Sentencia SOCIAL Nº 496/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 359/2019 de 01 de Julio de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000496/2019
En Santander, a 1 de julio del 2019.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz
MAGISTRADOS
Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS (Ponente)
Ilma. Sra. Dª. María Jesús Fernández García
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de
Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En los recursos de suplicación interpuestos por doña Leticia , el INSS y TGSS contra la sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Santander, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-
TAMES IGLESIAS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por doña Leticia siendo demandados el INSS y TGSS en materia de Incapacidad. En su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 7 de febrero de 2019, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes: '1º.- La demandante nació el NUM000 -1962 y se encuentra afiliada al R. General de la S. Social.

La base reguladora asciende a 1.557,85 euros, siendo la fecha de efectos el cese en la actividad.

2º.- Iniciadas actuaciones administrativas se emitió informe médico de síntesis el 2-8-18 con el contenido que obra en autos, reuniéndose la EVI de Cantabria para proponer a la Dirección Provincial del INSS de Cantabria la no calificación de la demandante como incapacitada permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, propuesta que fue admitida y acordada por la Dirección Provincial del INSS. Contra la anterior decisión se interpuso por la demandante reclamación previa, siendo desestimada por la Dirección Provincial del INSS.

3º.- La demandante presenta el siguiente cuadro de secuelas : . fibromialgia.

. síndrome depresivo.

. artrodesis en primer metafalange pie derecho y rigidez secundaria del primer metafalange del pie izquierdo.

4º.- El cuadro anterior provoca el siguiente menoscabo funcional : . claudicación a la marcha leve.

. algias inespecíficas y generalizadas por zona de caderas, lumbar... . desesperación ante situación clínica.

5º.- La profesión habitual de la demandante es la de empleada administrativa.'

TERCERO.- En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: 'Que estimando la petición subsidiaria de la demanda interpuesta por doña Leticia contra el INSS y TGSS, declaro a la demandante afectada por invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente TOTAL derivada de enfermedad común para su profesión habitual de empleada administrativa y, en consecuencia, beneficiaria de una pensión vitalicia del 75 % de una base reguladora de 1.557,85 euros, 14 veces al año con las oportunas revalorizaciones y efectos económicos a partir del cese en la actividad.

Se condena al pago de la mencionada pensión a las entidades gestoras demandadas en su condición de responsables.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación ambas partes siendo impugnado por la parte demandante, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Se alega, por las Entidades gestoras, la infracción del artículo 194.1.b de la Ley General de la Seguridad Social, ya que, en el parecer de las recurrentes , el cuadro no resulta tributario de la incapacidad total.

La incapacidad permanente total se caracteriza por un doble elemento: primero, por su carácter profesional lo que implica que, para su calificación jurídica, habrá de valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos que presenta el trabajador, a la limitación que ellos generan en cuanto a impedimentos reales, esto es, susceptibles de determinación objetiva y suficientes para dejar imposibilitado a quien los padece, de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, por cuanto son esas limitaciones funcionales las que determinan la efectiva reducción de la capacidad de ganancia; y segundo, por su carácter de permanencia que implica la necesidad de estabilización de su estado residual en el sentido que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo, dado que la posibilidad de recuperación clínica se estima médicamente como cierta o a largo plazo. En definitiva, la incapacidad permanente total es aquella situación que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, con un mínimo de eficacia, y con rendimiento económico aprovechable.

Se justifica una fibromialgia, síndrome depresivo y artrodesis en primer metafalange de pie derecho y rigidez secundaria del primer metafalange del pie izquierdo.

El cuadro anterior provoca el siguiente menoscabo funcional; claudicación a la marcha, leves algias inespecíficas y generalizadas por zona de caderas, lumbar desesperación ante situación clínica.

La profesión habitual de la demandante es la de empleada administrativa.

Es cierto que la fibromialgia es una enfermedad de tan reciente descripción que hasta hace poco tiempo se la denominaba incluso como 'la enfermedad sin nombre'. Es un trastorno de modulación del dolor de etiología desconocida que se caracteriza por dolor músculo esquelético difuso crónico, rigidez matutina, sueño no reparador, fatiga, y que se asocia con frecuencia a cefaleas, síndrome de fatiga crónica, colon irritable, fenómeno de Raynaud, síndrome seco y trastornos emocionales. Se trata de una enfermedad clasificada actualmente como reumatológica y reconocida como tal por la Organización Mundial de la Salud en el año 1989, con presencia calculada entre un 2 y 3% de la población española. Hasta el 1-1-93 la Organización Mundial de la Salud no reconoció oficialmente a la fibromialgia como un síndrome real (de hecho, esta afección se ocultó dentro del término general de 'neurastenia', cuando no del de 'simulación', actitud pseudocientífica que, conllevó una verdadera discriminación de la mujer, en cuanto tal condición tiene la mayoría de las afectadas por el síndrome.

