Sentencia SOCIAL Nº 4967/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2961/2019 de 10 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO-M

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

NIG:36038 44 4 2014 0001735

Equipo/usuario: MJ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002961 /2019

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000440 /2014

Sobre: ACCIDENTE DE GRADO

RECURRENTE/S D/ñaINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61 , Esperanza , Lázaro , Eufrasia

ABOGADO/A:LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, GUILLERMO AMIGO ESTRADA , PABLO SANDE LLOVO , MARTA GIRALDEZ BARRAL , MARTA GIRALDEZ BARRAL

PROCURADOR:, , JOSE LUIS GOMEZ FEIJOO , ,

GRADUADO/A SOCIAL:, , , ,

ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a diez de diciembre de dos mil diecinueve.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002961 /2019, formalizado por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de PONTEVEDRA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000440 /2014, seguidos a instancia de Esperanza frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61 , Lázaro , Eufrasia , siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Esperanza presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, Lázaro, Eufrasia, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia , de fecha uno de marzo de dos mil diecinueve

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:'PRIMERO.- Doña Esperanza, con D.N.I. NUM000 constituye con Don Fabio un dúo para actuaciones musicales denominado Caché. El 7 de diciembre de 2012 acudieron a realizar una actuación musical en el local 'El Rincón de Noya Café Bar', que regenta DONA Eufrasia, que tiene concertado con la MUTUA FREMAP el aseguramiento de los riesgos laborales.

SEGUNDO.- En la fecha y hora indicadas, la demandante y su compañero acudieron al local con sus instrumentos musicales, vestuario y equipo de sonido de su propiedad y comenzaron a

instalar este. Antes de que empezara la actuación, la demandante resbaló, cayendo al suelo y siendo atendida en el Servicio de Urgencias del Hospital do Salnés el mismo día por fractura de tobillo izquierdo. Interpuso la parte actora demanda que fue turnada al Juzgado de lo Social N° 1 de Pontevedra que en fecha 5 de febrero de 2015 dictó sentencia con la siguiente parte dispositiva: Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por DONA Esperanza, contra Guillerma, Lázaro, 0 RINCON DE NOYA CAFÉ BAR, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la MUTUA FREMAP. Frente a dicha resolución formuló la parte demandante recurso de suplicación, dictando el T.S.J. de Galicia sentencia el 11 de marzo de 2016 con el fallo siguiente: Estimando el recurso de suplicación interpuesto por Doha Esperanza contra la Sentencia de 5 de febrero de 2015 del Juzgado de lo Social número 1 de Pontevedra, dictada en juicio seguido a instancia de la recurrente contra Doña Guillerma, la Mutua Colaboradora de la Seguridad Social Fremap, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, la Sala, declarando la competencia del Orden Social de la Jurisdicción , anula la sentencia de instancia y devuelve las actuaciones al órgano de instancia para la resolución del fondo del litigio, siempre partiendo de la existencia de una relación laboral especial de artistas en espectáculos públicos, y asimismo manteniendo la absolución procesal de Don Lázaro y del nombre comercial Rincón de Noya Café Bar.

TERCERO.- En fecha 25 de mayo de 2016 el Juzgado mencionado dictó sentencia con la siguiente parte dispositiva: Que estimando la demanda presentada por D'. Esperanza, contra DORA Eufrasia la MUTUA FREA/L4P y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro el derecho de la demandante a percibir las prestaciones de incapacidad temporal derivadas del accidente de trabajo sufrido el 7 de diciembre de 2012, condenando a las citadas demandadas a estar y pasar por esta declaración, y a la empresa demandada a abonar dicha prestación en la cuantía legal y reglamentaria, con obligación de anticipo de la Mutua Fremap, y responsabilidad del 1NSS como fondo de garantía de accidentes de trabajo.- Se absuelve a la Tesorería General de la Seguridad Social, a D. Justino y 0 Rincón De Noya Café Bar, de las pretensiones en su contra. Citada sentencia fue aclarada por auto de 12 de julio de 2016 y confirmada por otra del T.S.J. de Galicia de 11 de mayo de 2018.

