Sentencia SOCIAL Nº 496/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 206/2018 de 29 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 00496/2019
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
Correo electrónico: tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es
NIG: 13034 44 4 2016 0001295
Equipo/usuario: 7
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000206 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000432 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Ignacio
ABOGADO/A: MARIA LOURDES PANIAGUA ARIAS
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSS-TGSS, INSS-TGSS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Magistrado/a Ponente: Ilma. Sra. Dª Mª DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JESUS RENTERO JOVER
D. JOSE MANUEL YUSTE MORENO
Dª. Mª DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS
En Albacete, a veintinueve de marzo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos.
Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 496
En el Recurso de Suplicación número 206/18, interpuesto por la representación legal de D. Ignacio ,
contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de Ciudad Real, de fecha 2-10-17 , en
los autos número 432/16, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo recurrido el INSS y la TGSS.
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Mª DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando la demanda formulada por D. Ignacio contra INSS Y TGSS, en materia de incapacidad permanente derivada de enfermedad común, debo declarar y declaro al actor en esta situación de incapacidad permanente total con derecho a una prestación del 75% de una base reguladora de 685,82 euros con efectos económicos desde el 26-1-16, a cargo del Instituto Nacional de la Seguridad Social.



SEGUNDO .- Que, en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:
PRIMERO.- El actor, nacido el NUM000 -1959 se encuentra incluido en el Régimen General de la S.S.

con el número de afiliación NUM001 y viene desempeñando su profesión como albañil.



SEGUNDO.- Por resolución del INSS de fecha 27-1-16 se acuerda denegar prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.



TERCERO.- En fecha 26-1-16, el Equipo de Valoración de Incapacidades de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, visto el Dictamen médico de síntesis del expediente del trabajador, determina en su informe propuesta, el siguiente cuadro residual: ictus isquémico de rama posterior de ACM y ACP derechas de etiología intervenida en abril de 2014. Arteropatía de MMII. Isquemia crónica de MMII grado II. AP de cardiopatía isquémica de doble vaso. IAM en 2000 con cateterismo sin stent. Secuelas de fractura de calcáneo (LPNI 2011). Como limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: sin focalidad neurológica en la actualidad. BA y BM conservado en extremidades, marcha conservada incluida realización de puntillas y talones. Claudicación glúteo gemelar (mayor afectación MID) a 200 m sin dolor en reposo. MID: pulso femoral, perfusión normal sin evidencias de lesiones tróficas en MMII sin ulceraciones.



CUARTO.- Contra la resolución del INSS, el actor formula reclamación previa, que fue denegada, interponiendo la demanda que inicia las presentes actuaciones.



QUINTO.- Según informe forense de 20-1-17, con las patologías que presenta el actor le están desaconsejados los esfuerzos físicos moderados-importantes.



SEXTO: Que la base reguladora para la prestación solicitada de incapacidad permanente absoluta y total derivada de enfermedad común es de 685,82 euros.



TERCERO .- Que, en tiempo y forma se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso no ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que declaró al actor en situación de incapacidad permanente total con derecho a una prestación del 75% de una base reguladora de 685,82 €, se alza en suplicación dicha parte mediante el presente recurso que articula a través de dos motivos, al amparo de los apartados b ) y c) del artículo 193 LRJS , para revisar los hechos probados y examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, respectivamente.



SEGUNDO .- En el primer motivo se interesa la inclusión en el contenido del ordinal primero de la sentencia recurrida el siguiente texto: 'El trabajador se encuentra en situación de alta o en situación asimilada al alta, en el régimen general de la seguridad social, siendo perceptor del subsidio por desempleo para mayores de 55 años desde el mes de marzo de 2014, con todas las consecuencias a ello inherentes', sobre la base de Dictamen propuesta del INSS y del Informe de Vida Laboral, obrantes a folios 65 y 29-30 de autos, respectivamente. Considera que dicha modificación fáctica es relevante, porque para determinar la base reguladora el INSS no computó las bases mínimas de cotización correspondientes al periodo de percepción por desempleo que, alega, se considera en blanco por la Administración, de manera que si se hubieran computado dichas bases mínimas la base reguladora ascendería a 790,40 €.