El principal síntoma de la fibromialgia es el dolor músculo esquelético difuso crónico, sin que el enfermo que la padece muestre evidencia alguna de patología orgánica, esto es, no existen pruebas médicas objetivas.

La definición de la enfermedad se asienta en dos criterios diagnósticos (documento de consenso sobre el tratamiento y diagnóstico de la fibromialgia adoptado en conferencia de consenso en Cataluña): una historia de dolor generalizado en el lado derecho e izquierdo del cuerpo, por encima y debajo de la cintura (cuatro cuadrantes corporales) además de existir dolor en el esqueleto axial. Dolor a la presión de al menos 11 de los 18 puntos elegidos que corresponden a las áreas más sensibles del organismo. Su determinación clínica se establece entonces tras el examen de los 'tender points' o puntos sensibles de máximo dolor, nos dará que 11 de los 18 posibles son positivos. Estos puntos están en el cuello, en los hombros, en el pecho, en la cadera, en la rodilla y en el codo, es decir en hemicuerpo derecho e izquierdo, así como por encima y por debajo de la cintura. Además, debe existir dolor en el esqueleto axial (columna cervical, cara anterior del tórax, columna dorsal o columna lumbar).

No resulta fácil su valoración médica y la determinación de su repercusión funcional, de ahí que, por lo general, al tratarse de una enfermedad de etiología no filiada y cuyo diagnóstico se ha de establecer por las manifestaciones clínicas, es muy importante atender en cada caso concreto a la valoración que se ha realizado, que tiene en cuenta, porque esa es la función de los especialistas médicos, la situación físico- psíquica de la paciente, su evolución y su credibilidad Por ello no todo caso de fibromialgia determina automáticamente una incapacidad laboral, puesto que al tratarse de una enfermedad cuyo síntoma cardinal es el dolor, variable en intensidad, no sólo de una persona a otra, sino incluso en la misma persona en función de los días u horas del día, ha de analizarse detenidamente y caso por caso, la repercusión funcional de esa patología Como dice la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Baleares de 6-9-2001 (JUR 2002, 12255), la fibromialgia es una enfermedad crónica caracterizada por causar dolor generalizado y fatiga permanente entre otros síntomas, que se presenta con distintas intensidades en los sujetos que la sufren, las cuales discurren desde el mero malestar hasta el dolor acentuado que interfiere incluso la realización de las tareas cotidianas.

La fibromialgia, en definitiva, no siempre influye de modo parejo sobre la aptitud para realizar el trabajo y puede por ende resultar invalidante o no serlo Se reconoce, por ejemplo, la incapacidad permanente total a una limpiadora en un supuesto de fibromialgia severa con afectación lumbosacra, lo que le produce dolores generalizados, astenia intensa y sintomatología depresiva, si como factores exacerbantes están la actividad o el reposo continuados, en el caso de una limpiadora ( STSJ Madrid de 27-12-2002 [JUR 2003, 124821]. También reconocido a una dependienta, con puntos fibromiálgicos positivos, dolor de hombros, cintura escapular, codos, rodillas, asociados a parestesias en miembros superiores, cefaleas, pérdida de peso (7 kilos), con llanto inmotivado, flexión del tronco limitado por el dolor. En tratamiento además con antidepresivos agotadas las posibilidades terapéuticas y rehabilitadoras ( STSJ Madrid de 17-9-2002 [AS 2002, 3313]). También con distimia clarificada y fibromialgia muy severa, en un oficial de segunda, agente de Seguros (STSJ Castilla y León, Burgos, de 6-5- 2002 [AS 2002, 4224]). Cuando el síndrome fibromiálgico se presenta como intenso y prolongado, con 18 puntos positivos sobre 18, y el trastorno depresivo se califica de intensidad severa, se reconoce la incapacidad total a una jefa de negociado de seguros, en STSJ Cantabria de 20-2-2002 (AS 2002, 3635) y STSJ Cantabria de 27-3-2006 (JUR 2006, 137383), en el caso de una camarera.