CUARTO.- En fecha 5 de agosto de 2014 tuvo entrada en el I.N.S.S. escrito interponiendo reclamación previa en materia de reconocimiento de derecho y reclamación de prestaciones de Seguridad Social como consecuencia del accidente, no constando expediente administrativo en materia de incapacidad temporal, permanente ni de recargo por falta de medidas de seguridad, resolviendo la entidad gestora en fecha 27 de agosto de 2014 que no procede la tramitación de su escrito como reclamación previa. Iniciado expediente de invalidez, fue examinada por el E.V.I. que emitió su juicio clínico laboral el 17 de octubre de 2014. Por resolución del I.N.S.S. de 20 de octubre de 2014 se denegó la prestación de incapacidad permanente por no ser las lesiones que padece susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas, debiendo de continuar bajo tratamiento médico. Por no hallarse en alta o en situación asimilada a la de alta en la Seguridad Social en la fecha del hecho causante de la prestación. Por no reunir el periodo mínimo de cotización exigido para causar pensión de incapacidad permanente ni cumplir el requisito de que al menos un quinto del mismo se encuentre comprendido dentro de los 10 años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante. Citada resolución fue notificada el 27 de octubre de 2014, presentando la actora reclamación previa el 16 de diciembre de 2014, dictando el I.N.S.S resolución el 18 de febrero de 2015 declarando su inadmisión por transcurso del plazo.

QUINTO.- La base reguladora de la prestación de invalidez derivada de accidente de trabajo asciende a 405,13€ y la evolución de las lesiones de la demandante ha sido la siguiente: Asistencia en Urgencias el día 7 de diciembre de 2012. Diagnosticada de torsión en ambos tobillos, fractura bimaleolar tobillo con subluxación tibio astragalina, esguince LLE tobillo derecho. Reducción cerrada e inmovilización con férula posterior de yeso tobillo izquierdo, vendaje tobillo derecho. TAC 7 de junio de 2013: no consolidación de las fracturas de tibia y peroné. Marcada osteoporosis motada del pie, se programa fisioterapia, continuando con dolor. Intervenida el 26 de junio de 2013 tratamiento quirúrgico de seudoartrosis de maléolo peroneo izquierdo, con tornillos, con evolución satisfactoria y siendo dada de alta hospitalaria el 28 del mismo mes. Ecografía marzo de 2014: condritis en la superficie articular del astrágalo con el maléolo tibial. TAC 16 de julio de 2914: falta de consolidación de la fractura de peroné a nivel de sus dos tercios proximales. RM 16 de junio de 2014: osteosintesis en peroné distal. Signos sugestivos de lesión grado I por sobrecarga en ligamento superomedial calcáneo-navicular y rotura extensa de la sindemosis anterior tibioperonea. En octubre de 2014 permanecía a seguimiento en la Unidad del Dolor por evolución con distrofia simpático refleja secundaria a fractura, con limitación para sobrecargas mecánicas sobre dicho tobillo.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'FALLO: Estimando la demanda interpuesta por DOÑA Esperanza frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y la empresa Eufrasia, declaro a la actora en situación de invalidez permanente parcial, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y al abono de la prestación correspondiente, con responsabilidad directa de la demandada Eufrasia, obligación de anticipo de la MUTUA y responsabilidad subsidiaria del I.N.S.S. para caso de insolvencia de esta última.'

