Sentencia Social Nº 4967/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2802/2008 de 18 de Junio de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0000951

F.S.

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

En Barcelona a 18 de junio de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4967/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Mutua S.A.T. frente a la Sentencia del Juzgado Social 6 Barcelona de fecha 30 de noviembre de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 22/2007 y siendo recurrido/a Transportes Urbanos y Servicios Generales, S.A.L., -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social) y Jenaro . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 12-1-07 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 30 de noviembre de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

Que estimando la demanda interpuesta por MUTUA SAT DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES ( HOY EGARSAT) contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Jenaro Y TRASNPORTES URBANOS Y SERVICIOS GENERALES SAL (TUSGSAL) en reclamación por INCAPACIDAD PERMANENTE-BASE REGULADORA absolviendo a las mencionadas demandadas de las pretensiones en la misma contenidas.

Aclarado por Auto de fecha 14 de enero de 2008 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "DISPONGO: Que procede la aclaración en la etnencia de fecha 30 de noviembre de 2007 dictada en los presentes autos seguidos en este Juzgado bajo el núm. 22/07 en el sentido que donde en dice "Que estimando la demanda interpuesta por MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES (HOY EGARSAT) contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Jenaro Y TRANSPORTES URBANOS Y SERVICIOS GENERALES (TUGSAL), en reclamación por INCAPACIDAD PERMANENTE-BASE REGULADORA absolviendo a las mencionadas demandadas de las pretensiones en la misma contenidas" debe decir "Que desestimando la demanda interpuesta por MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES (HOY EGARSAT) contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Jenaro Y TRANSPORTES URBANOS Y SERVICIOS GENERALES (TUSGSAL), en reclamación por INCAPACIDAD PERMANENTE-BASE REGULADORA absolviendo a las mencionadas demandadas de las pretensiones en la misma contenidas".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Por resolución de fecha 07/08/2006 por el INSS se declaró a Jenaro en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo señalando en la misma la base reguladora la de 2.313,31 y la responsabilidad en el pago de la prestación de Mutua SAT Mutua de Accidentes de Trabajo (hoy denominada Egarsat).

SEGUNDO.- Por la mencionada Mutua se interpuso reclamación previa en la que consideraba que la base reguladora debía ser la de 2.063,95 según las cotizaciones efectuadas por la empresa durante el mes anterior a la baja médica por recaída (diciembre 2005).

En fecha 17-11-2006 se resolvió en forma expresa la reclamación previa de la Mutua, junto con la que había interpuesto el trabajador interesado solicitando mayor grado de incapacidad, en el sentido de desestimar ambas pero modificando la base reguladora mensual de la prestación que se fijo en 2367,94 euros.

En el hecho 11 de dicha resolución se expresaba "se ha constatado que existió un error al calcular la base reguladora mensual de la prestación ya que no se tuvieron en cuenta la cotización proporcional de horas extras del año anterior ni la liquidación complementaria referida a 11/2004 (mes anterior al accidente) por lo que su cálculo resulta de base A (2314/30= 77,13)+ Base B (0,72) = 77,85; 77,85 x 365/12 = 2.367,94.

TERCERO.- El Sr. Jenaro sufrió un accidente de trabajo el 13/12/2004 permaneciendo en situación de incapacidad temporal hasta 04/12/2005 y recayó el 14/01/2006 a 16/01/2006 y de 20/01/2006 a 26/03/2006 fecha en que se extendió alta con propuesta de secuelas definitivas.

CUARTO.- La Mutua SAT señala 2.303,46euros como base reguladora mensual correspondiente al mes anterior al accidente de origen, y la de 2.063,95 euros como la del mes anterior a la última recaída (diciembre 2005)

QUINTO.- En el parte de accidente de trabajo del Sr. Jenaro consta como cotización del mes anterior la de 2281,6 (por 30 días cotizados) y en cuanto a cotización anual por horas extras la media diaria de 0,72 euros, sobre una total cotización anual de 262,8euros.

SEXTO.- Por el demandado Sr. Jenaro se señaló que para el caso de que se tomara para el calculo de la base reguladora la del mes anterior a la última recaída (diciembre 2005) sería de de 2.132,75 a las que habría que sumar 33,30euros de horas extraordinarias del año anterior que en concreto se corresponde con el mes trabajado en ese periodo de diciembre de 2004.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó ( Jenaro ), elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Que como primer motivo del recurso de la mutua y bajo amparo en la letra b) del art. 191 de la LPL se pretende que se adiciones al relato histórico de la resolución recurrida un nuevo hecho que explicite la base reguladora que pudiera corresponder, según su criterio al trabajador, en el supuesto de computarse a la fecha del accidente o bien la que le correspondería si la fecha se computara en la anterior a la recaída.

Que la base reguladora no es un hecho sino que es un concepto jurídico que se obtiene de aplicar cálculos establecidos por las disposiciones legales para determinar el importe de la prestación y por ello, salvo el supuesto de que las partes estuvieran de acuerdo con el monto del mismo y por lo tanto de total aceptación, no puede incluirse en el relato de hechos probados.

