de Julio de 2.007 había declarado a la actora en situación de incapacidad permanente total por accidente de trabajo, con cuadro residual consistente en síndrome de fatiga crónica desencadenada por tóxicos, migraña crónica refractaria, disfunción neuropsicológica tipo fronto temporal y transtorno depresivo con intentos de autolisis, reconociéndole una pensión inicial mensual de 746,40 euros(Expediente administrativo).

3. Instada reclamación previa en la vía administrativa por la parte autora, no ha sido resuelta a día de la fecha, y sí la efectuada, con fecha 22 de AGosto de 2.007, por Mutual Midat Cyclops, con fecha 2 de Octubre de 2.007, en sentido desestimatorio.

4. El T. S. J. Catalunya, en Sentencia de fecha 3 de Mayo de 2.011 , confirmatoria de la Sentencia dictada por este Juzgado el 25 de Noviembre de 2.009 , determina como contingencia que da origen a la prestación, enfermedad común, modificando la que sirvió de fundamento a la concesión de la I. P. T., vinculante para este procedimiento, motivo por el que no entran a valorarse más hechos.

5. La base reguladora de la prestación es de 1.105,36 euros al mes y la fecha de efectos, en su caso, la de 2 de Julio de 2.007. (No controvertido)

CUARTO. La parte actora interpuso la correspondiente reclamación previa el 29 de Enero de 2.008 contra la antedicha resolución administrativa que fue expresamente desestimada el 3 de Marzo de 2.008. (Expediente administrativo.)

QUINTO. En la sustanciación de estos autos se han observado todas las prescripciones legales aplicables, salvo el sistema de plazos, que viene determinado por preferencia de los asuntos urgentes.

Tercer.Contra aquesta sentència la part actora va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària que el va impugnar (Mutual Midat Cyclops e ICS). Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

Primer.- L'objecte del recurs de la demandant contra la Sentència de 27 de gener de 2012 que desestima declarar la contingència professional de la incapacitat permanent absoluta reconeguda, és revisar els fets provats i examinar les infraccions de normes substantives i de la jurisprudència, d'acord amb l' article 193, b ) i c) de la Llei 36/2011 Reguladora de la Jurisdicció Social de 10 d'octubre ( BOE 11 d'octubre), d'aplicació al recurs.

La Mútual Midat Cyclops presenta escrit d'impugnació oposant-se als motius del recurs tan de la revisió fàctica com del examen del dret aplicat, insistint en la vinculació de la sentència de la Sala sobre la contingència de la Incapacitat Temporal així com respecte del grau d'incapacitat.

El Institut Català de la Salut també presenta impugnació al recurs, oposant-se als motius i manté que existeix cosa jutjada material que deriva de la sentència de la Sala sobre la incapacitat temporal per les mateixes patologies que les presents, independentment del grau que postula la recurrent, que declara de contingència comuna.

Segon.- La demandant recurrent postula la modificació del fet provat 4 del apartat 3 dels ' Antecedents de Fet' que recull els fets provats. EL quart fet provat es refereix a la Sentència d'aquesta Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya de 3 de maig de 2011 que confirmava la del Jutjat Social núm. 2 de Tarragona de 25 de novembre de 2009 , que en la redacció del mateix fet provat la magistrada entén és vinculant per resoldre la controvèrsia present. La recurrent proposa la modificació d'aquest fet amb una addició per a què tot seguit a la referència que fa a la Sentència del Jutjat d'instància de 25 de novembre de 2009 s'inclogui el text següent després de 2009, ' determina com a contingència que dona origen al procés d'incapacitat temporal iniciat el 21 de setembre de 2005, que deriva de malaltia comuna. El diagnòstic del procés d'Incapacitat Temporal citat és un síndrome depressiu amb intents d'autolisi.' Basa la modificació en el Fonament de Dret segon de la Sentència d'aquesta Sala Social del TSJ. de Catalunya de 3 de maig de 2011 , que transcriu i fa consideracions sobre la no vinculació de la contingència de la incapacitat temporal respecte de la posterior incapacitat permanent.