En fecha 1 de abril de 2019 se dictó Auto cuya parte dispositiva dice:' PARTE DISPOSITIVA: ACLARO la sentencia dictada por este Juzgado en fecha 1 de marzo de 2019 quedando redactado el hecho probado QUINTO de la siguiente manera: QUINTO.- La base reguladora de la prestación de invalidez derivada de accidente de trabajo asciende a 850,20€ y la evolución de las lesiones de la demandante ha sido la siguiente: Asistencia en Urgencias el día 7 de diciembre de 2012. Diagnosticada de torsión en ambos tobillos, fractura bimaleolar tobillo con subluxación tibio astragalina, esguince LLE tobillo derecho. Reducción cerrada e inmovilización con férula posterior de yeso tobillo izquierdo, vendaje tobillo derecho. TAC 7 de junio de 2013: no consolidación de las fracturas de tibia y peroné. Marcada osteoporosis motada del pie, se programa fisioterapia, continuando con dolor. Intervenida el 26 de junio de 2013 tratamiento quirúrgico de seudoartrosis de maléolo peroneo izquierdo, con tornillos, con evolución satisfactoria y siendo dada de alta hospitalaria el 28 del mismo mes. Ecografía marzo de 2014: condritis en la superficie articular del astrágalo con el maléolo tibial. TAC 16 de julio de 2914: falta de consolidación de la fractura de peroné a nivel de sus dos tercios proximales. RM 16 de junio de 2014: osteosíntesis en peroné distal. Signos sugestivos de lesión grado I por sobrecarga en ligamento superomedial calcáneo-navicular y rotura extensa de la sindemosis anterior tibioperonea. En octubre de 2014 permanecía a seguimiento en la Unidad del Dolor por evolución con distrofia simpático refleja secundaria a fractura, con limitación para sobrecargas mecánicas sobre dicho tobillo.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Esperanza formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 10/05/2019.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia, estima la demanda presentada por DÑA. Esperanza frente a las codemandadas, declarando a la actora en situación de invalidez permanente parcial , condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y al abono de la prestación correspondiente, con responsabilidad de directa de la empresa Eufrasia, la obligación de anticipo de la MUTUA FREMAP y la responsabilidad subsidiaria del INSS para el caso de insolvencia de esta última.

Posteriormente, por auto de fecha 1 de abril de 2019 se aclara el hecho probado quinto de la misma.

Frente a dicho pronunciamiento se alza el INSS y formula recurso de suplicación en el que solicita que se dicte sentencia por la que se estime íntegramente el recurso, reponiendo las actuaciones al momento de producirse la indefensión, o en su caso, revoque la sentencia del Juzgado de lo Social y declare la absolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de la demanda origen de estos autos. El recurso ha sido impugnado por la representación de Dña. Esperanza, quien solicita que se desestimen los motivos de recurso impugnados, y se confirme la sentencia dictada, condenando a la demandada recurrente al abono de las costas generadas en este trámite.

SEGUNDO.- En su primer motivo de recurso la Entidad Gestora alega, por el cauce del art. 193 a) de la LRJS , que la sentencia de instancia infringe normas o garantías del procedimiento que le causan indefensión, invocando a tal efecto el art. 71 de la LRJS en relación con el art 24 CE.

Argumenta que entre la notificación de la resolución administrativa por la que se deniega a la actora la pretensión solicitada ( 27 de octubre de 2014) y la fecha en que ésta presenta reclamación administrativa previa ( 16 de diciembre de 2014) ha transcurrido el plazo legal de 30 días , lo que motiva el dictado por el INSS de la resolución desestimatoria de la reclamación previa el 18 de febrero de 2015, que según consta en hechos probados ( hecho probado cuarto) fue una inadmisión por transcurso del plazo.

La recurrente entiende que dado que la actora no ha respetado el plazo de 30 días al efecto señalado en la LRJS debe admitirse el motivo de nulidad instado.

La sentencia de instancia argumenta, - con cita de la STC de 20 de noviembre de 2006, en relación con el art 24 CE y art. 71 de la derogada LPL así como de resoluciones judiciales de la del TSJ que identifica- , que la presentación de la reclamación previa fuera del plazo previsto en el referido precepto procesal provoca únicamente la caducidad de la instancia pudiendo reabrirse el trámite con la presentación de una nueva solicitud o con la propia reclamación , si el derecho sustantivo no ha prescrito o caducado la acción para su reclamación , todo ello sin perjuicio que dicha presentación extemporánea lleve consigo la limitación de los efectos económicos de la hipotética resolución favorable al beneficiario a la fecha de tres meses inmediatamente anteriores a la presentación de la reclamación.