SEGUNDO.- Que como segundo motivo del recurso y bajo correcto amparo procesal en la letra c) del art. 191 de la LPL se formula el propio de la censura jurídica, por supuesta infracción del art. 13 del RD 1642/1972 y art. 128.2 de la LGSS .

La cuestión de fondo que plantea el presente recurso consiste en determinar cuál haya de ser la base reguladora de la prestación a tanto alzado por incapacidad permanente parcial (art. 139.1 de la Ley General de la Seguridad Social y art. 9 Decreto 1646/1972, de 23 de junio ) en un supuesto en que la prestación de incapacidad permanente reconocida ha venido precedida de períodos discontinuos de percepción de prestaciones de incapacidad temporal causadas por la misma contingencia. El precepto que regula el cálculo de la controvertida base reguladora es el citado art. 9 del Decreto 1646/1972 , que cifra la prestación a tanto alzado de incapacidad permanente parcial en "veinticuatro mensualidades de la base reguladora que haya servido para determinar la prestación económica" por incapacidad temporal de la que "deriva" la incapacidad permanente parcial.

Que lo primero que debe señalarse es la distinta solución que al supuesto genérico planteado debe darse en atención a si los intervalos existentes o la discontinuidad entre períodos de incapacidad temporal es superior o inferior a seis meses.

Esta diferencia en la duración del intervalo entre distintos períodos de percepción de prestaciones de incapacidad temporal tiene relevancia jurídica, en cuanto que de ella depende la calificación de un período de incapacidad temporal como "recaída", o reanudación tras un breve intervalo de curación o mejoría, de un proceso patológico anterior.

La normativa reglamentaria de Seguridad Social ha cifrado en seis meses la duración máxima del intervalo de curación o mejoría entre dos fases agudas de la misma enfermedad o padecimiento. Cuando se rebasa tal duración, la normativa en la materia entiende que no existe "recaída" en la anterior dolencia, habiendo de iniciarse un "proceso" de incapacidad temporal "nuevo" "aunque se trate de la misma o similar enfermedad" (art. 13 del Decreto 1646/1972 y 9.1. párrafo 2º OM 13 de octubre de 1967 ). Por el contrario, si, como sucede en la sentencia recurrida, el tiempo intermedio entre dos períodos de percepción del subsidio de incapacidad temporal no alcanza la duración semestral el segundo período es una "recaída", que conlleva, conforme ha sentado el Tribunal Supremo entre otras sentencias la de 28-11-2007 , la reanudación de la prestación anterior, y no la iniciación de una prestación nueva cuyo importe sea preciso determinar con arreglo a nuevos factores de cálculo.

Así pues y siendo que en el caso de autos los períodos intermedios no llegan siquiera a superar el mes y medio, es evidente que el cómputo no puede reverenciarse como pretende el recurrente a este segundo período de recaída y por tanto debe confirmase la hermenéutica que se ha desarrollado en la instancia sobre tal extremo.

En cuanto al monto de la base reguladora y partiendo de lo señalado antecedentemente lo cierto es que no puede cifrarse en la cuantía de pretensión principal y en cuanto a la subsidiaria señalar que dicha cuestión ya ha sido resuelta por esta Sala en numerosas sentencias

Nuevamente se plantea ante la Sala la determinación de la cuantía de la base reguladora de la prestación económica por Incapacidad Parcial, pues mientras la Entidad gestora la fijó en vía administrativa en 1.736,67 euros; la mutua obtiene la suya por el resultado de dividir la base de cotización mensual por el número de días cotizados y luego multiplicarse por 30.