També postula l'addició d'un fet provat nou, el sisè, que digui que la demandant ' presenta actualment Síndrome de Fatiga Crònica grau III/IV desencadenada per tòxics, Fibromiàlgia severa grau III, sensibilitat química múltiple, migranya crònica refractària, disfunció neuropsicològica i trastorn depressiu amb intents d'autolisi, patologies que deriven del accident de treball ocorregut en el CAP Tarraco.' Basa el fet provat nou en la pericial mèdica de la part, en la opinió o valoració de la Inspecció de Treball sobre que la demandant prestava serveis al CAP Tarraco l'octubre i novembre de 2003 i que en aquell període es van manifestar símptomes d'intoxicació de diverses treballadores i conclou que si els símptomes de la demandant són els mateixos s'acreditaria que la causa exclusiva és el treball realitzat, devent ser reconeguda la contingència professional. També es remet a informes mèdics de la part, així com del Neuròleg del Hospital de Bellvitge i del de Joan XXIII de Tarragona .

Volem recordar el caràcter extraordinari del recurs de suplicació, quasi de cassació ( Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de octubre de 1993 , RTC 1993294), cosa que significa que el Tribunal no pot revisar o analitzar el procés en tota la seva dimensió, sinó únicament les qüestions que, entre les controvertides i en els termes legals establerts, acotin les parts; contràriament, si d'ofici per part del Tribunal es construïssin els motius de suplicació, quedaria desnaturalitzada l'essència del recurs mateix i la Sala assumiria una posició de part impròpia i contra llei. L' article 196.2 i 3 de la Llei 36/2011 es refereix a les actuacions de la instància, que es revisen en la suplicació, -no com una apel lació amb prova nova o segona instància-, dintre de les limitacions legalment establertes. Aquesta limitació no resulta contraria al principi de tutela judicial efectiva establerta en l' article 24 de la Constitució espanyola , sinó que n'és conseqüència ja que impedeix que el Tribunal superior dedueixi una pretensió que no estigui rigorosament formulada, a fi de no contravenir el principi d'imparcialitat que regeix la funció judicial per a garantir que no es trenqui l'equilibri entre les parts processals ( STS. IV. de 23 de novembre de 2001 Ar. 10298); equilibri que únicament es pot desarticular per alguna d'elles fent ús dels instruments legals i processals establerts legalment per a poder imposar la seva tesi sobre la de l'altra part, però no per a imposar la seva tesi a l'òrgan judicial. És degut a la instància única que regeix el procediment de la jurisdicció social i la revisió limitada de les resolucions de la instància en suplicació, que la modificació de fets provats únicament pot ser conseqüència d'un error de fet evident i ha de derivar de la prova pericial o documental eficaç i eficient a fi de no dur a cap el tribunal ad quem una anàlisi de la prova practicada amb una valoració nova dels elements de prova emprats ( Sentència de la Sala de lo Social del Tribunal Suprem de 18 de novembre de 1.999 ), perquè això suposaria la substitució del criteri objectiu del jutge d'instància d'acord amb els principis de concentració, immediació i oralitat que informen el procediment laboral recollits en l'article núm.74.2 de la Llei de Reguladora de la Jurisdicció Social que aprecia els elements de convicció segons l'article 97.2 de la mateixa norma, que és un concepte més extens que el de mitjans de prova, ja que compren tan els mitjans de prova que enumera l'article 299 de la Llei d'Enjudiciament Civil com el comportament de les parts en el transcurs del procés i també les seves omissions, davant l'anàlisi de la part, lògicament parcial i interessada.

La suplicació ha de complir la funció judicial ordenada per l' article 2.1 de la Llei Orgànica del Poder Judicial i per l' article 117.3 de la Constitució Espanyola de manera exclusiva als jutges i tribunals. És per aquesta raó que la doctrina jurisprudencial pacífica dels Tribunals laborals i d'aquesta Sala, manté que únicament de manera excepcional els Tribunals superiors poden fer ús de la facultat de modificar i fiscalitzar la valoració de les proves feta pel jutge de la instància, ja que aquesta facultat els hi està atribuïda únicament per a supòsits en què els elements esmentats com a revisors, ofereixin una força de convicció molt gran que a judici de la Sala manifestin un error de fet clar del jutge en l'apreciació de la prova. Igualment la Sala ha vingut assenyalant de forma reiterada i constant en aplicació de pacífica doctrina jurisprudencial de la Sala Social del Tribunal Suprem de 12 de març, 3, 17 i 31 de maig, 21 i 25 de juny i 10 i l7 de desembre de 1.990, i 24 de gener de 1.991 entre moltes d'altres, que davant dictàmens mèdics contradictoris, si no concorren especials circumstancies, s'ha d'estar a la valoració realitzada pel Magistrat o la Magistrada d' instància, ateses les facultats que li atorga l' article 97.2 de la Llei processal laboral ja citat, i l'article 348 de la Llei d'Enjudiciament Civil. La part recurrent no pot pretendre seleccionar y extreure dels diferents informes mèdics aquelles apreciacions que li interessen per a construir un quadre clínic residual adaptat al seu criteri.

