Sentencia Social Nº 496/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 265/2015 de 17 de Junio de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000496/2015

En Santander, a 17 de junio del 2015.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

MAGISTRADOS

Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS (Ponente)

Ilma. Sra. Dª. María Jesús Fernández García

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Multi Skill Software Center, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. 1 de Santander, ha sido nombrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por D. Gregorio , siendo demandado Multi Skill Software Center, S.L. sobre Despido, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 24 de Noviembre de 2014 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Que como hechos probados se declararon los siguientes:

'1º.-El demandante, don Gregorio , ha venido prestando servicios para la empresa demandada, MULTI SKILL SOFTWARE CENTER, S.L., con antigüedad desde 10 de diciembre de 2012, categoría profesional de Analista, y salario de 66,67 euros brutos diarios con prorrata de pagas extras.

La empresa se dedica a la actividad laboral de consultoría informática y tiene su centro de trabajo de Santander en la Universidad de Cantabria.

(No controvertido)

2º.- El actor no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal o miembro del comité de empresa o delegado sindical.

3º.-En la empresa no se encuentra constituido órgano de representación de los trabajadores.

Como consecuencia del impago de lagunas nóminas, trabajadores de la empresa acudieron el 11 de julio de 2014 a las oficinas del sindicato Comisiones Obreras, para informarse sobre las reclamaciones a efectuar respecto de tales impagos.

La trabajadora de dicho sindicato, doña Maribel les comentó que sería recomendable constituir órgano de representación legal de los trabajadores en la empresa y convocar elecciones sindicales para la elección de tres delegados de personal por tener la empresa más de 30 y menos de 50 empleados, decidiendo hacerlo así y proceder previamente a seleccionar mediante el voto de todos los empleados a tres de ellos para que se presentaran como candidatos.

El demandante permaneció de vacaciones del 18 al 28 de julio de 2014.

El 18 de julio de 2014 por la mañana y en horario laboral los trabajadores de la empresa demandada se reunieron en la oficina de la empresa en horario de trabajo, sin comunicarlo a la demandada, y procedieron a votar las tres personas que se presentarían como candidatos a Delegados de Personal, resultando elegidos el demandante, don Rodolfo y don Gregorio .

A continuación, esa misma mañana, acudió a la cafetería de la Universidad de Cantabria para reunirse con los empleados de la empresa, quienes comparecieron en dos grupos durante sus periodos de descanso, informando a la Sra. Maribel de la elección de los candidatos para la convocatoria de elecciones sindicales.

(Testigos doña Maribel y don Rodolfo )

4º.-En fecha 28 de julio de 2014, el demandante recibió mediante burofax comunicación de carta de despido de la empresa de fecha 21 de julio de 2014 cuyo contenido es el siguiente:

'En Santander, a 21 de julio de 2014

Muy Sr. Mío:

Mediante la presente carta, le comunico que esta empresa ha tomado la decisión de rescindir su contrato de trabajo.

Los motivos que llevan a tomar esta decisión es una disminución continuada y voluntaria en el rendimiento del trabajo pactado, según art. 54.e) E.T ., reflejándose dicha disminución directa y de manera notoria en la calidad del servicio que presta.

El despido que se le comunica tendrá efecto desde la recepción de esta carta, quedando a su disposición en dicha fecha el finiquito correspondiente.

Sin otro particular, le saluda atentamente.'

5º.-La empresa despidió asimismo a don Rodolfo , mediante carta sustancialmente idéntica de la misma fecha.

Dicho despido se ha impugnado judicialmente y se encuentra pendiente de la celebración de juicio.

6º.-Hasta la fecha no se ha llegado a efectuar convocatoria para la celebración de elecciones sindicales en la empresa.

7º.- En fecha 12 de agosto de 2014 se celebró el acto de conciliación previa, que resultó intentado sin avenencia.'

TERCERO.-Que en dicha sentencia se dicto el siguiente Fallo o parte Dispositiva: 'Que ESTIMANDO la demanda formulada por DON Gregorio contra MULTI SKILL SOFTWARE CENTER, S.L., DECLARO NULO el despido causado a la parte actora el día 21 de julio de 2014, y CONDENO a la demandada a la inmediata readmisión del trabajador con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de la efectiva readmisión.'

