Sentencia SOCIAL Nº 496/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 293/2019 de 05 de Marzo de 2019

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 293/2019
NIG PV 20.05.4-18/002279
NIG CGPJ 20069.34.4-2018/0002279
SENTENCIA Nº: 496/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 5 de marzo 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, Presidente en funciones, Dª
MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI y D. JOSE FÉLIX LAJO GONZÁLEZ, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por GACELA LOGISTICA S.L. contra la sentencia del
Juzgado de lo Social num. 4 de San Sebastián de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN de fecha 2 de
noviembre de 2018 , dictada en proceso sobre AEL, y entablado por GACELA LOGISTICA S.L. frente
a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Gumersindo .
Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO .- D. Gumersindo viene prestando sus servicios para la empresa 'Gacela Logística, S.L.' desde el 1 de Mayo del 2.013, con la categoría profesional de conductor mecánico en ruta, consistiendo sus tareas en dirigir las operaciones de carga y descarga del camión, y eventualmente ayudar al personal que realiza la carga, conducir el camión al destino que se le indica en cada viaje, y reparar las pequeñas averías que se produzcan en ruta, ya que para las averías mayores debe llevar el camión al taller o avisar al servicio técnico.



SEGUNDO .- D. Gumersindo comenzó a prestar sus servicios para la empresa 'Transportes Gacela Irun, S.L.' el 18 de Septiembre de 1.999, y prestó sus servicios para esta empresa hasta el 30 de Abril del 2.013, pues a partir del 1 de Mayo del 2.013 la empresa 'Gacela Logística, S.L.' sucedió a la empresa 'Transportes Gacela Irun, S.L.', y D. Gumersindo continuó prestando sus servicios para esta segunda empresa a partir del 1 de Mayo del 2.013.



TERCERO .- El 10 de Febrero del 2.017, D. Gumersindo debía realizar una carga en las instalaciones de la empresa 'HBPO Automotive Spain', en la localidad de Barcelona, D. Gumersindo dirigía las operaciones de carga, y al colocar el último de los contenedores, se dio cuenta de que la cincha de sujeción había quedado atrapada debajo del contenedor, por lo que pidió al conductor de la carretilla elevadora que estaba realizando las tareas de carga, que era un trabajador de la empresa 'HBPO Automotive Spain', que elevara el contenedor para poder sacar la cincha y sujetar con ella el contendor, el conductor de la carretilla elevadora hizo lo que le pedía D. Gumersindo , y cuando el contenedor estaba levantado se movió la carretilla elevadora, y como consecuencia de ese movimiento atrapó la mano izquierda de D. Gumersindo .



CUARTO .- D. Gumersindo , como consecuencia del accidente que sufrió el 10 de Febrero del 2.017, pasó a la a la situación de incapacidad temporal, con cargo a la contingencia de accidente de trabajo, siendo atendido durante la misma por los servicios médicos de la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo 'Universal Mugenat', los cuales le extendieron el alta médica el 31 de Enero del 2.018, tras la cual D. Gumersindo se reincorporó a su puesto de trabajo.

Con posterioridad D. Gumersindo pasó a la situación de incapacidad temporal con cargo a la contingencia de enfermedad común, ya que se debe operar de la rodilla para colocar una prótesis, situación en la que permanecía en el momento de celebrarse el acto de la vista oral.



QUINTO .- El 1 de Febrero del 2.018, la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo 'Universal Mugenat', inició un expediente administrativo para valorar las lesiones de D. Gumersindo , siendo resuelto el mismo mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 12 de Marzo del 2.018, en la cual se reconocieron a D. Gumersindo las siguientes lesiones: 'Secuelas de fractura de metacarpianos 2º, 3º y 4º mano izquierda. Fractura de hueso pisiforme mano izquierda (ambidiestro). Limitación movilidad global muñeca izquierda inferior al 50%. Cicatrices en dorso de mano de 8 centímetros y en cara dorsal antebrazo 4 centímetros. No consigue extensión completa de 2º, 3º, 4º y 5º dedos, no consigue tampoco cierre completo de puño, con 3º dedo faltando aproximadamente dos traveses, pinza fina posible con 2º dedo, ineficaz con el resto.