En aplicació de la doctrina jurisprudencial citada estimem la modificació postulada en el quart fet provat establert en l'apartat Tercer dels Antecedents de Fet, perquè recull amb claredat la decisió de la sentència de la Sala sobre la contingència de la Incapacitat Temporal, que va qualificar derivada de malaltia comuna. També, perquè a més exclou la valoració judicial inclosa en el fet provat que predetermina la decisió en lloc impropi al manifestar que aquella sentència nostra anterior és vinculant per decidir la de la incapacitat permanent absoluta.

Desestimem en canvi la redacció del nou fet provat postulat, el sisè, la introducció del qual postula en la redacció que recull les patologies de Síndrome de Fatiga Crònica grau III/IV desencadenada per tòxics, la fibromiàlgia severa grau III , la sensibilitat química múltiple, amb migranya crònica refractària, disfunció neuropsicològica i trastorn depressiu amb intents d'autolisi, lesions que la fi del text manté que deriven d'accident de treball ocorregut en el CAP Tarraco.' No solament no admetem el fet provat perquè la última afirmació respecte de la contingència d'accident de treball és predeterminant de la decisió judicial ja que és objecte de controvèrsia en aquest plet, sinó també perquè la pretensió de la demanda limita el grau d'incapacitat absoluta a lesions derivades de contingència d'accident de treball, tal com reitera la pètita del recurs, sense pètita subsidiària per malaltia comuna. No procedeix doncs admetre la introducció d'un fet provat nou sobre patologies que pateix la recurrent derivades de contingència d'accident de treball, sense resoldre la controvèrsia de la contingència de les quals deriven, tal com ha fet la sentència de la instància perquè ha entés que deriven de la contingència de malaltia comuna, de forma que no ha entrat a resoldre el grau d'incapacitat permanent absoluta reclamat per contingència d'accident de treball, fent únicament referència a les patologies que pateix en el segon fet provat de l'Apartat Tercer dels 'Antecedents de Fet' de la sentència, que recull la Resolució del Institut Nacional de la Seguretat Social de 4 de juliol de 2007 .

Conseqüentment, no es pot acceptar la introducció d'aquest fet provat perquè resulta predeterminant no solament per la redacció proposada que conté una valoració de part, sinó perquè a mes te relació amb la nostra sentència de 3 de maig de 2011 , de forma que haurà de ser objecte d'examen del segon motiu sobre el dret aplicat, i segons allò que es decideixi s'estimarà o no la pretensió de la contingència professional i el grau d'incapacitat permanent postulat.

En conseqüència, desestimem en part aquest objecte del recurs.

Tercer.- Denuncia la infracció de l'article núm. 115 i article núm. 137.5 de la Llei General de la Seguretat Social ( R Decret Legislatiu 1/1994) en relació amb l'article núm. 24 de la Constitució Espanyola. Resumidament argumenta que la denúncia de les normes legals s'efectua tan si s'ha modificat la relació fàctica de la instància o aquesta ha quedat inalterada. En síntesi combat que la sentència recorreguda es trobi vinculada per l'anterior sentència ferma de la Sala de 3 de maig de 2011 que declara la contingència de la Incapacitat Temporal de la qual deriva la situació present d'incapacitat permanent, derivada de contingència comuna. Manté que en aquell procediment la patologia discutida va ser el diagnòstic de la baixa de ' Trastorn depressiu intens d'autolisi' i en el present procediment la incapacitat permanent total deriva d'accident de treball i contempla altres patologies. Conclou que en cap cas l'anterior sentència pot vincular la que correspon dictar en el present procediment, de forma que cal entrar a resoldre el fons de la controvèrsia sense que procedeixi resoldre una qüestió de fet nova per part de la Mútua com és la discussió sobre la contingència de la incapacitat permanent , que va contra la tutela judicial efectiva ex art. 24 de la Constitució Espanyola , doncs la nostra Sentència de 3 de maig de 2011 es limita a declarar la contingència en el procés d'Incapacitat Temporal i aquesta qüestió no pot constituir cosa jutjada sobre aquest procediment d'incapacitat permanent.