En este mismo motivo la recurrente también solicita que se incluya al final del hecho probado quinto el siguiente texto: 'Según el Informe Oficial de Salud, emitido por su MAP, el actor presenta secuelas de enfermedad de pequeño vaso (IAM; ICTUS; ARTERIOPATIA PERIFÉRICA) que limitan su actividad diaria por claudicación intermitente y lentitud de pensamiento y reflejos secundarios al ICTUS', señalando como prueba demostrativa del error en la valoración de la prueba el referido Informe Oficial de Salud, adjuntado con la demanda y obrante a folio 28 de autos.

Y por último, pretende la inclusión de un tercer párrafo en el hecho probado quinto de la sentencia recurrida que recoge las limitaciones y efectos secundarios que le produce al actor la medicación prescrita, según detalló la testigo D. Vanesa (médico de atención primaria) en el acto de juicio, con el siguiente texto: 'El actor tiene prescritos varios fármacos para evitar la coagulación de la sangre y así prevenir nuevamente que se vuelvan a producir los trombos. La mediación prescrita ayuda a controlar y bajar la frecuencia del corazón, su tensión, su colesterol, situaciones todas ellas necesarias para evitar que su sangre se coagule cuyos efectos secundarios se transforman en primarios porque son necesarios para controlar todas sus patologías.

El actor presenta limitaciones tanto físicas como psíquicas, derivadas de múltiples patologías que presenta en la actualidad.' Para dar respuesta a tales pretensiones de modificación fáctica, conviene recordar la doctrina constante del Tribunal Supremo (Sentencias 11 de junio de 1993 ; 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995 ; 2 y 11 de noviembre de 1998 ; 2 de febrero de 2000 ; 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 ), seguida por los Tribunales laborales, según la cual, el carácter extraordinario del recurso de suplicación impide a las partes no sólo alegar o probar hechos nuevos sino tan siquiera modificar los hechos declarados probados por el Juez a quo , lo que deriva del hecho de que hay una sola instancia y, por consiguiente, el único juez competente para valorar en su plenitud la prueba es el que celebró el juicio ( Sentencia Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ). El Tribunal Superior no puede hacer una valoración nueva y conjunta de la prueba, sino que tan sólo tiene atribuida la posibilidad de revisar la valoración hecha por el juez si de algún documento público - entendiendo por tales los expedidos por funcionario público con referencia a libros, archivos o legajos cuya custodia les esté encomendada por razón de su cargo-, o privado -si han sido expresamente reconocidos en juicio por la parte a quien pueda perjudicar-, o pericia, se deriva la equivocación del juzgador, sin que sea admisible su invocación genérica, ni tampoco las declaraciones de las partes o de testigos.

En todo caso, para apreciar el error del juzgador en la valoración de la prueba, también la jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras muchas, de 2 de febrero de 2000 ; 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 ; 6 de julio de 2004 ; 20 de junio de 2006 ; o 9 de abril y 7 de julio de 2014 ; y las que en ellas se citan), reiterada constantemente por la doctrina de suplicación, viene declarando que para poder apreciarse el error de hecho en la valoración de la prueba y en consecuencia la pretensión revisora de los hechos declarados probados, han de concurrir los siguientes requisitos: a) que se señale con precisión cual es el hecho afirmado, negado u omitido que se entiende equivocado, contrario a los acreditados o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; b) que se ofrezca un texto alternativo concreto para que se incluya en la narración del hecho probado, para que bien sustituya la totalidad o alguno de sus puntos o bien los complemente; c) que se cite pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se desprenda la equivocación del Juez, sin que sea admisible una invocación genérica de los mismos, así como tampoco la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; d) que tales documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables; e) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.



TERCERO .- Trasladando lo expuesto al presente supuesto, no puede admitirse ninguna de las modificaciones fácticas solicitadas por la recurrente en el primer motivo del recurso, por las razones que a continuación se exponen.