CUARTO.-Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La primera revisión que se solicita de los hechos probados resulta inadmisible por diversas razones. No se fundamenta en prueba fehaciente, es decir la que demuestre la verdad por si sola sino en prueba negativa: 'no existe ninguna documentación.... No existe censo de trabajadores, no existe acta de reunión, ni de la presentación de las candidaturas, ni existe acta de aceptación de las candidaturas'.

Siempre que exista un mínimo de actividad probatoria, que haya permitido la valoración judicial, resulta inadmisible la llamada prueba negativa, es decir, la revisión fundada en la simple alegación de la carencia de pruebas referidas al hecho de que se trate. Es reiterado el criterio jurisprudencial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26-3-1996 [ RJ 1996, 2495], 26-9-1995 [ RJ 1995, 6894], 21-6-1994 [ RJ 1994, 5465], 21-3-1990 [ RJ 1990, 2204], 21-12-1989 [ RJ 1989, 9066], 15-7 - 1987 [RJ 1987, 5388], 15-7-1986 [RJ 1986, 4143 y 4148], 3-6-1985 [RJ 1985, 3333], etc.) conforme al cual la mera alegación de prueba negativa no puede fundar la denuncia de un error de hecho

La prueba ha de ser fehaciente, es decir, la que refleje la verdad por sí sola, y con ello el error del Juzgador, que de existir, no obligaría, como en el caso actual, a tantas consideraciones colaterales, hipótesis o conjeturas, porque si éstas se admitieran, la Sala se encontraría suplantando al Juez de lo Social en la valoración de la prueba, como si de un nuevo juicio se tratara (una mera apelación) y no resolviendo un recurso que tiene naturaleza extraordinaria. En definitiva, prescindiendo de las reglas de la 'sana crítica, se pasaría a la valoración que conviene a la parte recurrente, que es cosa distinta. Inadmisible en suplicación expresiones del siguiente tenor: '¿Cómo es posible que el demandante el Sr. Gregorio se presentara el día 18 de julio de 2014 como Delegado de Personal y aceptara dicha designación?'.

El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios (STSS 18-11-1999 [RJ 1999, 9189]). Ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia, que aprecia 'los elementos de convicción', concepto más extenso que el de medios de prueba, pues no sólo abarca a los que enumera la Ley de Enjuiciamiento Civil, sino también el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso e incluso sus omisiones, por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales.

Resulta además intrascendente la revisión porque, de vacaciones o no, nada impide que el actor resultara elegido como candidato en las próximas elecciones sindicales. Por último, fruto de la testifical, y ésta no es revisable, se expresa que a continuación, esa misma mañana, acudió a la cafetería de la Universidad de Cantabria para reunirse con los empleados de la empresa, quienes comparecieron en dos grupos durante sus períodos de descanso, informando a la Señora Maribel de la elección de los candidatos.

SEGUNDO.- Inadmisible la revisión propuesta para el ordinal cuarto de los hechos probados, ya que se basa en prueba testifical cuyo valor se contrae a la instancia y su valoración, admitiendo la propuesta por el actor y desestimando la de la demandada, es facultad exclusiva del Juzgador de instancia; por ello, están de más todos los reproches que a referida valoración se hacen en el segundo de los motivos. En cualquier caso, adolece también el texto alternativo de la falta de concreción respecto a qué consistió referida bajada voluntaria de rendimiento, ya que sólo se expresa que el actor lo hizo de forma notable sin datos concretos en relación con la producción anterior del propio trabajador o de otros trabajadores.

TERCERO.- Referida la infracción de los artículos 55.5 del Estatuto de los Trabajadores , el recuso ha de ser desestimado, ya que nos encontramos ante un paradigmático ejemplo de vulneración de la libertad sindical.

