Sentencia SOCIAL Nº 497/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 342/2017 de 10 de Julio de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34002650
NIG : 28.079.00.4-2014/0061203
Procedimiento Recurso de Suplicación 342/2017
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 20 de Madrid Derechos Fundamentales 1404/2014
Materia : Derechos Fundamentales
Sentencia número: 497/2017
Ilmos. Sres
D./Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES
D./Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
D./Dña. CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA
En Madrid a diez de julio de dos mil diecisiete habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 342/2017, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. JORGE PUENTE
FERNANDEZ en nombre y representación de D./Dña. Antonia , contra la sentencia de fecha 18 de noviembre
de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 20 de Madrid en sus autos número Derechos Fundamentales
1404/2014, seguidos a instancia de la recurrente frente a COMISION NACIONAL DEL MERCADO DE
VALORES, D./Dña. Juan Antonio , D./Dña. Arcadio y D./Dña. Cosme y MINISTERIO FISCAL en reclamación
por Derechos Fundamentales, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. CONCEPCIÓN R.
URESTE GARCÍA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- La actora viene prestando sus servicios para la demandada desde 4.05.2009 con la categoría profesional de Administrativa adscrita al nivel 4, Esc 3, funciones equivalentes a Técnico Superior de Gestión y Servicios comunes del Grupo profesional 3 del Convenio Único para el personal de la Administración General del Estado, devengando un salario de 1.360,37 euros mensuales con prorrata de pagas extras .



SEGUNDO .- La actora con fecha de 6.03.2012 formula escrito de denuncia por acoso laboral frente a los hoy codemandados (Doc nº 3 ramo actora, cuyo tenor se tiene por reproducido).



TERCERO.- Con fecha de 12.03.2012 el Secretario General de la CNMV tras un primer análisis de la documentación recibida, decide tramitar el caso y solicitar informe al Servicio de Prevención ajeno conforme al protocolo. (Doc nº4 ramo actora).



CUARTO .- Con fecha de 16.03.2012 se comunica a la actora sobre los plazos necesarios para la ejecución de las actuaciones del Servicio de Prevención ajeno y que una vez que se reciba la documentación se emitirá el preceptivo informe por parte de la Secretaria general (Doc nº5 ramo actora).



QUINTO.- Con fecha de 28.03.2012 se comunica a la actora que el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales ha emitido su informe el día 27.03.2012.

Que la Secretaría General Técnica conforme a lo establecido en el apartado 3.1.2 del protocolo de actuación de acoso laboral, una vez analizado el informe del Servicio de Prevención, ha emitido su informe de valoración y lo ha elevado al Presidente.

El Presidente de la Comisión Nacional del Mercado de Valores en fecha de 28.03.2012 ha resuelto lo siguiente : A la vista del informe de valoración inicial emitido por la Secretaria General sobre la denuncia por acoso laboral presentado por Dª Antonia Acuerda: 1.- Archivar la denuncia de la demandante al no existir razones o indicios que justifiquen dicha demanda. (Doc nº 6 ramo actora) .

El procedimiento seguido para tramitar la denuncia de la actora es el general previsto en Administración Pública para casos de acoso.

Obran a los Doc nº 175 a 707 de autos las actuaciones practicadas con ocasión de la denuncia de la actora, que se tienen por reproducidas .



SEXTO.- Con fecha de 30.03.2015 el Comité de empresa dirige comunicación a D. Arcadio sobre solicitud de información en relación con el proceso de investigación de la denuncia por acoso laboral presentada el 6.03.2012, con el siguiente tenor: 'Acusamos recibo del escrito de fecha de 29.03.2012 por el que se nos comunica el archivo de la denuncia por acoso laboral planteada por Dª Antonia '.

El punto 3.4 del Protocolo de actuación frente al acoso en la CNMV aprobada el 29 de julio de 2011 establece lo siguiente: 'Con carácter general, de las actuaciones llevadas a cabo en cada fase del proceso y de las resoluciones adoptadas se informará a las partes implicadas. Asimismo se informará al Comité de Seguridad y Salud, preservando la intimidad de las personas.

