Sentencia Social Nº 4964/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4504/2006 de 04 de Julio de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0032479

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ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMA. SRA. Mª LOURDES ARASTEY SAHÚN

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

En Barcelona a 4 de julio de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4964/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Magdalena frente a la Sentencia del Juzgado Social 19 Barcelona de fecha 14.03.2006 dictada en el procedimiento nº 777/2005 y siendo recurrido/a -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social). Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 4.11.2005 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 14.03.2006 que contenía el siguiente Fallo:

Desestimo la demanda interpuesta por doña Magdalena frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social en reclamación sobre base reguladora de pensión de jubilación y confirmo la resolución administrativa impugnada.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

Primero.- Doña Magdalena , con D.N.l. nº NUM000 afiliada a la Seguridad Social con el número NUM001 solicitó pensión de jubilación el, 20-06-2005, que fue reconocida en resolución del INSS de fecha 21-06-2005 a tenor del 80% de una base reguladora de 878,95 euros, calculando las cotizaciones efectuadas en el período 1-06-1.990 a 31-05-2005, con efectos 1806- 2005.

Segundo.- Disconforme con la cuantía de la base reguladora apreciada, formulo el 4-08-2005 reclamación previa propugnando el incremento de la base reguladora, por cómputo erróneo del período enero de 2001 a julio de 2003, período en el que de enero a marzo se cotizó a tazón de. 2.41 5,33 euros y de abril a julio de 2003 se cotizó por la cantidad de 2.652 euros, siendo que se aplica durante ese período la base reguladora de 1.041,49 euros, así como en el año 2002, que la base reguladora cotizada fue de. 2.574,90 en lugar que la de 1001,43 euros apreciada y en el año 2001 que se cotizó por 2.380,37 euros de marzo a diciembre y de 2.221,80 euros en febrero y 2.459,71 euros en el mes de enero, habiendo sido aplicada la cantidad de 975 euros de febrero a diciembre y de 1.007,20 en el mes de enero. Postula una base reguladora de 1.107,36 euros, siendo pacífico el porcentaje aplicado y las cotizaciones realmente efectuadas.

Tercero.- Por resolución de 9-07-2003 el INSS confirmó la base reguladora reconocida, desestimando el incremento solicitado, alegando que las bases reguladoras del período 1/2001 a 7/200 fueron aumentadas por encima del incremento medio interanual experimentado en convenio aplicable o de sector.

Cuarto.- El INSS instó de oficio a la Inspección de Trabajo la comprobación del origen de los aumentos de las bases de cotización a partir de 1/2001, siendo citadas la actora y la empresa a fin de establecerlo, emitiéndose informe en fecha 14-02-2005.

Quinto.- La empresa Confeccions Kaytex S.L. se constituyó el 20-06-2004 participada por D. Pablo , Jose Ángel y la actora, D Magdalena con el mismo porcentaje, siendo los dos primeros administradores solidarios. La Sra. Magdalena fue. contratada con categoría Profesional de Oficial de 1ª, en jornada completa, siendo su retribución la fijada en el convenio del sector textil, cesando voluntariamente en julio de 2003.

Sexto.- En diciembre de 2000 la demandante ostentaba la categoría profesional oficial 1ª, percibiendo Un salario base de 94.784 pesetas, antigüedad consolidada 3.185 pesetas, plus producción 321,48 euros y 11.347 por beneficios. En enero de 2001 se produce un incremento del plus de producción de 260.107 euros, lo que supuso un incremento del 153,88 euros en las bases de cotización que pasaron de 968,83 euros a 2.459,71 euros. En dicho período no se produjo ningún incremento por dicho concepto al resto de la plantilla.

Séptimo.- La actora cesó en la empresa Confecciones Kaytex, S.L. el 31-07-2003. Del 12 de enero de 2004 al 20 de julio de 2004 consta de alta en la empresa Textil Support, S.L. figurando en la documentación laboral como Encargada de Producción (folios 45 a 53), percibiendo a su cese la prestación por desempleo del 21 de julio al 17 de junio de 2005. Del 1 de enero de 1989 al 30 de junio de 1994 había cotizado al Régimen Especial de Autónomos.

Octavos- La base reguladora de la pensión computando las cotizaciones efectivamente realizadas asciende a 1.108,18 euros (cálculo de la base reguladora aportado para mejor proveer por el INSS).

