Sentencia SOCIAL Nº 496/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2178/2016 de 23 de Enero de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15078 44 4 2013 0002661

Equipo/usuario: MB

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002178 /2016-CON

Procedimiento origen: IMPUGNACION DE ACTOS DE LA ADMINISTRACION 0000878 /2013

Sobre: REINTEGRO DE PRESTACIONES

RECURRENTE/S D/ña Efrain

ABOGADO/A:MARIA DEL ROCIO ARNOSO MOURE

PROCURADOR:JUAN ANTONIO GARRIDO PARDO

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL

ABOGADO/A:SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA SRA Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA SRA Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a veintitrés de enero de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002178/2016, formalizado por el/la D/Dª Letrada Dª María del Rocío Arnoso Moure, en nombre y representación de Efrain , contra la sentencia número 376/2015 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento IMPUGNACION DE ACTOS DE LA ADMINISTRACION 0000878/2013, seguidos a instancia de Efrain frente a SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Efrain presentó demanda contra SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 376/2015, de fecha veintitrés de diciembre de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El 16 de enero de 2012 la empresa Triñanes Trans SL y el actor suscribieron contrato de trabajo a tiempo parcial eventual por circunstancias de la producción en el que se hizo constar que se contrataba al actor para prestar sus servicios como conductor, con una jornada de 5 horas diarias de lunes a viernes de 8 a 13 horas con una duración de 16 de enero de 2012 a 15 de abril de 2012. Se pacta un salario según convenio y se fija como objeto 'atender a la acumulación de trabajo'. Se da por reproducido el contrato que consta aportado por la parte actora en su prueba. No se indica la dirección del centro de trabajo haciéndose constar únicamente que está en Boiro./SEGUNDO.- En las nóminas figura como categoría del demandante la de mecánico. En las tres primeras -de enero a marzo- figura un concepto cotizable denominado 'com. gastos' que no aparece en la nómina de abril. En los boletines tc2 de enero a abril figura el contrato del trabajo del actor con el código 402, esto es, a tiempo completo./TERCERO.- Las bases de cotización del actor de los meses de enero (parte proporcional desde el 16 de enero), febrero y marzo son las mismas que las de otros 6 trabajadores de la empresa contratados a tiempo completo, cuyas bases de cotización ascienden a 1.317,73 euros./CUARTO.- La contratación del actor se produjo por amistad con el administrador de la empresa empleadora./QUINTO.- La actividad de la empresa Triñanes Trans SL es el transporte de mercancías (pescado) para dar servicio a las fábricas cuando les llaman. Tiene 6 cabezas tractoras, 6 semirremolques de los cuales 2 son refrigeradores y el resto bañeras, un camión de 3 ejes rígido y una furgoneta para trabajos auxiliares./SEXTO.- El actor nunca prestó servicios como conductor pues no tiene los permisos necesarios para los vehículos utilizados por la empresa, lo que conocía D. Roque , administrador de la empresa./SÉPTIMO. - Hasta la contratación del actor la empresa Triñanes Trans SL realizaba las reparaciones y mantenimiento tanto de mecánica como de carrocería en talleres especializados. Con posterioridad a la contratación del actor y su cese en abril de 2012 tampoco se contrató a otro trabajador para realizar esta actividad, hasta el 26 de diciembre de 2012 en que se contrató nuevamente al demandante hasta que el 31 de diciembre de 2012 cesó la relación laboral por despido. La inspección de trabajo preguntó expresamente al administrador de la empresa con anterioridad al 26 de diciembre de 2012 sobre si se había contratado a algún trabajador para realizar funciones de mecánica y reparación antes del actor y después de su cese./OCTAVO.- El actor realizaba las reparaciones en horario muy flexible, también a veces por las tardes./NOVENO.- No consta que haya disfrutado de la parte proporcional de vacaciones ni que se le haya abonado liquidación por este concepto./DÉCIMO.- El parte de alta en la TGSS se presentó el 16 de enero de 2012 a las 11 horas 15 minutos y 29 segundos./UNDÉCIMO.- En virtud del contrato de trabajo suscrito el 16 de enero de 2012 la empresa cotizó en relación con el demandante 91 días./DÉCIMO SEGUNDO.