A continuació entra a examinar el dret aplicat sobre el fons de la pretensió i manté que és procedent el reconeixement de la incapacitat permanent absoluta postulada perquè, encara que la Resolució del Ens Gestor reculli les patologies que hi consten, no recull la Fibromiàlgia ni el grau de la Síndrome de Fatiga Crònica que manté que són severs. Argumenta que la sentència no te en compte els informes mèdics d'especialistes de prestigi reconegut sobre les patologies neurològiques que presenta la recurrent, i cita criteri jurisprudencial d'aquesta Sala Social sobre la preeminència d'aquestes proves mèdiques sobre d'altres quan consta que són els professionals que han seguit l'evolució i el tractament de la persona afectada. Fa menció a la relació de causa efecte entre les patologies reconegudes en la Resolució administrativa coincidents amb les postulades, si be aquestes de grau superior, i s'estén en pronunciaments judicials de la Sala sobre el grau de la fibromiàlgia i síndrome de fatiga crònica postulat en relació a la incapacitat permanent absoluta, per finalment insistir en la contingència professional d'accident de treball perquè les patologies objectivades són resultat de l'exposició a productes utilitzats en les fumigacions del CAP on prestava serveis. S'estén en informe del Institut Nacional de Seguretat i Higiene en el Treball (INSHT) que manté que són característiques de l'exposició a organofosforats, de forma que queda acreditada la relació causal entre les fumigacions al CAP i les patologies que acusa, les seqüeles de les quals poden trigar anys en mostrar-se i poder diagnosticar-les. Que la recurrent no causés baixa mèdica immediatament després de les fumigacions amb el diagnòstic de les patologies, no significa que es trenqui el nexe causal si finalment la treballadora les presenta, coincidents amb les que són característiques de la dita exposició, i cita criteri jurisprudencial de la Sala, que transcriu en part. Fa referència a l'article núm. 115.1 i 2 e) de la Llei General de la Seguretat Social,així com a l'apartat 3 de la norma, per concloure que la presumpció d'accident de treball es produeix per haver adquirit la patologia en el treball i ser malaltia per causa del treball. Finalment es remet a doctrina de la Sala Social del Tribunal Suprem (STS. de 3 de desembre de 2009 núm. 362/2009 ) per combatre l'afirmació judicial de la sentència de la instància sobre la vinculació de la magistrada per l'anterior sentència de 3 de maig de 2011 d'aquesta Sala que declara la Incapacitat Temporal derivada de malaltia comuna, i entén que el Tribunal s'ha de pronunciar. En aquest sentit invoca doctrina jurisprudencial sobre la interpretació del concepte legal d'incapacitat permanent absoluta.

Quart.- En primer lloc cal pronunciar-nos sobre la controvèrsia referida a la contingència de la Incapacitat permanent, sigui en el grau de total reconeguda en via administrativa sigui en el grau d'absoluta derivada d'accident de treball postulada.

La declaració de contingència d'una situació d'incapacitat temporal no te perquè condicionar de forma automàtica la contingència del reconeixement d'incapacitat permanent posterior, perquè dependrà del conjunt de patologies ja consolidades i definitives que conformin l'estat de salut de la persona treballadora afectada per la incapacitat permanent, ja que es pot donar el supòsit de que algunes seqüeles derivin de patologies de contingència comuna i d'altres de contingència professional que limitin la persona treballadora per a les tasques fonamentals de la professió habitual o per a qualsevol activitat, de forma que la responsabilitat de la prestació de la incapacitat permanent contributiva s'haurà de distribuir de forma proporcional entre el Ens Gestor responsable i la entitat col laboradora que assumeixi el risc professional tal com ha resolt la doctrina jurisprudencial en la Sentència del STS. de 12 de juny de 2000 (RJ.8322) o la STS. de 3 de desembre de 2009 , (rec. 362), en el cas d'un agreujament d'una incapacitat permanent total derivada d'accident de treball per concurrència d'una malaltia professional, de forma que la Mútua asseguradora respon de la prestació inicial i el Institut Nacional de la Seguretat Social de la diferència que falti fins el grau de permanent absoluta. La contingència declarada en la situació d'incapacitat temporal en termes generals és doncs una declaració prejudicial que te efectes en aquell concret procediment.