Excepcionalmente, y en aquellos caos en los que no quede suficientemente motivada la no admisión a trámite de alguna denuncia de acoso, el Comité de Seguridad y Salud, podrá acordar instar a la unidad tramitadora la revisión de las decisiones adoptadas.

La resolución del Presidente manifiesta en su punto 1 el archivo de la denuncia al no existir razones o indicios suficientes que justifiquen la demanda, no obstante el punto 2 de la resolución manifiesta que el informe del servicio de prevención ajeno ha comunicado al Director del Departamento de Autorización y Registro de Entidades la necesidad de establecer medidas preventivas y correctoras.

Las delegadas de prevención del comité de Empresa no han tenido acceso a la documentación sobre la que se sustenta tal decisión (informe de valoración inicial de la Secretaría General e informe final del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales MEDYCSA.

Con el fin de que se pueda emitir un juicio acerca de los fundamentos por los cuales se ha procedido al archivo de la denuncia por acoso laboral planteada, solicitamos envío de dichos informes a la mayor brevedad posible, reiterando la solicitud presentada el día 23 de marzo.

Asimismo solicitamos que nos informen sobre las medidas preventivas y correctoras que se tiene previsto afrontar en el Departamento de Autorización y Registro de Entidades con el fin de dar cumplimiento a lo recogido en el referido informe.

Se remite copia de este escrito a la demandante para su conocimiento.

Se ruega que respecto a este asunto se tenga presente lo establecido en el apartado 6.3.b) del protocolo acerca de la confidencialidad de este proceso.' (Doc nº7 ramo actora) SEPTIMO.- La actora con fecha de 10.04.2012 interesa la vista y el traslado del expediente (Doc nº 8 ramo actora).

OCTAVO .-Con fecha de 13.04.2012 el Secretario General contesta a la actora en relación con la vista del expediente lo siguiente : 'En fecha de 10 de abril de 2012, se ha recibido su escrito de alegaciones sobre la información que se le ha facilitado en relación con la denuncia por acoso laboral por usted formulada el pasado 6 de marzo, solicitando que se le haga entrega de una copia de : Las actuaciones llevadas a cabo La resolución completa emitida por el Presidente de la CNMV El informe de Medycsa La comunicación al comité de Seguridad y Salud, si la hubiera El escrito realizado por el Director del Departamento de Autorización y Registro de Entidades que verse sobre las medidas correctoras que se adoptarán.

En relación con dicha solicitud le señalo lo siguiente: Con respecto a las actuaciones llevadas a cabo señalarle que ha sido usted ya informada de las mismas o, como parte implicada, ha tenido información de dichas actuaciones: El 16 de marzo de 2012 se le informó de que, en relación con la denuncia por acoso laboral presentada por usted, se había solicitado informe al Servicio de Prevención Ajeno de la CNMV (Medycsa) tal y como establece el protocolo de actuación frente al acoso laboral en la CNMV en el punto 3.1.2.

Se le señaló también que Medycsa había emitido un comunicado sobre los plazos necesarios para la ejecución de sus actuaciones, señalando que hasta el 21 de marzo de 2012, dado el trabajo a realizar, no le era posible realizar la entrega de la documentación solicitada; dicho comunicado fue emitido el 8 de marzo de 2012.

De las actuaciones que ha ido llevando a cabo Medycsa para elaborar su informe, usted, como parte implicada, ha tenido conocimiento puntual de ellas. Le recuerdo que el 12 de marzo de 2012 se llevó a cabo una toma de datos a través de la realización de manera anónima de dos cuestionarios con el objetivo de realizar una evaluación de riesgos psicosociales, y que el día 13 de marzo fue convocada a una entrevista con el Técnico de Medycsa.

El pasado 28 de marzo de 2012 se le comunicó que el Servicio de Prevención había emitido su informe definitivo el 27 de marzo de 2012; que la Secretaría General, conforme a lo establecido en el apartado 3.1.2 del protocolo de actuación frente al acoso laboral, había emitido su informe de valoración inicial que había sido elevado al Presidente y que éste, con fecha 28 de marzo de 2012, había emitido su resolución.