La parte impugnante entiende que la sentencia de instancia ha resuelto de forma ajustada a derecho y que es acorde con la postura sostenida por el TSJ de Galicia citando a tal efecto varias sentencias.

Para resolver la cuestión planteada hemos de tener en consideración que la infracción de normas o garantías del procedimiento , que conlleven la declaración de nulidad con la consiguiente retroacción de actuaciones , exige el cumplimiento cumulativo de varios requisitos que se concretan en :

a) Que se haya infringido una norma procesal;

b) Que se cite por el recurrente el precepto que establece la norma cuya infracción se denuncia;

c) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma, pidiendo la subsanación de la falta, con el fin de que no pueda estimarse consentida;

d) Que el defecto no sea invocado por la parte que lo provoca, pues sólo el perjudicado puede denunciar el defecto y

e) Que la infracción de la norma procesal haya producido indefensión (ex art. 24.1 CE)

Efectivamente como señala la parte impugnante la Sala del TSJ de Galicia se ha pronunciado en diversas ocasiones ( sentencia de 21 de septiembre de 2015, rsu 3492/2014, 10 de marzo de 2015, rsu 1033/2013) en el sentido de que el no respeto del plazo de 30 días fijados en el art 71.2 LRJS a efectos de formulación de la reclamación administrativa previa, no afecta al derecho sustantivo ejercitado, por lo que su incumplimiento solo acarrea la pérdida del trámite; ello supone que el cumplimiento defectuoso de este trámite , o incluso su omisión, no puede constituirse en vulneración procesal causante de indefensión. Lo contrario supondría dar a la reclamación previa, que no es más que un evidente privilegio de la Administración, un valor superior al que las Leyes le confieren convirtiendo su falta dentro de los 30 días siguientes a la resolución denegatoria del derecho en un modo de extinguir el derecho que se impondría incluso a los plazos de prescripción del mismo establecidos por las Leyes. Se afirma, en conclusión y en definitiva, la absoluta flexibilidad en la exigencia de este requisito y se posibilita, sin rigidez alguna, que pueda ser considerada su subsanación por distintas vías, vías entre las que están tanto el inicio de un nuevo expediente como la formulación de una nueva reclamación administrativa dentro del ya iniciado, o la formulación de la reclamación judicial; todo ello, insistimos, ligado al requisito de la indefensión.

Esta postura es la que se mantiene igualmente en la actualidad y tal efecto citamos la STSJ de Galicia de 15 de julio de 2019, rsu 1626/2019 en la que resolvimos ' Es doctrina constante de los tribunales de trabajo que el transcurso del plazo establecido en el art. 71.2 LRJS no produce la caducidad del derecho, en tanto éste no prescriba, como admite la propia resolución impugnada; los plazos que contempla el mentado precepto son de naturaleza preprocesal, por situarse entre un acto administrativo y su impugnación en vía procesal, que ni siquiera afecta al derecho subjetivo material, en la medida en que su incumplimiento sólo determina una pérdida del trámite; pero aún no interpuesta en plazo la reclamación previa contra aquella resolución, se puede reabrir la vía administrativa siempre que se produzca nuevamente el agotamiento de la vía previa y, en tal sentido, el ap.4 del art.72 LRJS establece que 'podrá reiterarse la reclamación previa de haber caducado la anterior, en tanto no haya prescrito el derecho y sin perjuicio de los efectos retroactivos que proceda dar a la misma', y es tal nueva reclamación previa la que se pretende hacer valer por la parte.