Presenta dificultad de agarre con déficit de fuerza'; considerando las mismas como lesiones permanentes no invalidantes indemnizables según los números 77, 81 y 110 del baremo de accidentes de trabajo, en cuantía de 610 euros, 500 euros y 1.000 euros respectivamente, siendo responsable del abono de estas cantidades la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo 'Universal Mugenat'.



SEXTO .- D. Gumersindo recurrió la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 12 de Marzo del 2.018, al considerar que las lesiones que padecía eran constitutivas de una situación de invalidez permanente, y tras agotar la previa vía administrativa interpuso una demanda ante los Juzgados de lo Social de Gipuzkoa, para solicitar que le fuera reconocida una situación de invalidez permanente, siendo repartida su demanda a este Juzgado, el cual resolvió el expediente por sentencia de 17 de Septiembre del 2.018, en la que se desestimaron las pretensiones de D. Gumersindo .

D. Gumersindo ha interpuesto un recurso de suplicación contra la sentencia de este Juzgado 17 de Septiembre del 2.018, recurso que se encontraba en fase de tramitación en el momento de celebrarse el acto de la vista oral.

SEPTIMO .- Tras el accidente de trabajo que sufrió D. Gumersindo el 10 de Febrero del 2.017, la Inspección de Trabajo de Barcelona realizó una visita de inspección al lugar en el que había tenido lugar el suceso, a fin de establecer si en aquel accidente hubiera podido concurrir alguna falta de medidas de seguridad, y la Inspección de Trabajo de Barcelona tras analizar las circunstancias que habían concurrido en el accidente de 10 de Febrero del 2.017, levanto una acta de infracción contra la empresa 'Gacela Logística, S.L.', al considerar que en el accidente que había sufrido D. Gumersindo el 10 de Febrero del 2.017 pudo concurrir una falta de medidas de seguridad.

OCTAVO .- El expediente para determinar si en el accidente que había sufrido D. Gumersindo el 10 de Febrero del 2.017 pudo concurrir una falta de medidas de seguridad, concluyó mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 26 de Febrero del 2.018, por la que se le impuso a la empresa 'Gacela Logística, S.L.' un recargo del 30%, sobre las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo que sufrió D. Gumersindo el 10 de Febrero del 2.017, al considerar que en el mismo concurrió una falta de medidas de seguridad.

NOVENO .- La empresa 'Gacela Logística, S.L.' ha proporcionado a D. Gumersindo abundante documentación relativa a las medidas de seguridad que debe observar en el desarrollo de sus funciones.

La empresa 'Gacela Logística, S.L.' también ha proporcionado dos cursos de formación en materia de seguridad a D. Gumersindo , al primero de ellos D. Gumersindo no acudió porque tenía que realizar un transporte por cuenta de la empresa 'Gacela Logística, S.L.', y el segundo se lo proporcionó una vez que ya había sufrido el accidente de 10 de Febrero del 2.017.

DECIMO .- No existe ningún convenio de cooperación o coordinación entre las empresas 'Gacela Logística, S.L.' y 'HBPO Automotive Spain'.

DECIMO
PRIMERO .- Se ha realizado la previa reclamación administrativa, habiendo sido la misma desestimada mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social cuya fecha no consta.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que desestimo la demanda, declaro que la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 26 de Febrero del 2.018, por la que se impuso a la empresa 'Gacela Logística, S.L.' un recargo del 30%, sobre las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo que sufrió D. Gumersindo el 10 de Febrero del 2.017, es conforme a derecho, debiendo las partes pasar por esta declaración; ratificó dicha resolución, y absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a la Tesorería General de la Seguridad Social y a D. Gumersindo de los pedimentos de la demanda.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario .



CUARTO.- El Ilmo. Magistrado D. Juan Carlos Iturri Garate por encontrarse de permiso oficial en la jornada de la deliberación y fallo del presente Recurso, ha sido sustituido por el Ilmo. Magistrado D.FLORENTINO EGUARAS MENDIRI.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida del Juzgado del social número 4 de San Sebastián-Donostia resuelve la demanda que impugna la resolución administrativa dictada el 26/02/2018 por la entidad gestora INSS en procedimiento de determinación de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad, resolución que declara la existencia de responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo sufrido por el trabajador D. Gumersindo el 10/02/2017 en las operaciones de carga de un camión realizadas en las instalaciones de la empresa HPBO Automotive Spain a raíz del cual se le reconoció afecto a unas lesiones permanentes no invalidantes por las secuelas que sufrió derivadas del atrapamiento de la mano izquierda e impone a la empresa empleadora y recurrente GACELA LOGÍSTICA SL un recargo del 30% en las prestaciones.

La resolución administrativa impugnada y la que desestimó la reclamación previa, en concreto, asumieron la propuesta de recargo del 30% realizada por la Inspección del Trabajo que estableció que el accidente se produjo por las circunstancias que constan en el acta levantada al efecto, que en concreto tipificaba una infracción grave prevista en el artículo 12.6 b LISOS , habiendo infringido la empresa GACELA LOGÍSTICA SL empleadora del trabajador D. Gumersindo los artículos 4 , 19 ET , 14 de LISOS y Real decreto 1215/1997 18 julio por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud por la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, Anexo II.I 2, siendo la causa primordial del accidente, según ese acta, la falta de medidas de seguridad al llevar a cabo el aseguramiento de la carga de la mercancía transportada, por acceso y permanencia insegura en el lugar necesario para realizar la utilización o el ajuste en dicho equipo de trabajo para sacar la cincha atascada, motivado por la ausencia de la identificación de dichos riesgos en la evaluación y planificación preventivas, lo que provocó la materialización del accidente sin que se hubiera instruido al trabajador interviniente sobre la forma de realizar el trabajo de forma segura.

La referida sentencia confirma la resolución administrativa desestimando la demanda de la empresa, que solicitaba la revocación del recargo al defender la empresa que adoptó todas las medidas de seguridad que le eran exigibles habiéndose debido el accidente a una causa imprevisible o un fallo de coordinación entre el trabajador accidentado y el conductor de la carretilla.

La empresa GACELA LOGÍSTICA SL se alza en suplicación solicitando la revocación de la sentencia y del recargo, con estimación de la demanda.

La representación del trabajador ha impugnado el recurso solicitando la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- Por la vía del artículo 191 b) la empresa recurrente GACELA LOGISTICA SL plantea dos motivos en los que solicita la revisión fáctica.

Como con reiteración viene señalando esta sala, para el éxito de la pretensión de reforma fáctica al amparo de este motivo es preciso que concurran los siguientes requisitos: 1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la LRJS ). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la LRJS ), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995 ), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995 ), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

Cabe añadir, además, en consonancia con la naturaleza extraordinaria de este recurso que no es una segunda instancia, que la revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma sólo debe operar sobre concreta prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

Por último, tampoco es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a su resolución, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 y 2 de mayo de 1985 ). Por ello, en el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

Pues, sin perder de vista dichas importantes premisas, pasamos analizar los motivos de revisión fáctica del recurso.

En el primero de ellos, pretende se adicione al hecho probado noveno los párrafos siguientes, que apoya en los documentos obrantes a los folios 92-167, especialmente el 167 y 145, 94 y 95, 163, 146 a 166, y 160 a 180: ' Dentro de la abundante formación que GACELA LOGISTICA SL lleva a cabo al señor Gumersindo , y en referencia concreta a la documentación entregada, se debe destacar según obra al folio 145 de autos diploma de uso y manejo de carretillas elevadoras, lo que le permite tener un conocimiento específico para la resolución de situaciones como la relativa al accidente objeto del presente proceso.