En relación con la resolución emitida por el Presidente de la CNMV, con fecha 28 de marzo de 2012, comunicada a usted en esa misma fecha en la parte relativa al objeto de su demanda, esto es determinar si existían indicios o no de una supuesta situación de acoso laboral, se le adjunta completa dicha resolución: 'A la vista del informe de valoración inicial emitido por la Sectetaría General, sobre denuncia por acoso laboral presentada por la empleada doña Antonia , ACUERDO: Archivar la denuncia de la demandante al no existir razones o indicios suficientes que justifiquen dicha demanda.

Comunicar al Director del Departamento de Autorización Registro de Entidades las medidas preventivas y correctoras recogidas en el informe del Servicio de Prevención Ajeno. Si bien ninguna de ellas plantea la necesidad de llevar una investigación adicional sobre la denuncia planteada, el Director trabajará con la Secretaría General para que se adopten las que se consideren más adecuadas para mejorar los aspectos señalados en el informe.

Que desde la Secretaría General se recuerde a todos los empleados la existencia del protocolo de actuación frente al acoso laboral vigente en la CNMV aprobado por la Instrucción de fecha 29 de julio de 2011'.

Con respecto a la copia del informe elaborado por MEDYCSA el protocolo de actuación frente al acoso laboral en la CNMV en su punto 3.4 establece lo siguiente 'Con carácter general, de las actuaciones llevadas a cabo en cada fase del proceso y de las resoluciones adoptadas se informará a las partes implicadas. Asimismo se informará al Comité de Seguridad y Salud, preservando la intimidad de las personas'. El protocolo no establece, por tanto, que se deba proceder a la entrega de este documento por lo que su solicitud no puede ser atendida.

Con respecto a la comunicación al Comité de Seguridad y Salud le señalo que la comunicación se ha realizado con fecha 28 de marzo de 2012 a los Delegados de Prevención designados por el comité de Empresa. Si bien los representantes de la CNMV en el comité de Seguridad y Salud están ya designados y comunicados al Comité de Empresa, está pendiente de formalizarse la constitución de dicho Comité. En cualquier caso el protocolo no establece que se deba facilitar copia de ninguna de estas comunicaciones por lo que no procede atender su solicitud.

En relación al escrito realizado por el Director del Departamento de Autorización y Registro de Entidades que verse sobre las medidas correctoras que se adoptarán, le señalado que el Director, en el ejercicio de su capacidad de dirección y organización, realizará las comunicaciones oportunas en el Departamento. Por tanto dado que usted forma parte del personal administrativo del mismo, será informada al tiempo que el resto del personal administrativo de las citadas medidas.'. (Doc. Nº 9 ramo actora).

NOVENO. - La actora inicialmente se encargaba de la tramitación de expedientes de instituciones de inversión colectiva extranjera, con ocasión de un cambio normativo sobre la materia con entrada en vigor el 30.06.2011 de una Directiva Europea, la tramitación de estos expedientes se somete a un plazo breve de 5 días y por las circunstancias personales de la actora, su absentismo laboral, a partir de julio de 2011, se le pide que cierre toda la parte de la antigua directiva, lo que hizo hasta el día 20.09.2011, fecha en la que todos los expedientes que se encontraban pendientes se asignan a otras personas del Departamento con ocasión de la sanción impuesta a la actora. A partir de 2012, se le encarga la supervisión del registro de participaciones significativas de IIC, que tanto por su volumen como por el contenido de la actividad es relevante y cubre toda una jornada de trabajo si se hace bien. El proceso está automatizado, si bien hay unas tareas de fondo que consisten en revisar todo lo que tiene que ver con los registros del fichero del participe. Este cambio vino determinado porque la actora no tenia continuidad ni constancia en su actividad laboral, se ausentaba, llegaba tarde, llamaba el mismo día diciendo que no iba porque se encontraba mal etc. Durante el periodo que formó parte de la Subdirección de ICC-ECR prestó apoyo administrativo a los coordinadores y técnicos de dicha subdirección.