El Tribunal Constitucional reconoce dos conceptos de garantía de indemnidad, una primera noción, «amplia» o «genérica», referida a la prohibición empresarial de represalia ante el ejercicio por parte del trabajador de cualquiera de sus derechos fundamentales o libertades públicas (libertad ideológica, libertad de expresión, libertad de información, derecho de huelga, derecho de libertad sindical y una noción técnica o «estricta», para la cual la garantía de indemnidad es una manifestación particular del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de libertad de acceso a los jueces y tribunales, con fundamento en el art. 24.1 CE , dada la prohibición de que el empresario pueda adoptar medidas de represalia derivadas de actuaciones del trabajador encaminadas a lograr la gestión de sus intereses legítimos, ya sea en una fase judicial, ya sea en una fase previa ( SSTC 14/1993 [RTC 1993 , 14 ], 54/1995 [RTC 1995 , 54 ], 140/1999 [RTC 1999 , 140 ], 5/2003 , 144/2005 [RTC 2005 , 144 ], 171/2005 [RTC 2005 , 171 ], 16/2006 [RTC 2006, 16]).

Se aportan en este supuesto suficientes indicios. Como consecuencia del impago de lagunas nóminas, trabajadores de la empresa acudieron el 11 de julio de 2014 a las oficinas del sindicato Comisiones Obreras, para informarse sobre las reclamaciones que debían efectuar respecto de tales impagos.

La trabajadora de dicho sindicato, doña Maribel les comentó que sería recomendable constituir órgano de representación legal de los trabajadores en la empresa y convocar elecciones sindicales para la elección de tres delegados de personal por tener la empresa más de 30 y menos de 50 empleados, lo que decidieron hacer y proceder previamente a seleccionar mediante el voto de todos los empleados a tres de ellos para que se presentaran como candidatos.

El 18 de julio de 2014 por la mañana y en horario laboral los trabajadores de la empresa demandada se reunieron en la oficina de la empresa en horario de trabajo, sin comunicarlo a la demandada, y procedieron a votar las tres personas que se presentarían como candidatos a Delegados de Personal. Resultaron elegidos el demandante, don Rodolfo y don Gregorio .

A continuación, esa misma mañana, el actor acudió a la cafetería de la Universidad de Cantabria para reunirse con los empleados de la empresa, quienes comparecieron en dos grupos durante sus periodos de descanso, informando a la Sra. Maribel de la elección de los candidatos para la convocatoria de elecciones sindicales

La jurisprudencia referida a la garantía de indemnidad, siquiera en sentido amplio, a la protección de derechos fundamentales, en el ámbito de las relaciones laborales, ha acudido a la regla de distribución de la carga probatoria del art. 96.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que ha de referirse no sólo a la tutela de la libertad sindical, sino también a la de cualquier otro derecho fundamental y a la prohibición de discriminación.

En estos supuestos no se produce una pura inversión de la carga probatoria, pues al trabajador-demandante se le exige que aporte algún tipo de medio probatorio: «No es suficiente la mera alegación de la vulneración constitucional. Al demandante corresponde aportar, cuando alegue que un acto empresarial ha lesionado sus derechos fundamentales, un indicio razonable de que tal lesión se ha producido, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél acto ( SSTC 90/1997 [RTC 1997 , 90 ], 74/1998 [RTC 1998 , 74 ], 87/1998 [RTC 1998, 87], y 'a ello se refieren precisamente los artículos 96 y 179.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , que precisan que de lo alegado por la parte actora se ha de deducir la existencia de indicios de discriminación' tal y como señala el ATC 267/2000, de 17 de noviembre (RTC 2000, 267 AUTO). De modo que 'no basta afirmar que se ha producido un despido discriminatorio, sino que han de reflejarse unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de discriminación, STS de 24 de septiembre de 1986 (RJ 1986, 5161); por lo que 'quien invoca la discriminación debe ofrecer algún indicio racional fáctico que le sirva de apoyo ( STS de 3 de diciembre de 1987 (RJ 1987, 8821)'.