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- El INSS ha reducido la base reguladora de la pensión de jubilación de la recurrente por entender que eran fraudulentas las bases de cotización efectuadas entre el 1/2001 y el 7/2003 por haberse producido en aquella fecha un aumento injustificado de la base de cotización del 153,88% al pasar desde 968,83 ? mensuales a 2459,71 ?, por un incremento salarial en el plus de producción de 260.107 ptas, sin que variara la categoría profesional, que era de oficial 1ª en empresa de la confección. La recurrente era socia de la empresa por terceras partes, y los dos administradores eran sus hijos. La actora cesó voluntariamente en la empresa el 7/2003 y el 12/1/2004 pasó a trabajar en otra empresa como encargada de producción. El período tomado en consideración para el cálculo de la base fue desde el 1/6/90 al 31/5/2005

Dirige el trabajador recurrente el primero de los motivos de recurso contra la sentencia que desestimó su demanda a solicitar la rectificación del hechos probados al amparo del art. 191 b LPL , y al amparo del art. 6_0223art>191 b LPL a denunciar la infracción del art. 161,1º LGSS .

SEGUNDO.- Al amparo del art. 191 b) LPL solicita la recurrente la modificación del hecho probado 3º en el sentido de que las bases que se consideran aumentadas por el INSS van desde el 1/2001 al 7/2003, y no hasta el 7/2004; como resulta de toda la redacción de la sentencia es un error material de la misma la indicación de que el aumento de las bases se extiende hasta el 2004, pues de todos los argumentos resulta que se extiende solo hasta el 2003, por lo que el error ha de ser subsanado.

Interesa asimismo la rectificación del hecho 5º en el sentido, en primer lugar de que la sociedad se constituyó el año 1994 y no en 2004; y en segundo lugar que desde 1/2001 la actora procedió a efectuar tareas de categoría superior como encargada de taller, con retribución ajustada al Convenio Colectivo para tal categoría las modificaciones fácticas en el recurso de suplicación solo pueden realizarse en base documentos o pericias de las que se desprenda de modo evidente la equivocación del Juzgador, y sin que tales medios de prueba sean contradichos por otros. La prueba que presenta la recurrente es una suerte de certificación efectuada por una asesoría contable indicativa de que por error no se varió la categoría cuando se cambió el salario y unos cuadros en los que se indica la alegada variación de personal en la empresa en el período discutido. La certificación no pierde la condición de prueba testifical por el hecho de estar incorporada a un documento, que no hace sino contener la supuesta declaración de conocimiento de quien hubo de tener relación con los hechos, y el cuadro presentado no acredita realmente la variación de personal, que solo queda acreditado por los documentos de cotización a la Seguridad Social.

Pero es que, como indica el informe de la Inspección de Trabajo, de un mes para otro solo aumentó en dos personas la plantilla de la empresa y la trabajadora aumentó su plus de producción en la cantidad de 260.107 ptas, sin que en la empresa ningún trabajador sufriera variación en el mismo. Por otro lado no consta tampoco que tal aumento corresponda siquiera a las tablas del Convenio para la categoría de encargado, en una empresa en la que la recurrente era socia por terceras partes y madre de los dos administradores. Por todo ello las pruebas citadas no son hábiles para producir la modificación que se solicita, razón por la que el motivo ha de ser desestimado, sin perjuicio de rectificar la fecha de constitución de la sociedad que es de 1994 y no del 2004.

Por las mismas razones ha de desestimarse la modificación pretendida del hecho 6º, porque no consta de forma evidente por documento o pericia alguno que en 1/2001 se produjo el aumento de salario en virtud del cambio de categoría de la actora., por las razones dichas.

TERCERO.- Denuncia la recurrente al amparo del art. 191. c) LPL la infracción del art. 162 1º LGSS . El art. 1 del RDL 13/1981, de 20/8 , contenido hoy en el art. 162.1, 2 y 3 LGSS de 20/6/1994 , sobre cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación, establece que para la determinación de dicha base no se podrán computar los incrementos salariales, producidos en los últimos dos años, superiores al incremento medio interanual experimentado en el Convenio Colectivo aplicable, o en su defecto en el correspondiente sector, sin perjuicio de que puedan computarse los aumentos que sean consecuencia de la aplicación estricta de las normas contenidas en disposiciones legales y convenios colectivos sobre antigüedad y ascensos reglamentarios de categoría profesional; y sin que sean computables en ningún caso los incrementos que se produzcan exclusivamente por decisión unilateral de la empresa en virtud de sus facultades organizativas, por encima de los límites referidos, tales como las condiciones más beneficiosas. En definitiva, el espíritu de la norma es no computar a efectos de la base reguladora los aumentos de los salarios percibidos con anterioridad, que sean superiores al aumento correspondiente a la categoría profesional reglada en norma sectorial, sin computar los aumentos superiores que puedan pactarse por las partes o concederse como condición más beneficiosa unilateralmente por el empresario, todo ello a fin de evitar los abusos o fraude que puedan cometerse a efectos de la base reguladora de las pensiones. De tales preceptos no se desprende que la base de cotización debe reducirse en los dos últimos años al importe de las tablas salariales de los Convenios, eliminando los aumentos pactados o concedidos como condición más beneficiosa a lo largo de toda la vida laboral, sino que sobre la base de los salarios legítimamente percibidos en tal momento, los incrementos o aumentos salariales posteriores no podrá ser superiores a partir de entonces a los fijados en norma sectorial, y ello en cualquier caso, por prescripción de la ley, exista o no fraude en tales aumentos superiores , sin que sean computables a efectos de la base reguladora los pactos o concesiones unilaterales superiores a los porcentajes fijados en tales normas., aunque estén legítimamente establecidos.