No obstant, en altres supòsits la determinació de la contingència de la incapacitat temporal resolta judicialment per sentència ferma pot ser determinant de la contingència de la posterior incapacitat permanent . Així ho ha mantingut aquesta Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya en la nostra Sentència de 14 de maig de 2013 ( rec. 5282/2012 ) en cas similar al present en el qual es planteja la qüestió de si la contingència declarada en una sentència antecedent pot produir efecte de cosa jutjada positiva en el plet posterior , i invoca la STS. de 13 de juny de 2006 que ho analitza en dir: 'La existencia de esta resolución ya firme plantea un problema -el del efecto positivo de la cosa juzgada de ese pronunciamiento en este proceso- que no se suscitaba en el caso de la sentencia de contraste. Este efecto ha de ser considerado porque la doctrina de la Sala - sentencias de 29 de mayo de 1995 ( RJ 1995455) , 23 de octubre de 1995 ( RJ 1995867) , 17 de diciembre de 1998 ( RJ 19980521) , 23 de enero de 2002 ( RJ 2002695 ) y 20 de octubre de 2004 ( RJ 2004163) - ha establecido que la vinculación puede producirse no sólo respecto a lo que se ha incorporado formalmente a la parte dispositiva de la sentencia, sino también respecto a todos los elementos de decisión que siendo condicionantes del fallo no se incorporan a éste de forma específica y esto es lo que sucede en el presente caso con la decisión referida a la responsabilidad empresarial, porque, aunque en el primer pleito se concreta exclusivamente a las prestaciones de incapacidad temporal en él reclamadas, es susceptible de trascender esta decisión para proyectarse sobre todos los procesos en que vuelva a surgir esta cuestión en relación con otras prestaciones. En este sentido puede citarse la reciente sentencia de 14 de mayo de 2005 (sic) ( RJ 2005864) , que aprecia el efecto positivo de cosa juzgada en relación con la declaración de la contingencia determinante de una incapacidad permanente cuando en un pleito anterior ya se había establecido cuál era esa contingencia en la incapacidad temporal de la que derivaba el proceso de incapacidad permanente '.

Igualment hem resolt la vinculació de la contingència determinada prèviament en la nostra STSJ de Catalunya de 26 d'abril de 2013 ( rec. 5176/2012 ) per aplicació de la doctrina jurisprudencial de la Sentència recent del Tribunal Suprem de 4 de març de 2010 ( rec. 135/2008 ), que sobre l'efecte positiu de la cosa jutjada diu: 'Con la redacción del art. 222 LECse pone de manifiesto que a diferencia de lo que ocurre con el efecto negativo de la cosa juzgada -párrafo 1-, en el que es necesaria la concurrencia de las tres identidades [sujetos, objeto y fundamento de la pretensión; «objeto del proceso», al decir legal], el efecto positivo de la cosa juzgada -párrafo 4- no exige una completa identidad, que de darse excluiría el segundo proceso, sino que para producir tal efecto es suficiente que lo decidido en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluye el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado'.

La controvèrsia del recurs consisteix doncs en primer lloc en determinar si efectivament cal estar a la determinació de contingència per malaltia comuna de la incapacitat temporal resolta per Sentència ferma de la Sala que vincula la contingència de la incapacitat permanent tal com va oposar la Mútua Asseguradora demandada en la vista oral, de manera que no admetem l'al legació de la recurrent de que aquesta causa d'oposició constitueixi un fet novedós en el procediment, atès que la part demandant ara recurrent te coneixement ple del antecedent de la contingència de malaltia comuna de la incapacitat temporal i és en el moment de la conteastació de la demanda que la Mútua podia aportar les raons jurídiques d'oposició.