La actora tiene discrepancias con D. Juan Antonio sobre el desarrollo de su trabajo. Se queja de que no tiene suficiente trabajo y no está de acuerdo en la forma de proceder en la tramitación de los expedientes.

Estas quejas son conocidas al menos por su compañera de departamento Inés , que manifiesta que no es extraño que se deje sin trabajo a un empleado si discrepa con algún Jefe. La actora desde mediados de junio de 2011 pide ayuda al supervisor, solicitando que se le asignen tareas.

La actora no comunicó ni trasladó a la Coordinadora de su Departamento que no tenía trabajo ni nada que hacer, manifestando ésta que es imposible que un empleado esté a 8 horas delante de un ordenador sin hacer nada, al menos mientras que coincidió con ella hasta junio de 2011.

Existen una serie de aplicaciones a las que es necesario acceder para la tramitación de los expedientes.

Desde mediados de 2011 la actora no tiene acceso y tiene que acudir al ordenador de su compañera .

A la actora se le recriminó su forma de vestir por algunos de su compañeros y se le ha negado el saludo por alguno de estos.

La actora participa en actividades formativas y en reuniones de coordinación del Departamento (Doc obrante al bloque 5 ramo demandada).

No ha quedado acreditado que las personas físicas codemandadas hayan tenido un trato vejatorio, de desprecio, faltas de respeto hacia la actora .

DECIMO. - La actora inicia situación de incapacidad temporal en fecha de 26.10.2012 con diagnóstico de estado de ansiedad y contingencia de enfermedad común (Doc nº 10 ramo actora) causando alta en fecha de 7.02.2013 a instancias de la Inspección Médica (Doc nº 11 ramo actora ).

DECIMO-
PRIMERO .- Tras la reincorporación de este periodo de IT, la actora manifiesta en el Departamento que no está a gusto en su puesto de trabajo y tras la denuncia por acoso laboral, siguiendo las pautas del Servicio de Prevención Ajeno, se reevaluó el puesto de trabajo, con establecimiento de pautas de actuación y tareas concretas y detalladas a realizar; se le asigna el área de gestión económica, donde presta servicios en la actualidad y que depende del Secretario General Sr. Arcadio .

El acuerdo sobre cambios de puestos de trabajo están publicados en la extranet y la actora lo ha utilizado.

Cuando la demandada a través de RRHH recibe la notificación con fecha de 15.10.2014 de la Resolución del INSS comunicando el alta de la actora, la Subdirectora de RRHH se reúne con la actora y se le propone reincorporarse al Departamento del Área jurídica porque había carga de trabajo. Se le propone darle de alta con fecha de 1.10.2015 y el tiempo transcurrido hasta el día 15 de octubre considerarlo como periodo de vacaciones, la actora acepta. Posteriormente vía telefónica solicita unos días más de vacaciones para incorporarse el día 6 de noviembre; llegada esta fecha llama y dice que no se puede incorporar y que quiere cogerse más días de vacaciones y se le dice que ese nuevo periodo tiene que solicitarlo y tiene que estar autorizado; lo solicita y se le autoriza.

DECIMO-

SEGUNDO .-La demandada llevo a cabo un control de horario de la actora y del absentismo cuando consideraba que la situación estaba injustificada por la actora. No es habitual que se realicen estos controles de horario, salvo en casos puntuales, para aquellos trabajadores que tienen problemas con el horario.

Cuando un empleado tiene una ausencia médica tiene que registrar que va al médico y presentar el justificante. No hay plazo para ello, pero debe hacerse en plazo breve dado que mensualmente hay un número de horas que cumplir. Los justificantes de baja se han pedido siempre, no ha existido un cambio de criterio con ocasión de la denuncia de la actora.

(Doc obrante al bloque 2 y 4 ramo demandada consta documentación de RRHH relativa a prestación de servicios, bajas e incidencias sobre el absentismo que se tiene por reproducidas).