Las normas llamadas a resolver la cuestión planteada en el procedimiento ya han sido indicadas. Se trata, por una parte, del artículo 9 del Decreto 1646/1972, de 23 junio , para la aplicación de la Ley 24/1972, de 21 junio , dictada en materia de prestaciones del Régimen General de la Seguridad Social, que establece que "los trabajadores declarados en situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, cualquiera que sea la contingencia determinante de la misma y su edad, percibirán una cantidad a tanto alzado equivalente a veinticuatro mensualidades de la base reguladora que haya servido para determinar la prestación económica por incapacidad laboral transitoria (hoy incapacidad temporal) de la que deriva la invalidez"; y, por otra, el artículo 13 del referido Decreto 1646/1972 que para determinar la cuantía del subsidio por IT establece que "la base reguladora para el cálculo de la cuantía del subsidio de IT será el resultado de dividir el importe de la base de cotización del trabajador, correspondiente a la contingencia de la que aquélla se derive, en el mes anterior al de la fecha de iniciación de la situación de incapacidad, excluidos, en su caso, los conceptos remuneratorios comprendidos en el número 4 del presente artículo, por el número de días a que dicha cotización se refiera" (art. 13.1 ); especificándose, no obstante y como una posible excepción en el modo general de obtener la base reguladora, que "a efectos de lo dispuesto en el número anterior, cuando el trabajador perciba retribución mensual y haya permanecido en alta en la empresa todo el mes natural a que el mismo se refiere la base de cotización correspondiente se dividirá por treinta" (art. 13.2 ); y contemplándose, también, y como específico supuesto, que "para el trabajador que haya ingresado en la empresa el mismo mes en que se inicie la situación de IT se aplicará lo dispuesto en los números anteriores, referido al indicado mes". Mientras que con un criterio bien definido el Tribunal ha podido defender que "para obtener la base reguladora mensual de la incapacidad permanente parcial debe multiplicarse la base reguladora diaria de la incapacidad temporal por 30 días..." remitiendo a las normas del R.D. 1646/72 citado (v. entre otras STSJ Cat 7/2/02 en R. S. 5221/01 ), también ha podido indicar, con un criterio igualmente bien definido, que "si el art. 9 del Decreto 1646/1972 señala que los beneficiarios de la incapacidad permanente parcial percibirán una cantidad a tanto alzado equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora que haya servido para determinar la prestación económica por I.T..... (y) si la indemnización consiste en 24 mensualidades de la base reguladora que sirvió para determinar la prestación de I.T., siendo la base reguladora de la I.T., y como hemos dicho, de carácter diario, habrá necesariamente de elevarse dicho módulo diario a cómputo mensual...." (v. STSJ 23/10/02 R.S.1142 ). En caso contrario, se añadirá, se estaría quebrando "el espíritu informador del precitado art. 9 del Decreto 1646/1972 , de indemnizar las situaciones de incapacidad permanente parcial con 24 mensualidades reales -que no abstractas- del salario regulador" haciendo pivotar la interpretación de dichas normas legales sobre el principio informador que cabe reconocer en las normas de la Ley 24/1972 que pretendía lograr "una mayor correspondencia entre dichos salarios y las prestaciones económicas que otorga dicho Régimen, criterio plasmado hoy en los arts. 109 y 120 de la L.G.S.S. de 20/6/1994 " (STSJ Cat 8/4/2002R. S. 5516/2001).

Partiendo de dichas premisas y tal como ya señalo la sentencia de esta Sala de fecha 14-10-05 : "Los términos de la cuestión a resolver están así bien determinados. En este punto podemos ya indicar que la mayoría de la Sala se ha inclinado decididamente por resolver la aparente contradicción manifestada en los preceptos legales de referencia mediante la aplicación de los criterios interpretativos empleados por las últimas sentencias citadas. Partiendo de que las normas en cuestión determinan como elemento de partida en el cálculo de la base reguladora aplicable a la prestación de referencia el salario que sirvió para determinar el subsidio correspondiente a la situación de incapacidad temporal, salario efectivamente diario, en aquellos casos en que la cotización del trabajador se hace por días trabajados creemos plenamente razonable fijar el mismo en los términos en que efectivamente es percibido y que pasa por su cómputo anual, esto es, por el paso previo de multiplicar el salario diario por trescientos sesenta y cinco días para, y partir de dicha suma, reemprender el proceso de determinación de la cantidad mensual correspondiente que sirva a la fijación de la indemnización devengada de veinticuatro mensualidades. Identificamos como correctos, por tanto, los criterios de interpretación de las normas legales en cuestión empleados, entre otras muchas, por las sentencias antes citadas de 8/4/02 y 23/10/02 por considerar que la misma se perfila, en definitiva, como una interpretación de dichas normas legales más adecuada a la finalidad perseguida por las mismas y a la que ya se ha hecho referencia. Con la misma creemos que se obvian evidentes agravios comparativos que derivan del cálculo aleatorio que resulta de la fecha del accidente y que varía según los días del mes en que el accidente haya acaecido. Doctrina que es aplicable al caso de autos dado que, atendida la categoría profesional del trabajador demandado -carpintero- y su grupo de cotización, la cotización es por días trabajados. Debe por todo ello aceptarse el cálculo de la indemnización realizado por la entidad gestora demandada en las resoluciones impugnadas y desestimarse el recurso interpuesto."

Siendo pues que dicha doctrina es aplicable al caso de autos no puede sino merecer desfavorable acogida la pretensión de la mutua y por tanto convalidar la hermenéutica que se ha seguido en la sentencia de instancia y en especial en el fundamento de derecho quinto.

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la MUTUA SAT, hoy EGARSAT contra la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2007 dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de los de Barcelona , dimanante de autos 22/07 seguidos a instancia de la recurrente contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TRANSPORTES URBANOS Y SERVICIOS GENERALES SAL y D. Jenaro y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

Que debemos declarar y declaramos la pérdida de los depósitos y consignaciones constituidos para recurrir, imposición de costas a la mutua recurrente y la obligación de abonar al letrado impugnante del recurso la cantidad de 300 euros en concepto de honorarios.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.