Con 18 puntos positivos sobre 18, con dolores osteomusculares generalizados y fatiga crónica, se reconoce la incapacidad total para un maquinista de confección en STSJ Aragón de 11-7-2005 (JUR 2005, 221016). Con un síndrome de fatiga crónica fibromialgia, con trastorno ansioso-depresivo, se reconoce la incapacidad total a un pinche de cocina ( STSJ Madrid de 22-12-2003 [JUR 2004, 95013]) Siquiera cuando puede ejercer alguna influencia sobre la capacidad de ganancia, la fibromialgia leve no llega hasta el punto de privar de la posibilidad de desempeñar las fundamentales tareas de su profesión habitual ( STSJ Galicia de 16-11-2001 (JUR 2002, 21125).

Pero con el mínimo de 11 puntos de dolor objetivados es posible, valorando las circunstancias concurrentes, reconocer el grado de total ( STSJ Madrid 6-6-2005 [JUR 2005, 187087] y de 27-2-2006 [JUR 2006, 154878]. Sin embargo, no basta con acreditar un número de puntos-gatillo superior a 11, conforme a los criterios diagnósticos antes referidos y establecidos por el American College of Rheumatology en 1990, dado que, además de la existencia de una palpación dolorosa, que no simplemente sensible, en los citados puntos, es necesario valorar cuál es la repercusión real en la capacidad de trabajo, puesto que la fibromialgia es de evolución oscilante y sus síntomas pueden cambiar día a día, así como variar su intensidad en función de las horas del día, por lo que resulta esencial la acreditación de la repercusión funcional en cada caso concreto, que puede oscilar desde la absoluta imposibilidad de realizar tareas tan livianas como levantar o asir un objeto de escaso peso, pasando por la limitación exclusivamente para esfuerzos intensos por aparecer un cansancio precoz, y hasta la inexistencia de repercusión funcional alguna, al ser posible el desarrollo de las actividades cotidianas sin interferencia del dolor músculo-esquelético ( STSJ Cataluña de 10-12-2004 [JUR 2005, 34637]).

Se reputa grave una fibromialgia de 15 puntos en gatillo dolorosos sobre 18 puntos posibles, junto a otras patologías significativas, como lumbalgia, depresión, gonartrosis, colon irritable, si hace que 'la única conclusión jurídica, humana y equitativa posible' sea reconocer el grado de incapacidad absoluta ( STSJ Madrid, 6-6-2005 [JUR 2005, 176966]). Cuando se objetivan 18 puntos en gatillo dolorosos sobre 18 puntos posibles de fibromialgia puede ser incluso un cuadro clínico acreedor de incapacidad absoluta ( STSJ Madrid, 30-5-2005 [JUR 2005, 187213] y STSJ Madrid de 27-2-2006 [JUR 2006,154878]). Calificada como severa la fibromialgia, que presentaba el máximo número posible de puntos gatillos positivo y que se catalogaba como activa, unido dicho diagnóstico al de trastorno depresivo mayor grave, no cabe duda de que nos hallamos ante un caso claro de incapacidad permanente absoluta, en los términos contemplados por el artículo 137.5 de la LGSS ( STSJ Cataluña de 1-10-2004 [JUR 2004, 314518]). También con episodios depresivos reactivos de larga y dolores que se localizan a nivel de todo el esqueleto axial, se reconoce en STSJ Asturias de 6-4-2001 (JUR 2001, 159545).

En general, y como ha apreciado la STSJ Baleares, de 6-9-2001 (JUR 2002, 12255), las resoluciones más numerosas que aprecian situación de invalidez lo hacen en supuestos en que la fibromialgia no aparece con el carácter de primaria, es decir, como la única alteración de la salud existente, sino en calidad de enfermedad concomitante o asociada a otras patologías, normalmente de índole depresiva (SSTSJ de 28-9 y 3-11-1998, de Madrid; 16-10-1998 y 13-10-1999, de Málaga; 25-5 [AS 1998, 6002], de Murcia; 19-2, de Canarias; 16-10-2000, de Aragón; 27-10-2000, de Cantabria, etc.).

En este caso, se justifica la intensidad de la fibromialgia y la artrodesis, que inciden en profesiones de significado físico, pero también algunas de carácter psíquico, dada la dolencia adicional que el síndrome depresivo representa porque la actora como empleada administrativa no desempeña una profesión exigente de esfuerzo, pero sí que requiere disponibilidad psíquica, de atención y comunicación con compañeros y superiores.