DECIMO-

TERCERO.- La CNMV cambió su ubicación física a otro edificio cuando la actora se encontraba de baja médica. El procedimiento para la ubicación de los puestos se hizo para todo el Departamento. El edifico actual cuenta con tres salas con forma de estrella de tres puntas. El Departamento de Registros ocupa dos puntas siendo numerosos los puestos. Dentro del ala de Registro hay trabajadores en un ala y en otra. A la actora se le ubica en un ala distinta la de su subdirección, había otros administrativos en esta situación hasta que se le pudo reubicar. La ubicación tuvo en cuenta la antigüedad en el Departamento y las necesidades del puesto. Las Salas son diáfanas y los puestos están separados por mamparas.

Obran a los Doc nº 26 ramo actora y Bloque nº6 ramo demandada, fotografías sobre el lugar de trabajo de la actora.

Para el acceso al edifico se necesita una tarjeta que la actora tenía desactivada con ocasión de sus bajas desde 2013 y porque en dos ocasiones estando de baja accedió al edificio a las 20 horas.

Cuando la actora se incorpora a su puesto de trabajo se activa su tarjeta de acceso.

DECIMO-

CUARTO .- La actora inicia nuevo periodo de IT en fecha de 1.03.2013, recaída del anterior con diagnóstico de estado de ansiedad (Doc nº12 ramo actora).

Por Resolución del INSS de fecha de 7.03.2012 se acuerda la acumulación de los dos proceso de IT (Doc nº13 ramo actora) .

Agotado el tiempo máximo de la situación de la incapacidad temporal, se acuerda con fecha de 20.05.2014, iniciar expediente de incapacidad permanente (Doc nº 14 ramo actora), demorada la calificación del proceso (Doc nº15 ramo actora) con fecha de 2.10.2014, se deniega por el INSS la calificación de la actora como incapacitada permanente en ninguno de su grados (Doc nº16 ramo actora).

Con fecha de 22.04.2015 la actora inicia nueva situación de IT y diagnóstico de estado de ansiedad (Doc nº17 ramo actora).

Se inicia nuevo expediente de incapacidad permanente a instancias del Servicio Público de Salud (Doc nº18 ramo actora) .

Por Resolucion del INSS de fecha de 19.07.2015 se deniega la incapacidad permanente (Doc nº 19 ramo actora).

Con fecha de 22.07.2015 la actora inicia nueva situación de IT y diagnóstico de estado de ansiedad (Doc nº20 ramo actora).

Con fecha de 27.08.2015 se produce el alta por el médico el INSS (Doc nº21 ramo actora).

Obra al Doc nº23 ramo actora, resolución sobre acumulación de procesos de IT; la actora se encuentra en situación de IT desde 13.07.2016 (Doc nº23 ramo actora).

DECIMO-

QUINTO. - Obran al Doc nº 24 ramo actora, informes de los Servicios de Salud mental de fecha de 20.12.2012, con diagnóstico principal de trastorno adaptativo con ánimo mixto. Conflicto laboral.

Obran a los Doc 24.2,24.3,24.4 informes psicológicos de la situación de la actora a fecha de agosto de 2014, junio de 2015 y agosto de 2015 que se tienen por reproducidos .

Obra al Doc nº 24,6 informe de los Servicios de Salud mental de fecha de 26.10.2016 con diagnóstico principal de trastorno ansioso depresivo y trastorno límite de la personalidad .

DECIMO-

SEXTO .- La actora formula papeleta de conciliación en fecha de 19.09.2014 frente a todos los codemandados, celebrándose el acto en fecha de 6.10.2014 con el resultado de sin efecto respecto de la CNMV y sin avenencia respecto de las personas físicas (Doc nº 2 de la demanda ).

DECIMO-SEPTIMO.- La actora formuló reclamación previa en fecha de 19.09.2014 frente a la CNMV que no ha sido resuelta de forma expresa (Doc nº3 de la demanda).

DECIMO-OCTAVO .- Por medio de la presente demanda la parte actora solicita que se dicte sentencia por la que se declare: '1.- la existencia de vulneración de los derechos fundamentales derivado de la situación de acoso y hostigamiento que l viene siendo infringida y que se relata en la presente demanda, así como la nulidad de todas las actuaciones llevadas a cabo en ejecución de dicha campaña de acoso y hostigamiento.