- La empresa no tiene maquinaria, ni útiles ni herramientas ni taller para desarrollar las funciones de mecánica y reparación de sus vehículos. La empresa sólo figura dada de alta para la actividad de transporte de mercancías. No está de alta por ninguna actividad de reparación, no tiene ningún centro de trabajo aperturado y dedicado a taller. No consta que tenga un plan específico de riesgos laborales para esta actividad./DÉCIMO TERCERO.- En la declaración del IVA de la empresa del cuarto trimestre del año 2011 se facturó 18.110,71 euros, en el primer trimestre de 2012 13.170,87 euros y en segundo trimestre del 2012 13.785,79 euros, un 27,28% menos en los dos trimestres del año 2012 que en el último del año 2011./DÉCIMO CUARTO.- En el mes de enero de 2012 la empresa tenía 9 trabajadores, en febrero y marzo 8, en abril 7, además del administrador. Todos eran conductores, salvo Efrain ./DÉCIMO QUINTO.- El actor nació el NUM000 de 1955. Había acudido al SPEE para interesarse por el subsidio de mayores de 52 años con anterioridad a la contratación cuestionada por la inspección de trabajo donde le informaron que necesitaba para cobrar el subsidio tres meses de contrato./DÉCIMO SEXTO.- En el certificado de empresa expedido se hace constar como motivo del cese de la relación laboral la finalización del contrato temporal.El 26 de diciembre de 2012 la inspección provincial de trabajo y seguridad social de A Coruña extiende acta de infracción al trabajador D. Efrain con el contenido que figura en la prueba y se da por reproducido imputándole la comisión de una infracción tipificada y calificada como muy grave en el artículo 26.3 del Real decreto legislativo 5/2000 de 4 de agosto y propone como sanción la extinción de la prestación o subsidio por desempleo desde el 16 de abril de 2012 y el reintegro de las cantidades en su caso indebidamente percibidas. Por resolución del SPEE de 17 de abril de 2013 se acuerda confirmar la extinción del subsidio por desempleo desde el 16 de abril de 2012 y reintegro de las cantidades en su caso indebidamente percibidas./DÉCIMO OCTAVO.- El 4 de junio de 2013 tuvo entrada en el SPEE reclamación administrativa previa contra la citada resolución de 17 de abril de 2013 que fue desestimada por resolución con fecha de salida 19 de julio de 2013./DÉCIMO NOVENO.- El 23 de octubre de 2013 El SPEE declara la percepción indebida de prestaciones por desempleo en una cuantía de 3.081,40 euros correspondientes al período desde el 16 de abril de 2012 al 25 de diciembre de 2012 por infracción muy grave. Por resolución de 16 de diciembre de 2013 se concede el aplazamiento solicitado de la cantidad total de 3.396,26 euros (principal más intereses) hasta el 1 de junio de 2016./VIGÉSIMO.- El demandante trabajó para el Concello de Riveira como peón de obras públicas en virtud de un contrato eventual desde el 1 de marzo de 2014 al 31 de mayo de 2014. Por resolución del SPEE de 27 de junio de 2014 se le reconoce subsidio de desempleo durante 180 días por el período desde el 1 de junio de 2014 al 30 de noviembre de 2014. Por resolución del SPEE de 8 de septiembre de 2014 se desestima la petición de suspensión de la ejecución de pago de la deuda reclamada de reintegro de prestaciones y se mantiene la compensación de la prestación reconocida desde el 1 de junio de 2014 con la referida deuda./VIGÉSIMO PRIMERO.- El actor causó baja como autónomo el 31 de octubre de 2009 y estuvo de alta como cuidador no profesional desde el 1 de noviembre de 2009 hasta el 12 de noviembre de 2011. Desde dicha fecha no consta otra alta en la seguridad social hasta el inicio de contrato con Triñanes Trans SL el 16 de enero de 2012.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que debo desestimar y DESESTIMO la demanda presentada por D. Efrain contra el Servicio Público de Empleo Estatal y en consecuencia absuelvo a dicho organismo de los pedimentos de condena contenidos en demanda.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Efrain formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 24 de mayo de 2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 23 de enero de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda interpuesta por el actor contra el servicio público de empleo estatal (SPEE) y absolvió a dicho organismo de las pretensiones de condena contenidos en la demanda.

Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora, interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- La recurrente en el primer motivo del recurso amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes revisiones:

1.- En primer lugar interesa la Modificación del HDP 1 de forma que al último párrafo del citado HDP se le añada la siguiente frase...'... si bien el lugar de prestación de servicios del actor se ubicaba en una nave propiedad de la empresa contratante denominada Espineira.' Y así el Párrafo segundo del HDP 1 quedaría redactado con el siguiente tenor: 'No se indica la dirección del centro de trabajo haciéndose constar únicamente que está en Boiro, si bien el lugar de prestación de servicios del actor se ubicaba en una nave propiedad de la empresa contratante denominada Espiñeira'

2.- En segundo lugar interesa la adición de un nuevo párrafo al HDP 9 con el siguiente texto: 'Consta acreditado el abono al actor de las cantidades reflejadas en las nóminas de enero, febrero, marzo, abril de 2012, mediante transferencias bancarias efectuadas el 3 de febrero, 8 de marzo, 3 de abril y 2 de mayo respectivamente.'

Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993,15 y 26 de julioy26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998 , 2 de febrero de 2000 , 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 , que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo:

1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995 .

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero , con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial[artículo 191.b) y 194 de la Ley de de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Que en el supuesto de autos han de analizarse separadamente las modificaciones interesadas, respecto de la primera adición interesada la misma tiene su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 100 a 108 de los autos a saber acta de la inspección de trabajo de 26 de diciembre de 2012, y la misma estima la sala que no puede prosperar, pues lo que pretende adicionar no resulta por si solo del citado informe de la inspección, pretendiendo adicionar este hecho sin completarlo con otros que también figuran en dicho informe.

Respecto de la Modificación/adición interesada en segundo lugar y que consiste en la adición de un nuevo párrafo al HDP 9 y que tiene su apoyo en la documental obrante a los folios 35 a 40 de los autos, consistentes en nóminas y justificantes de transferencias bancarias, la misma ha de correr suerte estimatoria al apoyarse en documental hábil al efecto.

TERCERO.- La recurrente en el segundo motivo del recurso amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por incorrecta interpretación del artículo 8.1 del ET en relación con el artículo 1 del mismo texto legal y jurisprudencia de desarrollo, alegando que la sentencia ha ignorado la presunción contenida en el art 8.1 del ET , y para destruir dicha presunción tanto la sentencia como la inspección de trabajo se apoyan en una serie de datos que la recurrente estima que no servirían para destruir esta presunción, por una parte alega el juzgador de instancia que el trabajador disponía de horario flexible, pero ello no es óbice a la declaración de relación laboral, que estima que tampoco se ha acreditado la acumulación de tareas, lo cierto es que el tipo de contrato en nada resulta determinante para apreciar o no la existencia de fraude. En cuanto a la base reguladora que la juzgadora considera injustificadamente elevada, lo cierto es que ninguna o mínima trascendencia tendría para una futura pensión de jubilación lo que el trabajador haya cotizado durante tres meses; y respecto de la contratación por amistad se trata de un hecho que no es sancionable ni constituye indicio de nada; y respecto a que el trabajador quería reunir los requisitos para percibir el subsidio por desempleo para mayores de 52 años.