Tal y como señala la STS 29 de marzo de 2016-rcud.2996/2014 'La solución jurídicamente correcta es la contemplada en la sentencia de contraste, la STS/Social 14- septiembre- 1987 (que tenía como precedente la STS/Social 7-octubre-1974 dictada en interés de ley), en el sentido de que el no presentar la reclamación previa dentro plazo del 30 días establecido en la norma procesal social no afecta al derecho subjetivo, que continúa subsistente en tanto no transcurran los plazos de prescripción que señala la LGSS y que de mantenerse vigente el derecho sustantivo a la fecha de la reclamación previa, de proceder el demandante por vía judicial, dentro de los treinta días siguientes al planteamiento de la reclamación previa ulteriormente formulada, ha de examinarse su pretensión en el ámbito judicial.'

Pues bien, en el presente caso la reclamación judicial se presenta dentro del plazo de los 30 días siguientes a la resolución de la reclamación previa; es más, si atendemos al antecedente de hecho primero de la sentencia de instancia, - que fija la fecha de entrada de la demanda el día 1 de agosto de 2014- , y lo ponemos en relación con el hecho probado cuarto, - del que resulta que la primera actuación de la demandante en vía administrativa se produce el 5 de agosto de 2014- , se aprecia que el planteamiento de la pretensión judicial es anterior a la reclamación administrativa previa, por lo que más que ante una caducidad de la instancia estamos ante un defectuoso agotamiento de la vía previa que se ha visto solventado por todas las actuaciones administrativas que se recogen en el referido hecho probado cuarto. Por ello no podemos hablar de indefensión, máxime si tenemos en cuenta los antecedentes procesales que ha habido en relación a al accidente ocurrido el día 7 de diciembre en el local 'El Rincón de Noya Café'; nos referimos en concreto al procedimiento 286/2013 del Juzgado de lo Social nº 1 de Pontevedra - con diversas incidencias en instancia y suplicación - y en el que el INSS también fue parte.

Recapitulando lo indicado hasta ahora: no apreciamos la indefensión para la Entidad Gestora que justificaría la nulidad con retroacción de las actuaciones, máxime si tenemos en cuenta que estamos hablando de una demanda presentada en el año 2014, que quedó en suspenso por las circunstancias que se constatan en el antecedente de hecho segundo y a lo largo de la sentencia de instancia, por lo que de declarar la nulidad de actuaciones entendemos que se estaría incluso vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva en su manifestación de obtener una respuesta judicial sin dilaciones indebidas.

Por lo tanto rechazamos este primer motivo de recurso.

TERCERO.- A continuación la recurrente, formula un segundo motivo de recurso al amparo del art. 193 c) de la LRJS, señalando que la sentencia de instancia infringe normas sustantivas y de la jurisprudencia que concreta en el 136.1 y 137.3 de la LGSS de 1994 , vigentes a la fecha del hecho causante, y sus correlativos actuales: art. 193.1 y 194.3 LGSS 8/2015

Argumenta la recurrente que las dolencias de la actora no son definitivas, - tal como se concluye en el informe del EVI de 16 de octubre de 2014- y que además en todo caso no serían constitutivas de la IPP reconocida por la sentencia de instancia. La parte impugnante discrepa señalando que nos encontramos ante lesiones de carácter definitivo, en las que ya se han agotado las posibilidades terapéuticas y que incapacitan a la actora en el grado reconocido por la sentencia de instancia.

El art. 136 de la LGSS 1/1994 vigente a la fecha del hecho causante, -y en el mismo sentido el art. 193.1 de la actual LGSS - define la incapacidad permanente contributiva como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Son, pues, tres las notas características que definen el referido concepto legal: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables («susceptibles de determinación objetiva»), decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito sean «previsiblemente definitivas », si bien a la vista de la normativa actual ya no se puede interpretar como que se traten de lesiones incurables e irreversibles ( puesto que no impide la calificación de invalidez permanente una posibilidad de recuperación a largo plazo) de tal forma que puede calificarse como una incapacidad permanente no solo a los supuestos de recuperación a largo plazo, sino también aquellos que estando presentes durante largo tiempo no hayan evidenciado una mejora y que conlleven riesgo de empeoramiento, y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que se refleja en el art. 137 de la referida normativa.