Per resoldre la controvèrsia correspon doncs que ens remetem a la nostra anterior Sentència ferma de 3 de maig de 2011 dictada pel Jutjat Social núm. 2 de Tarragona en el procediment núm. 1391/2007, en la qual a instància de la Mútua i en contra de la resolució administrariva, declarem que la situació d'incapacitat temporal deriva de malaltia comuna. Als efectes de determinar si es deriven elements decisoris d'aquella sentència per a la present acció, en els fets provats de l'anterior sentència que aquí interessen consta: SEGUNDO.- Entre finales de octubre y principios de noviembre de 2003 se realizaron fumigaciones en el CAP Tarraco resultado de las cuales varios trabajadores de la segunda planta del CAP Tarraco resultaron intoxicados por la acción de los insecticidas. TERCERO.- La trabajadora desde 2002 ha padecido los siguientes periodos de IT: 11.03.02 al 05.09.03 malaltia comú. 21.04.04 a 11.07.04 accident de treball-lumbalgia i cervicalgia (in itinere (expediente mutua historia clínica de fecha 21.05.08) .14.03.05 al 14.03.05 por EC; 24.05.05 al 23.05.05 por EC: 21.09.05 al 22.03.05 por EC que fue declarada derivada derivada de AT. (documental nº3 del ICS).

CUARTO.- : El INSS mediante resolución de fecha 04.06.07 declaró de carácter profesional la baja médica de 21.09.05, siendo responsable de la misma MC Mutual, según dictamen del CEI en base a las siguientes lesiones:

'sindrome de fatiga crónica desencadenada per tòxics.- migranya crònica refractària .- disfunció neuropsicològica tipus frontotemporal.- Tr. depresio amb intents autolítics'.

Contra la anterior resolución la mutua interpuso reclamación previa.

(expediente administrativo)'

En el segon Fonament de Dret d'aquella nostra sentència diem: 'De dichos hechos probados se desprende que, aunque en el centro de trabajo en el que prestaba sus servicios la trabajadora hubo unas fumigaciones en el mes de noviembre de 2.003, y que como consecuencia de las mismas algunos trabajadores pasaron a la situación de incapacidad temporal y, muy posiblemente, a la de incapacidad permanente por haber sido afectados por las mismas, tratándose evidentemente de un accidente de trabajo por haber sucedido en tiempo y lugar de trabajo, no ocurre lo mismo con la recurrente, ya que lo fundamental en estos casos es la existencia de un nexo causal entre las lesiones y el trabajo que desempeñaba el trabajador, y tal como razona la magistrada de instancia en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida no se observa ninguna conexión entre el posible síndrome de fatiga crónica diagnosticado a la trabajadora en mayo de 2005 con las fumigaciones de 2.003, sin que la misma haya tenido ningún otro proceso de incapacidad temporal entre los años 2003 y 2.005 que tenga relación alguna con la intoxicación por organofosforados, rompiéndose totalmente el lazo temporal entre las fumigaciones y el diagnóstico de mayo de 2005, existiendo por el contrario el intento de autolisis que ha dado lugar al presente proceso de incapacidad temporal, habiendo tenido la trabajadora otras manifestaciones tanto de síndrome ansioso depresivo como de intentos de autolisis, muy anteriores en el tiempo a las citadas fumigaciones.

Resumiendo aquí la doctrina jurisprudencial de la sala de lo social del Tribunal Supremo en materia de accidente de trabajo, de la que se da un concepto amplio, existe una presunción de laboralidad en los casos de enfermedades que tienen lugar en el tiempo y lugar de trabajo, y que 'para la destrucción de la presunción de laboralidad de la enfermedad de trabajo surgida en el tiempo y el lugar de trabajo, se exige que la falta de relación entre la lesión padecida y el trabajo realizado se acredite de manera suficiente, bien porque se trate de enfermedad que por su propia naturaleza excluya la etiología laboral, bien porque se aduzcan hechos que desvirtúen el nexo causal', por todas, sentencia de 27 de diciembre de 1.995, RCUD 1213/1995 , de manera que llevando todo lo anteriormente razonado al presente procedimiento resulta innegable que hubo unas fumigaciones con organofosforados en el año 2.003, y que varios trabajadores resultaron intoxicados pasando a la situación de incapacidad temporal, pero que ello no significa que las mismas hayan afectado a la recurrente y, mucho menos, que la situación de incapacidad temporal iniciada el día 21 de septiembre de 2.005, que aquí se discute, que debutó con un diagnóstico de síndrome depresivo con intento de autolisis, tengan la debida conexión con aquellas que permita declararla como accidente de trabajo según la prueba practicada en autos, valorada por la magistrada de instancia y no impugnada por la recurrente, con consecuencia de que procede la confirmación de la sentencia recurrida, previa la desestimación del presente recurso de suplicación'.