SEGUNDO .- La revisión que se solicita de los hechos probados no puede ser estimada, ya que se basa en la práctica totalidad de la pericial practicada.

Para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es preciso que el hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente la genérica remisión a la totalidad prueba documental practicada].

En realidad. a) El proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS- únicamente al juzgador de instancia [en este caso a la Sala 'a quo'], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica [recientes, SSTS 02/07/14 -rco 241/13 -; 16/09/14 - rco 251/13 ; y 15/09/14 -rco 167/13 - ); b) expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ella se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -rco 2080/00; [...] 08/07/14 -rco 282/13 -; y SG 22/12/14 -rco 185/14 - ); y c) que los documentos al efecto invocados 'deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable', hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (próximas, SSTS 15/09/14 -rco 167/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y SG 18/07/14 -rco 11/13 -).

En cualquier caso, la adición de tales datos, algunos ya referidos en la sentencia, como el síndrome depresivo, no justificarían tampoco la incapacidad absoluta.



TERCERO .- De la misma forma, no puede reconocerse la incapacidad absoluta, como se postula por la actora, que refiere la infracción del artículo 194.1.c) de la LGSS en relación con la Disposición Adicional Vigésima.

Cuando se objetivan 18 puntos en gatillo dolorosos sobre 18 puntos posibles de fibromialgia el cuadro puede ser incluso acreedor de incapacidad absoluta si, además, se ofrecen dolencias adicionales con la entidad suficiente, pero éste no es el caso.

Por ejemplo, calificada como severa la fibromialgia, que presentaba el máximo número posible de puntos gatillos positivo y que se catalogaba como activa, unido dicho diagnóstico al de trastorno depresivo mayor grave, no cabe duda de que nos hallamos ante un caso claro de incapacidad permanente absoluta, en los términos contemplados por el artículo 137.5 de la LGSS ( STSJ Cataluña de 1-10-2004 [JUR 2004, 314518]).

En nuestro caso se trata de un trastorno depresivo y no de una depresión mayor. El grado funcional es II-III, las dificultades lo son para bipedestación y deambulación, aun en terreno llano, subir cuestas o escaleras, arrodillarse, etc.

La distimia no supone una alteración mental con la intensidad justificadora de la incapacidad absoluta.

Como se expone en la STSJ del País Vasco de 22-3-2005 (JUR 2005, 196675), remitiendo a la bibliografía médica, la distimia es una exageración morbosa del estado afectivo en el sentido de exaltación o de presión.

La distimia presenta síntomas similares a la depresión mayor, pero se diferencian entre sí respecto al tipo de evolución: el estado de ánimo depresivo es crónico (no presenta intervalos libres de síntomas o mejorías significativas) y dura por lo menos 2 años, por la severidad de los síntomas: los mismos suelen ser leves o moderados, sin una alteración significativa de las relaciones familiares, sociales y laborales del individuo y en cuanto al tratamiento: El tratamiento de la distimia (o neurosis depresiva) es fundamentalmente psicoterapéutico. Aunque cuando el trastorno distímico dificulta la vida de relación del individuo (con los familiares y amigos) o el rendimiento laboral o académico, los fármacos antidepresivos pueden llegar a ser de gran ayuda para que el individuo recupere a corto plazo un nivel de bienestar que no lo discapacite para desempeñarse en su vida afectiva, social y laboral.

Se declara en las sentencias de la Sala de Cantabria de fecha 30-7-2.003 (rec. núm. 386/03), 26 de junio de 1.996 (rec núm. 1296/95), 26-11-1.995 (rec núm. 674/95) y 20-4-1.994 (rec núm. 223/94), y STSJ Cantabria de 9-2-2005 (JUR 2005, 62388), que el trastorno ansioso depresivo, depresión moderada o distimia, resulta incompatible con el desempeño de aquellas profesiones laborales que exijan concentración y disponibilidad física, con pleno equilibrio psíquico o gran tensión emocional, pero no en otras, de tal forma que existiendo numerosas tareas en el mundo laboral que se acomodan al tipo de requerimientos de este tipo de enfermos, por ser básicamente livianas y sencillas y exentas de especial tensión emocional, ha de concluirse que el grado de incapacidad permanente absoluta no es el que les corresponde, al no presentar brotes psicóticos o ideación autolítica permanente, o, venir asociada a otros trastornos graves de personalidad o físicos.