A su vez el referido art. 137 de la misma norma ( art,194 según redacción dada por DT 26 LGSS 8/2015) permite asegurar que se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma '

Acabamos de enunciar el planteamiento genérico de la cuestión, que ciñéndose al caso de auto se concreta en dos puntos: a) si estamos o no ante dolencias definitivas, y b) si el grado invalidante es el de IPP , puntos que pasaremos continuación a resolver

a)Carácter previsiblemente definitivas de las dolencias.

La discrepancia en este punto se ciñe al momento en que han de tenerse en consideración las dolencias ya que la Entidad Gestora se remite a los informes médicos del EVI , de octubre de 2014, mientras que la sentencia de instancia tiene en consideración no solo estos informes, sino que tiene en consideración informes emitidos con posterioridad a dicha fecha , de años más tarde; y tal efecto se remite a informes que ' hablan de consolidación de la fractura , sin referencia a posibilidad alguna curativa , con diagnóstico de síndrome de dolor regional complejo ( folio 290) mismo diagnóstico que aparece en el informe último de 2 de noviembre de 2018 ( folio 297) , que alude a nuevas infiltraciones o ajuste terapéutico , lo que dado el tiempo transcurrido , no parece que vaya a eliminar esas manifestaciones clínicas y a curar la lesión , dada sus características , lo que nos permite calificar la secuela como definitiva'. Tras mencionar el contenido de esos informes el Juez a quo hace referencia a la jurisprudencia que indica que prevalece el estado físico del trabajador, al tiempo de la vista oral del juicio, sobre el momento del examen médico en la vía administrativa.

Al efecto hemos de tener presente que es cierto que la jurisprudencia establece , siempre que concurran determinados matices, que el momento en el que ha de evaluarse la situación del peticionario de la prestación es el del acto del juicio oral , y no limitarse a la apreciada en el expediente administrativo cuando nos encontremos antes dolencias que son agravación de las previamente alegadas en vía administrativa y siempre que no hubiera mediado un lapso temporal importante entre uno y otro momento . Y así , como señala entre otras STS de 5 de marzo de 2013, rec. 1453/2012 la doctrina jurisprudencial de la Sala IV ha perfilado y concretado cual es el alcance de la exigencia de correlación entre la vía administrativa y el proceso tal como establecía el art. 142 LPL y establece el nuevo art. 143 LRJS, señalando que 'este mandato no puede conducir, como arguye la Sentencia de esta Sala de 28 junio 1994 , a la creencia de que se invierte la relación entre vía administrativa previa y proceso y «se subordina éste a aquélla con las graves consecuencias que de ello se derivan desde la perspectiva del principio de legalidad, del principio 'iura novit curia' y, en general, de los principios que rigen la carga de la alegación y de la prueba de los hechos en el proceso' ( STS de 2 febrero 1996 -rcud. 1498/1995 - y 27 marzo 2007 -rcud. 2406/2006 -, en alusión a la STS de 28 junio de 1994, dictada por el Pleno de la Sala en el rcud. 2946/1993 ).

Esa misma doctrina fue seguida por la STS de 7 de diciembre de 2004 (rcud. 4274/2003 ), en la que se recordaba que la Sala no ha considerado hechos nuevos ajenos al expediente las dolencias que sean agravación de otras anteriores, ni las lesiones o enfermedades que ya existían con anterioridad y se ponen de manifiesto después, ni siquiera las que existían durante la tramitación del expediente pero no fueron detectadas por los servicios médicos.

Se trata de una doctrina que ha tenido plasmación positiva en el texto de la LRJS -si bien no era aplicable al proceso de instancia por razones temporales-, cuyo art. 143.4 incorpora la posibilidad de incorporar hechos distintos si son nuevos o se hubieran podido conocer con anterioridad.

Concluye por ello la referida sentencia que la valoración del estado de incapacidad del interesado debe entenderse referida al momento que, tras las oportunas reclamaciones administrativa y la que se vierte en la demanda, se celebra el juicio oral máxime cuando se trata de la misma enfermedad enjuiciándose tan solo su empeoramiento y que no se trate de lesiones nuevas a valorar.