En definitiva, se destaca la necesidad de que quien afirma la discriminación acredite la existencia de un panorama o clima propicio a la conducta discriminatoria o lesiva de derechos fundamentales que haga verosímil su imputación ( SSTS de 16 de marzo (RJ 1989, 1867), 10 (RJ 1989, 7150 ) y 13 de octubre de 1989 (RJ 1989, 7170 ) y 18 de junio de 1991 (RJ 1991, 5151). Para analizar, pues, si estamos ante un despido discriminatorio o vulnerador de derechos fundamentales, es necesaria la presencia de unos indicios racionales de los que se desprenda la infracción de un derecho fundamental. Pero igualmente ha de tenerse en cuenta que los indicios, 'no son identificables con la mera de sospecha, que consiste en de imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencia', sino que los indicios 'son señales o acciones que manifiestan de forma inequívoca algo oculto' ( STS 25.03.98 [RJ 1998, 3012], con cita de las SSTS 09.02.96 [ RJ 1996, 1007], 15.04.96 [RJ 1996, 3080 ] y 23.09.96 [RJ 1996, 6769]), por lo que la misma doctrina habla de 'razonables indicios' ( STC 101/2000, de 14 de abril [RTC 2000, 101], por ejemplo), o de 'mínimo de indicios suficientes, o un principio de prueba que genere razonablemente una apariencia o presunción sobre la realidad de la conducta empresarial que se denuncia' ( STC 41/1989, de 22 de marzo [RTC 1989, 41]; citada por la STS 04.05.00 [RJ 2000, 4266]). Y la apreciación indiciaria supone para la jurisprudencia ( STS 01.10.96 (RJ 1996, 7220) una valoración jurisdiccional provisional de carácter complejo, correspondiente en principio al Juez de instancia, que versa tanto sobre elementos de hechos ('indicios') como sobre calificaciones o elementos de derecho ('violación' del derecho fundamental)».

Tales indicios, y no mera sospecha, existen en el supuesto actual, ya que tras su designación como candidato, motivado por una reclamación anterior, y reunión con los trabajadores, se le despide al actor.

La empresa, ante tal panorama pretende hacer valer determinadas justificaciones aparentemente alejadas de la represalia o castigo. Pero la decisión empresarial constituye una forma de retorsión y responde, en realidad, a un propósito espurio, y la empresa no prueba que la medida adoptada suponga una motivación objetiva y razonable, ajena a toda intención represiva, de conformidad con las reglas de distribución de la carga probatoria en los supuestos de posible discriminación o vulneración de derechos fundamentales.

Como ha recordado la STC 41/2006, de 13 de febrero (RTC 2006, 41), «cuando se ventila un despido 'pluricausal', en el que confluyen una causa, fondo o panorama discriminatorio y otros eventuales motivos concomitantes de justificación, es válido para excluir que el mismo pueda considerarse discriminatorio o contrario a los derechos fundamentales que el empresario acredite que la causa alegada tiene una justificación objetiva y razonable que, con independencia de que merezca la calificación de procedente, permita excluir cualquier propósito discriminatorio o contrario al derecho fundamental invocado» (F. 4). O dicho de otro modo, la decisión empresarial puede ser contraria a Ley pero no necesariamente inconstitucional si se demostrase la efectividad de la las causas esgrimidas.

En el caso presente no sucede así porque, como indicábamos, sólo se acredita un genérica responsabilidad en la disminución progresiva del rendimiento que no se concreta y éste despido, por su proximidad a las circunstancias expresadas, y que se califican como indiciarias, justifica el conocimiento de las elecciones sindicales y su voluntad de impedirlas, es decir, una reacción sin disimulo, burda en su ejecución, manifiestamente transgresora de derechos fundamentales y tributaria sin mayores miramientos de la nulidad declarada como bien lo ha entendido la exhaustiva y acertada argumentación de instancia.

CUARTO.- Conforme al artículo 235 de la ley de la Jurisdicción Social, resulta obligado hace expresa imposición de costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso interpuesto por Multi Skill Software Center S.L., contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Uno de Santander, con fecha 24-11-2014 , autos 538/2014, dictada en virtud de demanda seguida por D. Gregorio contra Multi Skill Software Center S.L., FOGASA y Ministerio Fiscal, confirmando íntegramente dicha resolución.

Se hace expresa imposición de costas en cuantía de 650 euros y en concepto de honorarios de Letrado de la parte impugnante

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, regulado en los artículos 218 y siguientes de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación. El demandado recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de este Tribunal Superior al tiempo de la preparación del recurso, la consignación de un depósito de 600 Euros en la cuenta nº 3874/0000/66/0265/15, abierta en la entidad de crédito BANCO DE SANTANDER, Código identidad 0030, Código oficina 7001. Igualmente, deberá consignar en la misma cuenta citada, otro depósito por la cantidad total importe de la condena.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, los actos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronuncia, manda y firma

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.