Procede, en definitiva, desestimar sendos recursos, manteniendo el reconocimiento de la incapacidad permanente total.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes: '1º.- La demandante nació el NUM000 -1962 y se encuentra afiliada al R. General de la S. Social.

La base reguladora asciende a 1.557,85 euros, siendo la fecha de efectos el cese en la actividad.

2º.- Iniciadas actuaciones administrativas se emitió informe médico de síntesis el 2-8-18 con el contenido que obra en autos, reuniéndose la EVI de Cantabria para proponer a la Dirección Provincial del INSS de Cantabria la no calificación de la demandante como incapacitada permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, propuesta que fue admitida y acordada por la Dirección Provincial del INSS. Contra la anterior decisión se interpuso por la demandante reclamación previa, siendo desestimada por la Dirección Provincial del INSS.

3º.- La demandante presenta el siguiente cuadro de secuelas : . fibromialgia.

. síndrome depresivo.

. artrodesis en primer metafalange pie derecho y rigidez secundaria del primer metafalange del pie izquierdo.

4º.- El cuadro anterior provoca el siguiente menoscabo funcional : . claudicación a la marcha leve.

. algias inespecíficas y generalizadas por zona de caderas, lumbar... . desesperación ante situación clínica.

5º.- La profesión habitual de la demandante es la de empleada administrativa.'

TERCERO.- En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: 'Que estimando la petición subsidiaria de la demanda interpuesta por doña Leticia contra el INSS y TGSS, declaro a la demandante afectada por invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente TOTAL derivada de enfermedad común para su profesión habitual de empleada administrativa y, en consecuencia, beneficiaria de una pensión vitalicia del 75 % de una base reguladora de 1.557,85 euros, 14 veces al año con las oportunas revalorizaciones y efectos económicos a partir del cese en la actividad.

Se condena al pago de la mencionada pensión a las entidades gestoras demandadas en su condición de responsables.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación ambas partes siendo impugnado por la parte demandante, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- Se alega, por las Entidades gestoras, la infracción del artículo 194.1.b de la Ley General de la Seguridad Social, ya que, en el parecer de las recurrentes , el cuadro no resulta tributario de la incapacidad total.

La incapacidad permanente total se caracteriza por un doble elemento: primero, por su carácter profesional lo que implica que, para su calificación jurídica, habrá de valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos que presenta el trabajador, a la limitación que ellos generan en cuanto a impedimentos reales, esto es, susceptibles de determinación objetiva y suficientes para dejar imposibilitado a quien los padece, de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, por cuanto son esas limitaciones funcionales las que determinan la efectiva reducción de la capacidad de ganancia; y segundo, por su carácter de permanencia que implica la necesidad de estabilización de su estado residual en el sentido que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo, dado que la posibilidad de recuperación clínica se estima médicamente como cierta o a largo plazo. En definitiva, la incapacidad permanente total es aquella situación que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, con un mínimo de eficacia, y con rendimiento económico aprovechable.

Se justifica una fibromialgia, síndrome depresivo y artrodesis en primer metafalange de pie derecho y rigidez secundaria del primer metafalange del pie izquierdo.

El cuadro anterior provoca el siguiente menoscabo funcional; claudicación a la marcha, leves algias inespecíficas y generalizadas por zona de caderas, lumbar desesperación ante situación clínica.

La profesión habitual de la demandante es la de empleada administrativa.

Es cierto que la fibromialgia es una enfermedad de tan reciente descripción que hasta hace poco tiempo se la denominaba incluso como 'la enfermedad sin nombre'. Es un trastorno de modulación del dolor de etiología desconocida que se caracteriza por dolor músculo esquelético difuso crónico, rigidez matutina, sueño no reparador, fatiga, y que se asocia con frecuencia a cefaleas, síndrome de fatiga crónica, colon irritable, fenómeno de Raynaud, síndrome seco y trastornos emocionales. Se trata de una enfermedad clasificada actualmente como reumatológica y reconocida como tal por la Organización Mundial de la Salud en el año 1989, con presencia calculada entre un 2 y 3% de la población española. Hasta el 1-1-93 la Organización Mundial de la Salud no reconoció oficialmente a la fibromialgia como un síndrome real (de hecho, esta afección se ocultó dentro del término general de 'neurastenia', cuando no del de 'simulación', actitud pseudocientífica que, conllevó una verdadera discriminación de la mujer, en cuanto tal condición tiene la mayoría de las afectadas por el síndrome.