2.- Condene a la entidad empleadora, así como a los sujetos demandados a estar y pasar por la anterior declaración, obligándose al cese de todas y cada una de las actuaciones hostiles que suponen la violación de mis derechos fundamentales. 3.- Reconocer el quebrando del derecho a la ocupación efectiva, así como procedan a dar cumplimiento de la obligación de conferirle ocupación de trabajo efectivo. 4.- Abonarle de forma solidaria, tanto la empleadora como los sujetos activos del acoso reseñados a por los daños y perjuicios que me han sido infringidos la cantidad de CIEN MIL SEIS (100.006) EUROS.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda formulada por Dª. Antonia contra LA COMISION NACIONAL DEL MERCADO DE VALORES, .D. Arcadio , D. Cosme , D. Juan Antonio , siendo parte el Ministerio Fiscal, debo absolver y absuelvo a la empresa demandada de los pedimentos de la demanda.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Antonia , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 28/04/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 06 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- La dirección letrada de la parte actora interpone un primer motivo de suplicación al amparo del artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social frente a la sentencia que desestimó la demanda sobre tutela de derechos fundamentales. Entiende que se han infringido los siguientes preceptos: 97.2 LRJS, 218.1 y 2 LEC, 24 CE, y que resultan de aplicación operativa las previsiones del art. 96.1 LRJS .

Denuncia en esencia la concurrencia de un vicio de incongruencia interna en la resolución negando que la conducta del empresario pueda obedecer a criterios objetivos y razonables, cuando se han probado los indicios de vulneración de derechos fundamentales que llevan la necesaria inversión de la carga de la prueba.

Así, sobre la falta de ocupación efectiva entiende que la valoración de instancia ha sido arbitraria generando indefensión.

Contrariamente a la tesis actora, la resolución impugnada aplica adecuadamente la normativa de referencia, reseñando y valorando los indicios aportados y alcanzando la convicción de que la empresa ha cumplido la carga probatoria, acreditando que no concurre ningún ánimo atentatorio de la dignidad e integridad física y moral de la trabajadora.

Respecto de este plano de análisis ya hemos dicho en precedentes pronunciamientos -14 de marzo de 2016, ROJ: STSJ M 2963/2016 ECLI:ES:TSJM:2016:2963-, recogiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, que: 'En cuanto al canon de control constitucional que corresponde, tenemos dicho que la prueba indiciaria se articula en un doble plano. El primero consiste en el deber de aportación de un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona el derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigido a poner de manifiesto lo que se denuncia y que, como es obvio, incumbe al trabajador denunciante. El indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, ni tampoco en la invocación retórica del factor protegido, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión con base en un hecho o conjunto de hechos aportados y probados en el proceso. Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental concernido (por todas, STC 104/2014, de 23 de junio , FJ 7).' El cumplimiento del análisis efectuado se ajusta igualmente a los parámetros señalados por la doctrina constitucional, sin incurrir en el vicio de incongruencia denunciado, ni por ende ser tributario de la nulidad postulada, nulidad que se configura como último remedio procesal.