Con el mismos amparo procesal en el apartado c) denuncia también la recurrente infracción del artículo 6.4 del código civil y jurisprudencia que lo desarrolla, alegando que la vista de los indicios en los que la inspección de trabajo y la sentencia para destruir la presunción de laboralidad contenida en el artículo 8 del ET resulta evidente que infringe la jurisprudencia constante sobre esta cuestión que viene a reiterar que el fraude no se presume sino que ha de ser correctamente probado, lo cual no ha ocurrido en el presente caso, pues ha existido una prestación de servicios y esta ha sido retribuido por la empresa, la sentencia se basa en circunstancias que no pueden ser calificadas de indicios y que no revisten entidad suficiente para destruir la presunción de laboralidad ni acreditar la existencia de fraude de ley que no debe presumirse sino que debe probarse. Por tolo lo cual solicita que se estime el recurso se revoque la sentencia y se estima la demanda.

Pues bien, para resolver adecuadamente las cuestiones planteadas ha de partirse de los datos que constan en el relato factico de la sentencia de instancia, y de la modificación de hechos probados admitida más arriba y que en lo que aquí interesan consisten esencialmente en los siguientes: 1.- Que el 16 de enero de 2012 la empresa Triñanes Trans SL y el actor suscribieron contrato de trabajo a tiempo parcial eventual por circunstancias de la producción y siendo el objeto del contrato 'atender a la acumulación de trabajo' para prestar servicios como conductor con una jornada de 5 horas diarias de lunes a viernes de 8 a 13 horas, con duración de tres meses del 16 de enero de 2012 a 2 15 de abril de 2012, y salario según convenio. No se indica la dirección del centro de trabajo haciéndose referencia únicamente que está en Boiro. 2.- En las nóminas figura como categoría del demandante la de mecánico. En las tres primeras -de enero a marzo- figura un concepto cotizable denominado 'com. Gastos' que no aparece en la nómina de abril 'en los boletines Tc2 de enero a abril figura el contrato de trabajo del actor con el código 402, esto es a tiempo completo. 3.- Las bases de cotización del actor de los meses de enero (parte proporcional desde el 16 de enero) febrero y marzo son las mismas que las de otros 6 trabajadores de la empresa contratados a tiempo completo, cuyas bases de cotización ascienden a 1317,73 euros. 4.- la contratación del actor se produjo por amistad con el administrador de la empresa empleadora.5.- La actividad de la empresa Triñanes Trans SL es el transporte de mercancías (pescado) para dar servicios a las fabricas cuando les llaman, tiene 6 cabezas tractoras, 6 semirremolques de los cuales 2 son refrigerador y el resto bañeras, un camión de 3 ejes rígido y una furgoneta para trabajos auxiliares. 6.- El actor nunca prestó servicios como conductor pues no tiene los permisos necesarios para los vehículos utilizados por la empresa, lo que conocía D Roque administrador de la empresa, 7.- Hasta la contratación del actor la empresa Triñanes Trans SL realizaba las reparaciones y mantenimiento tanto de mecánica como de carrocería en talleres especializados, con posterioridad a la contratación del actor y su ceses en abril de 2012 tampoco se contrató a otro trabajador esta actividad, hasta el 26 de diciembre de 2012 en que se contrató nuevamente al demandante hasta que el 31 de diciembre de 2012 ceso la relación laboral por despido. La inspección de trabajo pregunto expresamente al administrador de la empresa con anterioridad al 26 de diciembre de 2012 sobre si había contratado a algún trabajador para realizar las funciones de mecánica y reparación antes del actor y después de su cese. 8.- El actor realizaba las reparaciones en horario muy flexible también a veces por as tardes. 9.- No consta que haya disfrutado de la parte proporcional de vacaciones ni que se le haya abonado liquidación por este concepto. 10.- El parte de alta en a TGSS se presentó el 16 de enero de 2012 a las 11 horas. 