También acredita dicho extremo el manual de seguridad para conductores, que deben llevar en todo momento y que obra entre los folios 94 y 95 de autos sin numerar, donde se detalla expresamente todas las actuaciones en dicha materia que deben llevar a cabo los conductores, destacando en la página 6 y 7 lo relativo a la carga, donde consta expresamente que si durante la carga existe algún problema o incidencia el conductor debe llamar al personal de tráfico de la empresa y sin embargo el señor Gumersindo en lugar de cumplir dicho protocolo, toma la decisión unilateralmente, bajo su exclusiva responsabilidad.

En el protocolo de seguridad que obra al folio 167, entregado al señor Gumersindo el día 15 abril 2016, así como en el propio convenio colectivo del sector, y en la norma que regula el contrato de transporte del año 2011, figura expresamente la obligación de los conductores de tocar o manipular la carga en ningún momento.

Dentro de la amplia formación que le ha dado Gacela logística SL al señor Gumersindo , se debe unir, la que figura en los folios 146 a 166 de autos, donde figuran certificaciones de cursos y entrega de documentación específica relativa a las actuaciones en materia de carga y descarga '.

Debemos desestimar este motivo por diversas razones. Por un lado, el hecho probado noveno en su primer párrafo ya recoge que la empresa había proporcionado al trabajador abundante documentación relativa a las medidas de seguridad que debe observar en el desarrollo de sus funciones, por lo que la reiteración sobre la referencia a dicha documentación es innecesaria. Además, la redacción propuesta incluye valoraciones sobre la suficiencia del conocimiento del demandante, que no son propias de la relación meramente fáctica.

Por otro lado, la referencia a los cursos realizados se contradice con el párrafo segundo del propio hecho probado noveno, no pudiendo por tanto tener acceso al relato fáctico. Y la referencia a la prohibición de que los conductores toquen o manipulen la carga es intrascendente a los efectos del fallo pues el incombatido hecho probado primero recoge que el actor no solamente desempeñaba tareas de conducción sino también de dirección y auxilio eventual al personal que realiza la carga.

Como motivo segundo se pretende añadir al hecho probado tercero el siguiente párrafo, que basa en el documento obrante al folio 93: ' El señor Gumersindo , en escrito suscrito el día 28 marzo 2018, reconoció expresamente que Gacela logística no tiene ninguna responsabilidad en el accidente objeto de los presentes autos, ni en referencia a los hechos propios del mismo, que según reconocen son culpa exclusiva del carretillero de la empresa HBPO y de esta última, ni al cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales, propiamente dicha ni en cuanto a su formación que reconoce como completa en todos sus extremos, tal y como se acredita con la documentación aportada '.

Estimamos el motivo pues la adición pretendida se deduce del documento que se señala, y es importante para la tesis del recurso en cuanto que se apoya en que la empresa no incurrió en ningún incumplimiento de medidas de seguridad, sin perjuicio de la trascendencia que tenga en el fallo, lo que se analizará posteriormente. En este sentido, recordemos que el relato factico debe incorporar no sólo los hechos que sirvan para argumentar el fallo sino también aquellos en que las partes apoyen sus respectivas pretensiones.



TERCERO.- Como tercer y último motivo, y con fundamento en lo dispuesto en el artículo 193 c) LRJS , la empresa recurrente denuncia que la sentencia del juzgado de lo social infringe el artículo 164 LGSS , defendiendo, en resumen, que ninguna responsabilidad tiene dicha empresa en el accidente de trabajo siendo en todo caso responsabilidad exclusiva del propio trabajador Sr. Gumersindo , quien contaba con la formación y experiencia para resolver el asunto y actuó en contra de todo lo establecido, no teniendo tampoco dicha empresa ninguna obligación derivada de la coordinación de la seguridad e higiene en el trabajo, lo que corresponde en todo caso al titular del centro de trabajo donde se cargó el vehículo.