A la vista dels fets provats sobre les lesions, que són coincidents amb les constatades en el segon fet provat de la sentència de la instància d'aquest procediment que recull les que van donar lloc al reconeixement de la incapacitat permanent total derivada de malaltia comuna, en aplicació de la doctrina jurisprudencial citada i transcrita en part, considerem que en aquest cas es produeix l'efecte positiu de la cosa jutjada de l'article núm. 222.4 de la Llei d'Enjudiciament Civil, que no exigeix una identitat completa, però que allò que es decideix en aquella sentència entre les mateixes parts actúa com a element condicionant o prejudicial, de manera que aquella sentència no exclou un segon pronunciament, però la decisió nostra queda vinculada a la nostra decisió ferma anterior ja que es refereix a les mateixes lesions i circumstàncies que en el plet present i hi consta el nostre raonament judicial per decidir la contingència comuna de les lesions , que són les mateixes d'aquest procediment encara que la causa de demanar no sigui exactament idèntica perquè es reclama un grau superior d'incapacitat permanent, però ademés de la identitat de les parts hi ha identat referida a les lesions i les fumigacions al CAP Tarraco.

Així és que la decisió de la contingència en aquella anterior Sentència ferma s'ha de projectar en el procediment present perquè no podem decidir sobre aquest tema de forma diferent a com el vam resoldre per sentència ferma en aquell procés sense incòrrer en inseguretat jurídica contrària a l'article núm. 9.3 de la Constitució Espanyola i a l'article núm. 222.4 de la Llei d'Enjudiciament Civil.

Pel raonat i fonamentat desestimem aquest motiu del recurs confirmant la contingència de malaltia comuna de les lesions definitives que pateix la treballadora.

Cinquè.- Quant a la petició del grau de la Incapacitat permanent absoluta postulada, no podem entrar a resoldre-la perquè la nostra decisió precedent porta a que caigui la premissa necessària per considerar la contingència professional postulada de les lesions que incapaciten la recurrent de forma absoluta, atès que no ha quedat provada la relació de causalitat entre el seu treball en el moment de la fumigació del Cap Tarraco l'any 2003 i les lesions físiques i psíquiques patides i evolucionades a la situació actual al llarg del temps; relació que requeria precisament per aquest motiu i pels antecedents judicials existents en l'anterior procediment una prova clara i contundent de la laboralitat traumàtica, ja que no queda provat que les patologies que ara pateix per les quals va iniciar la situació d'incapacitat temporal el 21 de setembre de 2005 es produissin degut a la fumigació de 2003, tal com ha dita aquesta Sala Social en la sentència de 3 de maig de 2011 .

En conseqüència dels raonaments i fonaments precedents, desestimem aquest objecte del recurs i confirmem la sentència.

Atesos els fonaments jurídics anteriors i els preceptes invocats

Fallo

Desestimar el recurs presentat per Doña. Berta contra la Sentència de la instància de data 27 de gener de 2012 dictada pel Jutjat Social núm. 2 de Tarragona en el procediment núm. 1557/2007, que confirmem

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social .

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social, o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclòs pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , consignarà com dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el Banc Espanyol de Crèdit -BANESTO-, en l'Oficina núm 2015 situada a la Ronda de Sant Pere, núm. 47 de Barcelona, n° 0965 0000 66, afegint a continuació els números indicatius del recurs en aquest Tribunal.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , quan així procedeixi, s'efectuarà en el compte que aquesta Sala té obert en l'oficina bancària esmentada al paràgraf anterior, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació els números indicatius del Recurs en aquest Tribunal, i havent d'acreditar que s'ha fet efectiva al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, la Magistrada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.