11.- en virtud de contrato de trabajo suscrito el 16 de enero de 2012 la empresa cotizo por el demandante 91 días. 12.-La empresa no tiene maquinaria, ni útiles ni herramientas ni taller para desarrollar las funciones de mecánica y reparación de vehículos .la empresa figura dada de alta para la actividad de transporte de mercancías, no está de alta por ninguna actividad de reparación, no tiene ningún centro de trabajo aperturado y dedicado a taller no consta que tenga un plan específico de riesgos laborales por esta actividad. 13.- En la declaración de IVA de la empresa del cuarto trimestre de 2011 se facturó 18.119,71 euros, en el primer trimestre de 2012, 13.170,87 euros y en segundo trimestre de 2012, 13.785,79 euros menos en los dos trimestres del año 2012 que en el año 2011. 14.- En el mes de enero de 2012 la empresa tenía 9 trabajadores, en febrero, marzo y abril 7 además del administrador, todos eran conductores salvo Efrain . 15.- El actor nació el NUM000 de 1955. Había acudido al SPEE para interesarse por el subsidio de mayores de 52 años con anterioridad a la contratación cuestionada por la inspección de trabajo donde le informaron que necesitaba para cobrar el subsidio tres meses de contrato. 16.- En el certificado de empresa expedido se hace constar como motivo del cese de la relación laboral la finalización del contrato temporal. 17.- por resolución de mayo de 2012 el SPEE reconoce el derecho del actor al percibir el subsidio por desempleo con fecha de inicio de 16 de abril de 2012. El 26 de diciembre de 2012 la inspección provincial de trabajo y seguridad social de la Coruña extiende acta de infracción al trabajador Efrain con el contenido que figura en autos, imputándole la comisión de una infracción tipificada y calificada como muy grave en el art 26.3 del RD 5/2000 de 4 de agosto y propone como sanción la extinción de la prestación o subsidio por desempleo desde el 16 de abril de 2012 y el reintegro de las cantidades indebidamente percibidas. Por resolución del SPEE de 17 de abril de 2013 se acuerda confirmar la extinción del subsidio por desempleo y el reintegro en su caso de lo indebidamente percibido desde el 16 de abril de 2012. 18.- Se agotó la vía adva previa desestimada. 19.- El 23 de octubre de 29013 el SPEE declara la percepción indebida de prestaciones por desempleo en una cuantía de 3.081,40 euros correspondientes al periodo desde el 16 de abril al 25 de diciembre de 2012 por infracción muy grave y se concede el aplazamiento solicitado de la cantidad de 3.396,26 euros (principal más intereses) hasta el 1 de julio de 2016. 20.- El trabajador prestó servicios para el Concello de Ribeira como peón de obras públicas en virtud de contrato eventual desde el 1 de marzo de 2014 al 31 de mayo de 2014, por resolución del SPEE de 27 de junio de 2014 se le reconoce subsidio de desempleo durante 180 días por el periodo de 1 de junio de 2014 al 30 de noviembre de 2014. Por resolución del SPEE de 8 de septiembre de 2014 se desestima la petición de suspensión de la ejecución de pago de la deuda reclamada de reintegro de prestaciones y se mantiene la compensación de la prestación reconocida desde el 1 de junio de 2014: 21.- El actor causo baja como autónomo el 31 de octubre de 2009 y estuvo de alta como cuidador no profesional desde el 1 de noviembre de 2009 al 12 de noviembre de 2011. Desde dicha fecha no consta de alta en la Seguridad Social hasta el inicio del contrato con Triñanes Trans SA el 16 de enero de 2012.

En relación al fraude de ley del art. 6.4 Cc , y en concreto en relación a las prestaciones de desempleo, ha señalado el Tribunal Supremo, en lo que aquí ahora nos interesa, en esencia que el fraude de ley no se presume sino que ha de ser acreditado por quien lo invoca; ahora bien sí puede llegar a acreditarse mediante presunciones, como las recogidas en el art. 386 LEC STS 21 de junio de 2004 (rec: 3143/2003 ), STS de 6 de febrero de 2003 (rec: 1207/2002 ) y STS de 25 de mayo de 2000 (rec: 2947/1999 ), con cita de otras.