También es verdad que esta Sala de Suplicación ha señalado que la anterior doctrina ha de ser aplicada con cautela cuando se traten de prestaciones periódicas y entre la fecha del hecho causante y la fecha del juicio ha transcurrido mucho tiempo , debido a que se podría retrotraer la fecha de efectos de la prestación a un momento - el del hecho causante- en el que realmente las dolencias no estuvieran consolidadas o no fueran invalidantes. Pero esta circunstancia no se da en el caso de autos ya que lo discutido no es una prestación periódica, sino una indemnización a tanto alzado.

Por lo tanto, consideramos con el Juez a quo, que ha de darse preferencia a la situación existente a la fecha del juicio oral, y en este momento, a la vista del relato fáctico, puesto en consonancia con lo que hemos resaltado de la fundamentación jurídica, nos permite concluir que estamos ante unas reducciones o limitaciones funcionales previsiblemente definitivas, por lo que se cumple el requisito del art. 136 LGSS (actual art. 193 LGSS)

b)Grado de invalidez .

La jurisprudencia interpretativa del anterior art. 137 LGSS 1/1994 de 20 de junio que entendemos perfectamente aplicable a la redacción actual y en relación con la incapacidad permanente parcial, señala que tal grado se delimita y determina de modo alternativo, tanto en el supuesto de disminución del rendimiento en el porcentaje legalmente señalado, como en el de cualquiera de los de mayor penosidad o peligrosidad, ya que en estos supuestos no cabe duda de que al ser el trabajo que se ha de realizar más penoso o peligroso, se traduce en definitiva en obtener un rendimiento inferior al logrado con anterioridad al accidente .

Pues bien, para llegar a la conclusión de si estamos o no ante una invalidez permanente parcial es preciso efectuar un análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimiento psiquicofísicos de su profesión habitual , análisis que deberá efectuarse teniendo en cuenta la doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo que señala que las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que cuantitativo.

Atendiendo a tales parámetros de nuevo entendemos que el grado de incapacidad reconocido por el Juzgador de instancia es ajustado a derecho. Convenimos con el Juez a quo que dado que el propio EVI reconoce que la actora está limitada para actividades que supongan sobrecargas mecánicas continuas sobre el tobillo afectado, - como la deambulación muy prolongada-, también ha de entenderse que está limitada para permanecer de pie durante toda su actuación. Discrepamos en este punto de las argumentaciones de la recurrente que considera que esa necesidad- la de estar de pide durante la actuación-no ha sido acreditada, y ello porque la profesión habitual de la actora exige algo más que un requerimiento muy importante de la voz; supone no solo cantar, sino también realizar un espectáculo que implica actuar e interactuar con el público y que implica, para un mejor resultado final, que esté de pie durante la actuación.

Por ello entendemos que en el caso de autos concurre ese porcentaje de limitación superior al 33% que hacen a la actora tributaria de la IPP postulada y reconocida por la sentencia de instancia.

Por todo lo dicho el recurso no prospera y procede la confirmación de la sentencia de instancia, y todo ello sin imposición de las costas solicitadas por la impugnante ya que la recurrente actúa en su condición de Entidad Gestora, y por lo tanto es titular del beneficio de justicia gratuita ( art. 2.b) LAJ 1/1996) y como tal está encuadrada dentro de las exclusiones contempladas en el art. 235.1 LRJS.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, actuando en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de fecha uno de marzo de dos mil diecinueve, posteriormente aclarada por auto de fecha uno de abril de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Pontevedra, en autos 440/2014 sobre accidente, promovidos por DÑA. Esperanza contra la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA FREMAP, la empresa BARBARA VAZQUEZ RODRIGUEZ, y contra la Entidad Gestora recurrente, confirmamos íntegramente la misma en todos los pronunciamientos que contiene. Sin costas.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.