Según constante doctrina jurisprudencial (por todas, SSTS de 12 de julio de 2007 -rec. 938/2006 - y 26 de mayo de 2009 -rec. 2.304/2008 -), procede el recargo cuando se constate la comisión de alguna infracción por la empresa consistente en el incumplimiento de medidas de seguridad generales o especiales, que hayan producido un daño efectivo en la persona del trabajador, existiendo un nexo de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso.

Estos tres requisitos resultan avalados en el art. 96.2 LRJS con la carga probatoria que establece en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, al disponer que corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo, probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad, de manera que la empresa ha de acreditar que adoptó las medidas que le eran exigibles. Además, no podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad derivada del accidente de trabajo la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o la confianza que éste inspira.

Por otro lado, como se desprende del artículo 164 LGSS , en todo caso el responsable del recargo por falta de medidas de seguridad ha de tener la condición de empresario infractor, siendo lo determinante para que proceda la imposición del mismo que la omisión de medidas de seguridad haya tenido lugar en su círculo organicista y rector, y no por tanto cuando acontece fuera del mismo, y ello sin perjuicio de posibles responsabilidades que puedan solicitarse de la misma por otra vía.

En el caso del recurso sometido a nuestra consideración no entendemos que la sentencia haya infringido el artículo 164 LGSS sino que lo ha aplicado correctamente, pues concurren en el accidente de trabajo de 10/02/2017 los tres requisitos mencionados y exigibles para que se declare la responsabilidad empresarial por falta de medidas seguridad con imposición del recargo.

En primer lugar, y respecto al incumplimiento del deber de seguridad, la empresa recurrente manifiesta que no ha cometido infracción alguna pero no consta en el relato fáctico que no cometiera la infracción grave propuesta en el acta de infracción de la Inspección de trabajo relacionada con la ausencia de identificación de riesgos en la evaluación y planificación preventiva con la consiguiente falta de medidas de seguridad para llevar a cabo el aseguramiento de la carga de la mercancía transportada por acceso y permanencia insegura en el lugar necesario para realizar la utilización o ajuste en dicho equipo de trabajo para sacar la cincha atascada, según el relato del accidente de trabajo que no se cuestiona y se describe en el ordinal tercero de los hechos declarados probados.

Además, la sentencia del juzgado de lo social resalta la falta de formación del trabajador, que si bien tiene una dilatada experiencia pues su antigüedad es de 1999 y ha recibido abundante documentación relativa a medidas de seguridad en el desarrollo de sus funciones, no ha realizado cursos de formación ya que no pudo asistir al primero de los ofertados por ser incompatible con un viaje que debía realizar para la empresa, y habérsele ofrecido el segundo después del accidente.

En ese sentido, recordemos que el deber de seguridad del empresario respecto de sus trabajadores es muy amplio y debe exigírsele responsabilidad cuando ante una situación de peligro potencial, esta no fue correctamente identificada ni por la empresa ni por el servicio de prevención, lo que supuso elfracaso de la acción preventivaa que el empresario estaba obligado. A la empresa se le imponen además medidas generales de protección objetiva, como el deber de vigilancia o el de prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador (L 31/1995 art.15.4), que han de valorarse con criterio de razonabilidad, según máximas de diligencia ordinaria, exigibles a un empresario normal. A los efectos de la protección de los trabajadores, el empresario está obligado a garantizar la máxima seguridad tecnológicamente posible. Eldeber de proteccióndel empresario esincondicionadoy, prácticamente, ilimitado.

Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran ( STS 08/10/2001 ).