En el caso de autos, a la vista de los hechos expuestos, entendemos que está acreditada la existencia de un fraude de ley. Y ello, como correctamente razona la juzgadora de instancia en base a los siguientes indicios que llevan a considerar acreditada la intencionalidad fraudulenta de obtener prestaciones de desempleo creando una apariencia de relación laboral:

1.- En primer lugar las discrepancias e inexactitudes en la contratación y tramitación de la restante documentación por parte de la empresa; así en el contrato del actor se hace constar como categoría del actor la de conductor -y no mecánico-peses a conocer el empresario, que el demandante carecía de los permisos para conducir los vehículos de la empresa, en cambio en al nominas consta la categoría de mecánico; el contrato es a tiempo parcial, pero en los Tc2 se hace constar el código propio del contrato a tiempo completo, y las cotizaciones del demandante se asemejan a los de los otros trabajadores a tiempo completo en la empresa, pese a estar contratado a tiempo parcial y asimismo consta que pese a pactarse el salario según convenio figuren otros complementos que no se corresponden con lo previsto en convenio.

2.- La relación de amistad entre empleador y trabajador.

3.- El hecho de que el contrato durase solo 91 días, precisamente el tiempo necesario que precisaba el actor para acceder al subsidio de desempleo. Y el hecho de que con posterioridad desde el 26 d diciembre al 31 de diciembre el actor fuese contratado de nuevo por la empresa no desvirtúa lo anterior, pues ambos conocían que la inspección estaba barajando esté extremo como inicio del fraude.

4.- El hecho de no constar en el contrato de trabajo la causa de la temporalidad se indica sin más la acumulación de trabajos; y no resulta coherente causa de la temporalidad con el dato de que al tiempo que prestó servicios el actor existían otros 7 trabajadores conductores, pues si los vehículos estaba siendo reparados los restantes empleados no tendrían ocupación ni trabajo efectivo.

5.- Otro indicio resulta del hecho de que la empresa siempre acudiese a talleres especializados para estas reparaciones hasta que decide contratar al demandante, respecto del que no consta que tenga experiencia mecánica - y de hecho ni antes ni después se volvió a contratar a otra persona para este fin y que el actor fue contratado en un momento en que baja la facturación.

6.- Pese a ser empleado en teoría por cuenta ajena , sin embargo no cuenta con el material ni utensilios ni taller de reparación ni personal ni personal con conocimiento sobre esta tarea que pueda supervisar la labor del actor no constan instrucciones ni plan de prevención de riesgos laborales, el actor tiene un horario flexible y a veces trabajada por la tardes. Y que el material era facilitado por el trabajador, lo cual cuadra mal con las notas definitorias del contrato de trabajo:

7.- Y Además inmediatamente después de finalizada la relación laboral el actor solicito el subsidio para mayores de 52 años.

Por todo ello, entendemos que está suficientemente acreditado la existencia del fraude de ley indicado, por lo que no se accede a la censura jurídica propuesta y la sala estima, al igual que aprecio la juzgadora de instancia que resulta la connivencia apuntada por la inspección de trabajo y por el SPEE para la obtención fraudulenta de la prestación por desempleo, y frente a ello el actor no ha aportado prueba alguna para desvirtuar los indicios apreciados pro al inspección de trabajo; por lo que se estima acreditado el fraude, y al haberlo estimado así ella juzgadora de instancia en modo alguno ha incurrido la sentencia de instancia en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal del actor D. Efrain contra la sentencia de fecha 23 de diciembre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Santiago de Compostela en los autos nº 878/2013 seguidos a instancias del actor contra el SPEE sobre impugnación de resolución sancionadora en materia de desempleo debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.