Sobre este extremo, la sentencia del TC de 1 de febrero de 2016 (ROJ: STC 16/2016 - ECLI:ES:TC:2016:16) en el punto 5 de su fundamentación expresaba: 'Centrado el objeto de impugnación y a la hora de examinar la esencial vulneración constitucional aducida, en relación con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 CE ) en la vertiente de derecho a una resolución judicial motivada y fundada en derecho hemos afirmado lo siguiente: 'Como hemos recordado en la STC 64/2010 de 18 de octubre , FJ 3, `el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, pero sí comprende, entre otras dimensiones, el derecho a obtener una resolución judicial motivada que, a su vez, según la doctrina constitucional, presenta varias manifestaciones. Supone, en primer lugar, que la resolución ha de estar suficientemente motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y en segundo lugar, que la motivación debe contener una fundamentación en derecho, lo que conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, ni resulte manifiestamente irrazonable, incursa en un error patente o en una evidente contradicción entre los fundamentos jurídicos, o entre éstos y el fallo, ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999 , de 4 de agosto , FJ 3 ; 25/2000 , de 31 de enero , FJ 2 ; 87/2000 , de 27 de marzo , FJ 3 ; 82/2001 , de 26 de marzo , FJ 2 ; 221/2001 , de 31 de octubre , FJ 6 ; 55/2003 , de 24 de marzo , FJ 6 ; 223/2005 , de 12 de septiembre, FJ 3 ; y 276/2006 , de 25 de septiembre , FJ 2, entre otras muchas). Asimismo, hemos venido afirmando que son los órganos judiciales los únicos competentes, ex art. 117.3 CE , para resolver sobre las materias de estricta legalidad ordinaria, si bien también hemos advertido que sus decisiones pueden ser objeto de revisión en vía de amparo si resultan inmotivadas o manifiestamente irrazonables o arbitrarias, pues, en tal caso, vulnerarían el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE ' ( STC 138/2014, de 7 de octubre , FJ 2).' Decae este punto de suplicación, en tanto que concurre una adecuada motivación y en definitiva la línea de argumentación aquí vertida ha de residenciarse en el cauce articulado en el apartado c) del art. 193 LRJS .



SEGUNDO .- Bajo esta última cobertura procesal, entiende el recurrente que se han infringido los arts.

4.2, a), b), c), d ) y e) del TR del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los arts. 15 y 18.1 de la CE .

Afirma la sistematicidad en la conducta del empleador, la relación de causalidad, la falta de amparo en el poder de dirección, la gravedad, la intencionalidad denigratoria, y el carácter individualizado del destinatario, para referirse en el último apartado a la indemnización que postula.

Los datos fácticos a tomar en consideración en sede de este recurso extraordinario de suplicación son los siguientes: la actora, administrativa que trabaja para la Comisión Nacional del Mercado de Valores desde el 4.05.2009, formulaba escrito de denuncia por acoso laboral el 6.03.2012, solicitando el Secretario General de la CNMV informe del Servicio de Prevención Ajeno y realizando el procedimiento general previsto en la Administración Pública que finalizó en archivo.

Inicialmente la demandante se encargaba de la tramitación de expedientes de instituciones de inversión colectiva extranjera, con ocasión de un cambio normativo sobre la materia con entrada en vigor el 30.06.2011 de una Directiva Europea, la tramitación de estos expedientes se somete a un plazo breve de 5 días y por las circunstancias personales de la actora, su absentismo laboral, a partir de julio de 2011, se le pide que cierre toda la parte de la antigua directiva, lo que hizo hasta el día 20.09.2011, fecha en la que todos los expedientes que se encontraban pendientes se asignan a otras personas del Departamento con ocasión de la sanción impuesta a la actora. A partir de 2012, se le encarga la supervisión del registro de participaciones significativas de IIC, que tanto por su volumen como por el contenido de la actividad es relevante y cubre toda una jornada de trabajo si se hace bien. El proceso está automatizado, si bien hay unas tareas de fondo que consisten en revisar todo lo que tiene que ver con los registros del fichero del participe. Este cambio vino determinado porque la actora no tenia continuidad ni constancia en su actividad laboral, se ausentaba, llegaba tarde, llamaba el mismo día diciendo que no iba porque se encontraba mal etc. Durante el periodo que formó parte de la Subdirección de ICC-ECR prestó apoyo administrativo a los coordinadores y técnicos de dicha subdirección. La actora tiene discrepancias con D. Juan Antonio sobre el desarrollo de su trabajo. Se queja de que no tiene suficiente trabajo y no está de acuerdo en la forma de proceder en la tramitación de los expedientes. Estas quejas son conocidas al menos por su compañera de departamento Inés , que manifiesta que no es extraño que se deje sin trabajo a un empleado si discrepa con algún Jefe. La actora desde mediados de junio de 2011 pide ayuda al supervisor, solicitando que se le asignen tareas. La actora no comunicó ni trasladó a la Coordinadora de su Departamento que no tenía trabajo ni nada que hacer, manifestando ésta que es imposible que un empleado esté a 8 horas delante de un ordenador sin hacer nada, al menos mientras que coincidió con ella hasta junio de 2011. Existen una serie de aplicaciones a las que es necesario acceder para la tramitación de los expedientes. Desde mediados de 2011 la actora no tiene acceso y tiene que acudir al ordenador de su compañera . A la actora se le recriminó su forma de vestir por algunos de su compañeros y se le ha negado el saludo por alguno de estos. La actora participa en actividades formativas y en reuniones de coordinación del Departamento. No ha quedado acreditado que las personas físicas codemandadas hayan tenido un trato vejatorio, de desprecio, faltas de respeto hacia la actora.