Se rechaza la primera de ellas, es decir la pretensión de incluir en el texto del ordinal primero de la sentencia recurrida el siguiente texto: 'El trabajador se encuentra en situación de alta o en situación asimilada al alta, en el régimen general de la seguridad social, siendo perceptor del subsidio por desempleo para mayores de 55 años desde el mes de marzo de 2014, con todas las consecuencias a ello inherentes', porque, en primer lugar no se discute que el trabajador cumple con el requisito del alta o asimilada, tampoco que sea perceptor de la prestación por desempleo indicada, y en segundo lugar, que la afirmación 'con todas las consecuencias a ello inherentes' resulta intrascendente para el resultado del fallo, dado el carácter genérico con el que se refiere a los efectos jurídicos que pretende extraer del hecho, cuya alegación y prueba corresponde a la parte actora-recurrente.

No puede prosperar la modificación de incluir al final del hecho probado quinto el siguiente texto: 'Según el Informe Oficial de Salud, emitido por su MAP, el actor presenta secuelas de enfermedad de pequeño vaso (IAM; ICTUS; ARTERIOPATIA PERIFÉRICA) que limitan su actividad diaria por claudicación intermitente y lentitud de pensamiento y reflejos secundarios al ICTUS', porque las patologías que refiere no distan apenas nada, incluso son menos completas, de las que se recogen en el ordinal tercero, por lo que la modificación fáctica resulta innecesaria; y respecto de las consecuencias que producen, además de venir referidas a su actividad diaria y no a su capacidad laboral, se ha de hacer ver que tampoco distan sensiblemente de las que se consignan en el informe forense a las que hace referencia la Juzgadora a quo en el fundamento de derecho tercero, cuyo valor de hecho probado está admitido por la jurisprudencia, aunque se ubique en lugar inadecuado; debiéndose añadir igualmente que en todo caso, el Juzgador de Instancia puede formar su convicción eligiendo aquel dictamen médico que a su juicio y en conciencia merezca mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación del diagnóstico del actor, y que en caso de dictámenes médicos contradictorios (cosa que no ocurre en este caso) debe aceptarse en principio el que sirvió de base a la resolución recurrida, de manera que ya en la fase de recurso, el Tribunal ad quem debe mantener y dar prioridad a aquel dictamen médico que haya servido de soporte a la sentencia impugnada, con la excepción que su contenido quede destruido o desvirtuado por otro informe facultativo de mayor rigor técnico o de superior categoría científica, y por ende, dotado de una mayor fuerza de convicción, lo que en este caso no ocurre porque no cabe duda que el informe de la médica de Atención Primaria no tiene mayor rigor técnico o de categoría científica que el informe del forense sobre el que se asienta la convicción de la Magistrada.

Y, por último tampoco puede alcanzar éxito la inclusión de un tercer párrafo en el hecho probado quinto de la sentencia recurrida, referido a las consecuencias producidas por los fármacos que tiene prescritos el actor, sobre la base del testimonio de D. Vanesa (médico de atención primaria), porque esta prueba fue valorada por la Magistrada de Instancia con el resultado que consta en el fundamento de derecho tercero, no debiendo olvidar que es al Juez o Tribunal de instancia a quien corresponde la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte voluntaria y subjetiva, confundiendo éste recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia (entre muchas otras, Ss. TS 18 de noviembre de 1999 ; 25 de mayo de 2000 ; 7 de marzo de 2003 ; 3 de mayo de 2001 ; o 10 de febrero de 2002 ); a lo que debe añadirse que las manifestaciones de la doctora Vanesa tampoco demuestran -o no puede deducirse de ellas- la existencia de limitación orgánica o funcional que no haya sido valorada por la Juzgadora a quo ; no concreta, cuáles son las limitaciones físicas y psíquicas que presenta el actor, ni tampoco las consecuencias de la toma de la medicación prescrita.

Por todas las razones expuestas se desestima el motivo primero del recurso.



CUARTO .- El segundo tiene por objeto la denuncia de infracción de lo dispuesto por una parte en el artículo 197.4 TRLGSS (RD Legislativo 8/2015 ); y por otra en el artículo 194.1 c) del mismo texto legal .