El principal síntoma de la fibromialgia es el dolor músculo esquelético difuso crónico, sin que el enfermo que la padece muestre evidencia alguna de patología orgánica, esto es, no existen pruebas médicas objetivas.

La definición de la enfermedad se asienta en dos criterios diagnósticos (documento de consenso sobre el tratamiento y diagnóstico de la fibromialgia adoptado en conferencia de consenso en Cataluña): una historia de dolor generalizado en el lado derecho e izquierdo del cuerpo, por encima y debajo de la cintura (cuatro cuadrantes corporales) además de existir dolor en el esqueleto axial. Dolor a la presión de al menos 11 de los 18 puntos elegidos que corresponden a las áreas más sensibles del organismo. Su determinación clínica se establece entonces tras el examen de los 'tender points' o puntos sensibles de máximo dolor, nos dará que 11 de los 18 posibles son positivos. Estos puntos están en el cuello, en los hombros, en el pecho, en la cadera, en la rodilla y en el codo, es decir en hemicuerpo derecho e izquierdo, así como por encima y por debajo de la cintura. Además, debe existir dolor en el esqueleto axial (columna cervical, cara anterior del tórax, columna dorsal o columna lumbar).

No resulta fácil su valoración médica y la determinación de su repercusión funcional, de ahí que, por lo general, al tratarse de una enfermedad de etiología no filiada y cuyo diagnóstico se ha de establecer por las manifestaciones clínicas, es muy importante atender en cada caso concreto a la valoración que se ha realizado, que tiene en cuenta, porque esa es la función de los especialistas médicos, la situación físico- psíquica de la paciente, su evolución y su credibilidad Por ello no todo caso de fibromialgia determina automáticamente una incapacidad laboral, puesto que al tratarse de una enfermedad cuyo síntoma cardinal es el dolor, variable en intensidad, no sólo de una persona a otra, sino incluso en la misma persona en función de los días u horas del día, ha de analizarse detenidamente y caso por caso, la repercusión funcional de esa patología Como dice la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Baleares de 6-9-2001 (JUR 2002, 12255), la fibromialgia es una enfermedad crónica caracterizada por causar dolor generalizado y fatiga permanente entre otros síntomas, que se presenta con distintas intensidades en los sujetos que la sufren, las cuales discurren desde el mero malestar hasta el dolor acentuado que interfiere incluso la realización de las tareas cotidianas.

La fibromialgia, en definitiva, no siempre influye de modo parejo sobre la aptitud para realizar el trabajo y puede por ende resultar invalidante o no serlo Se reconoce, por ejemplo, la incapacidad permanente total a una limpiadora en un supuesto de fibromialgia severa con afectación lumbosacra, lo que le produce dolores generalizados, astenia intensa y sintomatología depresiva, si como factores exacerbantes están la actividad o el reposo continuados, en el caso de una limpiadora ( STSJ Madrid de 27-12-2002 [JUR 2003, 124821]. También reconocido a una dependienta, con puntos fibromiálgicos positivos, dolor de hombros, cintura escapular, codos, rodillas, asociados a parestesias en miembros superiores, cefaleas, pérdida de peso (7 kilos), con llanto inmotivado, flexión del tronco limitado por el dolor. En tratamiento además con antidepresivos agotadas las posibilidades terapéuticas y rehabilitadoras ( STSJ Madrid de 17-9-2002 [AS 2002, 3313]). También con distimia clarificada y fibromialgia muy severa, en un oficial de segunda, agente de Seguros (STSJ Castilla y León, Burgos, de 6-5- 2002 [AS 2002, 4224]). Cuando el síndrome fibromiálgico se presenta como intenso y prolongado, con 18 puntos positivos sobre 18, y el trastorno depresivo se califica de intensidad severa, se reconoce la incapacidad total a una jefa de negociado de seguros, en STSJ Cantabria de 20-2-2002 (AS 2002, 3635) y STSJ Cantabria de 27-3-2006 (JUR 2006, 137383), en el caso de una camarera.

Con 18 puntos positivos sobre 18, con dolores osteomusculares generalizados y fatiga crónica, se reconoce la incapacidad total para un maquinista de confección en STSJ Aragón de 11-7-2005 (JUR 2005, 221016). Con un síndrome de fatiga crónica fibromialgia, con trastorno ansioso-depresivo, se reconoce la incapacidad total a un pinche de cocina ( STSJ Madrid de 22-12-2003 [JUR 2004, 95013]) Siquiera cuando puede ejercer alguna influencia sobre la capacidad de ganancia, la fibromialgia leve no llega hasta el punto de privar de la posibilidad de desempeñar las fundamentales tareas de su profesión habitual ( STSJ Galicia de 16-11-2001 (JUR 2002, 21125).