No desvirtúa lo anterior el párrafo añadido en el ordinal tercero en el motivo segundo dado que la cuestión de la responsabilidad empresarial por falta de medidas seguridad es totalmente indisponible para el trabajador, siendo indiferente que hubiera firmado el escrito de exoneración de responsabilidad para la empresa recurrente que obra en el folio que se indica en el motivo. El recargo corre a cargo del empresario y posee una naturaleza mixta, suponiendo no sólo una prestación adicional de carácter indemnizatorio para el beneficiario, sino que también se presenta como una responsabilidad sancionadora con función preventiva desde la perspectiva del empresario infractor ( STS 02/10/2008 ); tanto es así que dicha responsabilidad ni siquiera puede ser objeto de seguro alguno siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla, excluyéndose incluso la responsabilidad subsidiaria del INSS por insolvencia o imposibilidad del cumplimiento por el empresario ( STS 08/03/1993 , 12/02/1994 , 22 09/1994 ). Por lo tanto, ninguna relevancia tiene en el fallo.

El segundo requisito es la relación de causalidad, que también concurre, ya que para que proceda la imposición del recargo de prestaciones es menester que se aprecie una relación de causa-efecto entre la omisión de las medidas de seguridad y prevención que debe adoptar el empresario y el accidente, una conexión causal entre elsiniestroy laconductaincumplidora delempresario, que resulta cuando de haber cumplido la normativa de prevención, adoptándose las medidas de seguridad adecuadas, no se hubiera producido el accidente, o al menos se hubieran podido paliar sus efectos.

La empresa recurrente parece atribuir la responsabilidad del accidente a la empresa empleadora del trabajador que realizó la carga o a su propio trabajador D Gumersindo .

En este sentido, el hecho de que se pueda exigir responsabilidad a la otra empresa no exime de la suya propia a la recurrente, a menos que exista culpa exclusiva del tercero. Y en cuanto a la conducta del trabajador accidentado, si bien en ocasiones puede determinar la graduación de responsabilidad del empleador, sólo cabe su exoneración si tal conducta reuniera el carácter de temeraria, aunque en todos estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración.

En el relato fáctico no encontramos datos que nos hagan concluir que existiera culpa exclusiva de la empresa HBPO Automotive Spain, ni negligencia temeraria del trabajador D Gumersindo , sino como mucho respecto a este una mera imprudencia profesional en las labores de dirección y auxilio de la carga, al introducir su mano izquierda para soltar la cincha que había quedado atrapada debajo del contenedor.

La responsabilidad no puede moderarse, por lo tanto, y más aún teniendo en cuenta que se impuso a la empresa GACELA LOGÍSTICA SL el recargo mínimo del 30%.

Recordemos el concepto de imprudencia temeraria, que viene dado por la jurisprudencia como un desprecio del instinto de conservación con clara conciencia y patente menosprecio del riesgo que implica una conducta en la que se corre un riesgo innecesario que pone en peligro la vida o los bienes, consciente y voluntariamente. Dado que la ni siquiera se habían contemplado los riesgos, no se pudieron prever ni tomar las pertinentes medidas de seguridad. Si la empresa incumplió estas obligaciones, y no formó suficientemente al trabajador, no puede reprocharse al trabajador para eximir de responsabilidad a la empresa una conducta imprudente en relación al desempeño de sus tareas habituales de dirección y auxilio en las tareas de carga del camión.

En base a estas consideraciones entendemos que el motivo debe rechazarse pues no vulnera la sentencia el precepto señalado en el sentido solicitado ya que concurren en el caso todos los requisitos exigidos para la procedencia del recargo (infracción, daño y relación de causalidad) y, en consecuencia, desestimamos el recurso interpuesto por GACELA LOGÍSTICA SL.



CUARTO.- Se imponen a la empresa GACELA LOGÍSTICA SL las costas generadas en su recurso, que comprenden los honorarios del letrado de la parte impugnante del mismo ( art.235 LRJS ), y que se fijan en 400 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recursos de suplicación interpuesto por GACELA LOGISTICA SL frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Donostia- San Sebastián dictada el 02/11/2018 en los autos número 458/2018 seguidos a instancias de la empresa recurrente GACELA LOGISTICA SL contra INSS, TGSS, y D. Gumersindo y se confirma la sentencia de instancia. Se imponen las costas a la empresa GACELA LOGISTICA SL, que comprenderán los honorarios del letrado de la parte impugnante a razón de 400 euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0293-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-0293-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.