Fundamenta la infracción del artículo 197.4 TRLGSS (RD Legislativo 8/2015 ) en que el proceder de la Administración no fue el adecuado, porque para determinar la base reguladora de la prestación por incapacidad permanente total no aplicó las bases mínimas de cotización durante el periodo de prestación por desempleo.

El citado precepto, que tiene por objeto la regulación de la 'Base reguladora de las pensiones de incapacidad permanente derivada de contingencias comunes', en su apartado 4 dice: ' Si en el período que haya de tomarse para el cálculo de la base reguladora aparecieran meses durante los cuales no hubiese existido obligación de cotizar, las primeras cuarenta y ocho mensualidades se integrarán con la base mínima de entre todas las existentes en cada momento, y el resto de mensualidades con el 50 por ciento de dicha base mínima.

En los supuestos en que en alguno de los meses a tener en cuenta para la determinación de la base reguladora, la obligación de cotizar exista solo durante una parte del mismo, procederá la integración señalada en el párrafo anterior, por la parte del mes en que no exista obligación de cotizar, siempre que la base de cotización correspondiente al primer período no alcance la cuantía de la base mínima mensual señalada. En tal supuesto, la integración alcanzará hasta esta última cuantía .' Sin embargo, la Sala no puede analizar la infracción que de tal precepto se denuncia en el recurso, en primer lugar porque desconoce las bases de cotización efectivamente tomadas en cuenta por el INSS para determinar la base reguladora, fundamentalmente, la base de cotización aplicada durante el periodo de percepción de prestación por desempleo; y en segundo lugar, porque en todo caso carece de los elementos fácticos precisos para determinar la cuantía de la base reguladora que procedería a tenor del mismo conforme a lo dispuesto en el artículo 140 TRLGSS 2015: las bases de cotización del interesado durante los 96 meses inmediatamente anteriores a aquél en que se produzca el hecho causante, la fecha del hecho causante, las bases de cotización correspondientes a los veinticuatro meses anteriores a aquél en que se produzca el hecho causante (para computar en su valor nominal), el Índice de Precios de Consumo a tener en cuenta para determinar la bases de cotización actualizables, los años de cotización, etc.... Elementos fácticos que no constan en la sentencia ni tampoco se ha intentado su inclusión en el relato fáctico por la vía procesal del apartado b) del artículo 193 LRJS , por todo lo cual debe estarse a la base reguladora para la incapacidad permanente total por enfermedad común de 685,82 € que se declara probada en el ordinal sexto, cuya modificación tampoco ha sido instada por la parte recurrente.



QUINTO .- Por último, la infracción del artículo 194.1 c) TRLGSS de 2015, denunciada en el mismo motivo, tampoco puede ser admitida, porque ni en el relato fáctico ni en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida se contiene hecho probado alguno sobre el que construir la existencia de una situación que por limitar la capacidad para el desarrollo de cualquier profesión u oficio, pueda quedar subsumida en el supuesto de incapacidad permanente absoluta. La contraindicación de esfuerzos físicos y emocionales moderados importantes que informa el forense, más la claudicación a la marcha de forma intermitente, constatada por el Equipo de Valoración de Incapacidades, incapacitan al actor para la realización de las tareas propias de su profesión habitual de peón albañil, en cuanto entre sus funciones están las de cargar y transportar pesos, estar de pie de forma prolongada, como estima la Juzgadora de instancia, sin embargo como decimos, no existe base fáctica para sostener que impiden la realización de tareas que no requieran tales exigencias, es decir más livianas y sedentarias.

Por todas las razones expuestas, se desestima el segundo motivo del recurso, y con ello, el recurso mismo, procediendo en consecuencia la confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y especial aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación formulado por la representación letrada de Ignacio contra la sentencia de fecha 2 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Ciudad Real , en autos 432/16 sobre incapacidad permanente, siendo parte recurrida el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), debemos confirmar y confirmamos la citada resolución. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 00493569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 0206 18, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.