CUARTO.- Tales disposiciones impiden aplicar a los dos últimos años los aumentos que, aún no específicamente debidos a fraude, sean imputables a concesiones unilaterales del empresario o , en todo caso, a aumentos superiores a los sectoriales y no debidos a la retribución que se deba percibir según tales normas, pero por sí mismas no permiten extender la prohibición de cómputo en todo caso de los referidos aumentos superiores al período actual de cómputo de la base reguladora, de 8 años, dada la necesidad de atenerse al límite de dos años expresamente prescrito por la ley , y no extendido por ésta.

Cuestión diferente es la de los casos en que el abuso o fraude pueda comprobarse realmente, en cuyo supuesto la reducción de las bases debe aplicarse a todo el período de cómputo de la base reguladora, de 8 años en la actualidad, conforme a la STS 8/4/92 y recientemente la STS 8/4/2005 , dictadas en unificación de doctrina, en los supuestos a que la primera se refiere de fraude probado por aumento de las bases careciendo de base objetiva, en tanto "si el art. 6.4 y 7.2 del Código Civil proscribe el fraude al establecer que aquellos actos realizados al amparo del texto de una norma, que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contrarios a él, no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiese tratado de eludir, no amparándose el abuso de derecho o el ejercicio antisocial del mismo, cuando, como sucede en el caso de autos, está probado que en períodos próximos a la jubilación, los salarios comprendidos en el período de tiempo necesario para determinar la base reguladora de la prestación no se ajustaban a los que al actor le hubieran correspondido según los sucesivos Convenios de aplicación , no teniendo otra finalidad el aumento de las cotizaciones en relación con el trabajo efectivamente realizado por el trabajador ... que el de conseguir una pensión superior a la que correspondería de aplicarse unos instrumentos normales; es decir, careciendo dichos aumentos de base objetiva, la consecuencia que debe extraerse no puede ser otra que el de ampliar el campo de reducción"; doctrina que por lo demás encuentra fundamento en el art. 162.4 de la ley citada, en tanto "en ningún caso se computarán aquellos incrementos salariales que excedan del límite [sectorial] y que hayan sido pactados exclusiva o fundamentalmente en función del cumplimiento de una determinada edad próxima a la jubilación".

Conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo la prueba de presunciones debe utilizarse sólo cuando la deducción obtenida a partir de los hechos probados de forma directa es unívoca, de forma que a partir de los hechos base no puedan desprenderse razonablemente interpretaciones diversas (STS, Sala 1ª 27-2-68 , entre muchas), como "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" (art. 1253 Código Civil ) entre los hechos directamente probados y los deducidos de ellos. Así la jurisprudencia ha recordado el uso rigorista que debe hacerse de tal medio de prueba (STS, sala 4ª 23-11-89 ). En la actualidad el art. 386.1 LEC establece sobre las presunciones judiciales que "a partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", y conforme al art. 385.2 la prueba en contrario "podrá dirigirse tanto a probar la inexistencia del hecho presunto como a demostrar que no existe, en el caso de que se trate, el enlace que ha de haber entre el hecho que se presume y el hecho probado o admitido que fundamenta la presunción".

En el presente caso ha de entenderse que por los indicios aportados, consistentes en que la actora era socia por tercera parte, madre de los otros dos socios administradores, y que durante años trabajó como oficial 1ª con un sueldo de de 968,83 ? en diciembre del 2000; que al mes siguiente, sin más cambio que el aumento en dos trabajadores de la plantilla de la empresa pasó a percibir por la misma categoría un plus de producción de más de 260.000 ptas pasando a más que doblar la base de cotización hasta los 2459,71 ?, que no consta siquiera sea el sueldo del Convenio para la categoría de encargado, sin que ningún otro trabajador de la empresa tuviera aumento alguno por productividad; todos estos hechos en conjunto llevan a la Sala a confirmar la sentencia dictada porque en conjunto llevan de forma unívoca por las reglas de la sana crítica a la conclusión de que tal aumento es injustificado y corresponde a un intento a aumento ilegal de la base reguladora de la prestación, conforme a las reglas de la prueba de presunciones, en base a la que principalmente son susceptibles de prueba tales tipos de hechos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por doña Magdalena frente a la Sentencia del Juzgado Social 19 Barcelona de fecha 14.03.2006 dictada en el procedimiento nº 777/2005, seguido a instancia de la recurrente contra el -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.