Pero con el mínimo de 11 puntos de dolor objetivados es posible, valorando las circunstancias concurrentes, reconocer el grado de total ( STSJ Madrid 6-6-2005 [JUR 2005, 187087] y de 27-2-2006 [JUR 2006, 154878]. Sin embargo, no basta con acreditar un número de puntos-gatillo superior a 11, conforme a los criterios diagnósticos antes referidos y establecidos por el American College of Rheumatology en 1990, dado que, además de la existencia de una palpación dolorosa, que no simplemente sensible, en los citados puntos, es necesario valorar cuál es la repercusión real en la capacidad de trabajo, puesto que la fibromialgia es de evolución oscilante y sus síntomas pueden cambiar día a día, así como variar su intensidad en función de las horas del día, por lo que resulta esencial la acreditación de la repercusión funcional en cada caso concreto, que puede oscilar desde la absoluta imposibilidad de realizar tareas tan livianas como levantar o asir un objeto de escaso peso, pasando por la limitación exclusivamente para esfuerzos intensos por aparecer un cansancio precoz, y hasta la inexistencia de repercusión funcional alguna, al ser posible el desarrollo de las actividades cotidianas sin interferencia del dolor músculo-esquelético ( STSJ Cataluña de 10-12-2004 [JUR 2005, 34637]).

Se reputa grave una fibromialgia de 15 puntos en gatillo dolorosos sobre 18 puntos posibles, junto a otras patologías significativas, como lumbalgia, depresión, gonartrosis, colon irritable, si hace que 'la única conclusión jurídica, humana y equitativa posible' sea reconocer el grado de incapacidad absoluta ( STSJ Madrid, 6-6-2005 [JUR 2005, 176966]). Cuando se objetivan 18 puntos en gatillo dolorosos sobre 18 puntos posibles de fibromialgia puede ser incluso un cuadro clínico acreedor de incapacidad absoluta ( STSJ Madrid, 30-5-2005 [JUR 2005, 187213] y STSJ Madrid de 27-2-2006 [JUR 2006,154878]). Calificada como severa la fibromialgia, que presentaba el máximo número posible de puntos gatillos positivo y que se catalogaba como activa, unido dicho diagnóstico al de trastorno depresivo mayor grave, no cabe duda de que nos hallamos ante un caso claro de incapacidad permanente absoluta, en los términos contemplados por el artículo 137.5 de la LGSS ( STSJ Cataluña de 1-10-2004 [JUR 2004, 314518]). También con episodios depresivos reactivos de larga y dolores que se localizan a nivel de todo el esqueleto axial, se reconoce en STSJ Asturias de 6-4-2001 (JUR 2001, 159545).

En general, y como ha apreciado la STSJ Baleares, de 6-9-2001 (JUR 2002, 12255), las resoluciones más numerosas que aprecian situación de invalidez lo hacen en supuestos en que la fibromialgia no aparece con el carácter de primaria, es decir, como la única alteración de la salud existente, sino en calidad de enfermedad concomitante o asociada a otras patologías, normalmente de índole depresiva (SSTSJ de 28-9 y 3-11-1998, de Madrid; 16-10-1998 y 13-10-1999, de Málaga; 25-5 [AS 1998, 6002], de Murcia; 19-2, de Canarias; 16-10-2000, de Aragón; 27-10-2000, de Cantabria, etc.).

En este caso, se justifica la intensidad de la fibromialgia y la artrodesis, que inciden en profesiones de significado físico, pero también algunas de carácter psíquico, dada la dolencia adicional que el síndrome depresivo representa porque la actora como empleada administrativa no desempeña una profesión exigente de esfuerzo, pero sí que requiere disponibilidad psíquica, de atención y comunicación con compañeros y superiores.



SEGUNDO .- La revisión que se solicita de los hechos probados no puede ser estimada, ya que se basa en la práctica totalidad de la pericial practicada.

Para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es preciso que el hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente la genérica remisión a la totalidad prueba documental practicada].

En realidad. a) El proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS- únicamente al juzgador de instancia [en este caso a la Sala 'a quo'], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica [recientes, SSTS 02/07/14 -rco 241/13 -; 16/09/14 - rco 251/13 ; y 15/09/14 -rco 167/13 - ); b) expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ella se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -rco 2080/00; [...] 08/07/14 -rco 282/13 -; y SG 22/12/14 -rco 185/14 - ); y c) que los documentos al efecto invocados 'deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable', hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (próximas, SSTS 15/09/14 -rco 167/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y SG 18/07/14 -rco 11/13 -).

En cualquier caso, la adición de tales datos, algunos ya referidos en la sentencia, como el síndrome depresivo, no justificarían tampoco la incapacidad absoluta.



TERCERO .- De la misma forma, no puede reconocerse la incapacidad absoluta, como se postula por la actora, que refiere la infracción del artículo 194.1.c) de la LGSS en relación con la Disposición Adicional Vigésima.

Cuando se objetivan 18 puntos en gatillo dolorosos sobre 18 puntos posibles de fibromialgia el cuadro puede ser incluso acreedor de incapacidad absoluta si, además, se ofrecen dolencias adicionales con la entidad suficiente, pero éste no es el caso.

Por ejemplo, calificada como severa la fibromialgia, que presentaba el máximo número posible de puntos gatillos positivo y que se catalogaba como activa, unido dicho diagnóstico al de trastorno depresivo mayor grave, no cabe duda de que nos hallamos ante un caso claro de incapacidad permanente absoluta, en los términos contemplados por el artículo 137.5 de la LGSS ( STSJ Cataluña de 1-10-2004 [JUR 2004, 314518]).

En nuestro caso se trata de un trastorno depresivo y no de una depresión mayor. El grado funcional es II-III, las dificultades lo son para bipedestación y deambulación, aun en terreno llano, subir cuestas o escaleras, arrodillarse, etc.

La distimia no supone una alteración mental con la intensidad justificadora de la incapacidad absoluta.

Como se expone en la STSJ del País Vasco de 22-3-2005 (JUR 2005, 196675), remitiendo a la bibliografía médica, la distimia es una exageración morbosa del estado afectivo en el sentido de exaltación o de presión.

La distimia presenta síntomas similares a la depresión mayor, pero se diferencian entre sí respecto al tipo de evolución: el estado de ánimo depresivo es crónico (no presenta intervalos libres de síntomas o mejorías significativas) y dura por lo menos 2 años, por la severidad de los síntomas: los mismos suelen ser leves o moderados, sin una alteración significativa de las relaciones familiares, sociales y laborales del individuo y en cuanto al tratamiento: El tratamiento de la distimia (o neurosis depresiva) es fundamentalmente psicoterapéutico. Aunque cuando el trastorno distímico dificulta la vida de relación del individuo (con los familiares y amigos) o el rendimiento laboral o académico, los fármacos antidepresivos pueden llegar a ser de gran ayuda para que el individuo recupere a corto plazo un nivel de bienestar que no lo discapacite para desempeñarse en su vida afectiva, social y laboral.

Se declara en las sentencias de la Sala de Cantabria de fecha 30-7-2.003 (rec. núm. 386/03), 26 de junio de 1.996 (rec núm. 1296/95), 26-11-1.995 (rec núm. 674/95) y 20-4-1.994 (rec núm. 223/94), y STSJ Cantabria de 9-2-2005 (JUR 2005, 62388), que el trastorno ansioso depresivo, depresión moderada o distimia, resulta incompatible con el desempeño de aquellas profesiones laborales que exijan concentración y disponibilidad física, con pleno equilibrio psíquico o gran tensión emocional, pero no en otras, de tal forma que existiendo numerosas tareas en el mundo laboral que se acomodan al tipo de requerimientos de este tipo de enfermos, por ser básicamente livianas y sencillas y exentas de especial tensión emocional, ha de concluirse que el grado de incapacidad permanente absoluta no es el que les corresponde, al no presentar brotes psicóticos o ideación autolítica permanente, o, venir asociada a otros trastornos graves de personalidad o físicos.

Procede, en definitiva, desestimar sendos recursos, manteniendo el reconocimiento de la incapacidad permanente total.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación F A L L O Que desestimamos el recurso interpuesto por Dª Leticia y el deducido por Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Tres, de fecha 7 de febrero de 2019 (692/2018), dictada en virtud de demanda seguida por Dª. Leticia contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, confirmando íntegramente dicha resolución.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena.

Pudiendo sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo: a) Si se efectúa en una oficina del BANCO SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0359 19.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES55) 0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0359 19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a.

Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.