En fecha 26.10.2012 la actora inició un proceso de IT en fecha de 26.10.2012 con diagnóstico de estado de ansiedad y contingencia de enfermedad común causando alta en fecha de 7.02.2013 a instancias de la Inspección Médica. La actora inicia nuevo periodo de IT en fecha de 1.03.2013, recaída del anterior con diagnóstico de estado de ansiedad. Por Resolución del INSS de fecha de 7.03.2012 se acuerda la acumulación de los dos proceso de IT. Agotado el tiempo máximo de la situación de la incapacidad temporal, se acuerda con fecha de 20.05.2014, iniciar expediente de incapacidad permanente, demorada la calificación del proceso con fecha de 2.10.2014, se deniega por el INSS la calificación de la actora como incapacitada permanente en ninguno de su grados. Con fecha de 22.04.2015 la actora inicia nueva situación de IT y diagnóstico de estado de ansiedad. Se inicia nuevo expediente de incapacidad permanente a instancias del Servicio Público de Salud. Por Resolucion del INSS de fecha de 19.07.2015 se deniega la incapacidad permanente. Con fecha de 22.07.2015 la actora inicia nueva situación de IT y diagnóstico de estado de ansiedad. Con fecha de 27.08.2015 se produce el alta por el médico el INSS. Obra al Doc nº23 ramo actora, resolución sobre acumulación de procesos de IT; la actora se encuentra en situación de IT desde 13.07.2016.

Tras reincorporarse del primer periodo de los referidos, la actora manifestó en el Departamento que no está a gusto en su puesto de trabajo y tras la denuncia por acoso laboral, siguiendo las pautas del Servicio de Prevención Ajeno, se reevaluó el puesto de trabajo, con establecimiento de pautas de actuación y tareas concretas y detalladas a realizar; se le asigna el área de gestión económica, donde presta servicios en la actualidad y que depende del Secretario General Sr. Arcadio . El acuerdo sobre cambios de puestos de trabajo están publicados en la extranet y la actora lo ha utilizado. Cuando la demandada a través de RRHH recibe la notificación con fecha de 15.10.2014 de la Resolución del INSS comunicando el alta de la actora, la Subdirectora de RRHH se reúne con la actora y se le propone reincorporarse al Departamento del Área jurídica porque había carga de trabajo. Se le propone darle de alta con fecha de 1.10.2015 y el tiempo transcurrido hasta el día 15 de octubre considerarlo como periodo de vacaciones, la actora acepta. Posteriormente vía telefónica solicita unos días más de vacaciones para incorporarse el día 6 de noviembre; llegada esta fecha llama y dice que no se puede incorporar y que quiere cogerse más días de vacaciones y se le dice que ese nuevo periodo tiene que solicitarlo y tiene que estar autorizado; lo solicita y se le autoriza. La demandada llevo a cabo un control de horario de la actora y del absentismo cuando consideraba que la situación estaba injustificada por la actora. No es habitual que se realicen estos controles de horario, salvo en casos puntuales, para aquellos trabajadores que tienen problemas con el horario. Cuando un empleado tiene una ausencia médica tiene que registrar que va al médico y presentar el justificante. No hay plazo para ello, pero debe hacerse en plazo breve dado que mensualmente hay un número de horas que cumplir. Los justificantes de baja se han pedido siempre, no ha existido un cambio de criterio con ocasión de la denuncia de la actora. La CNMV cambió su ubicación física a otro edificio cuando la actora se encontraba de baja médica. El procedimiento para la ubicación de los puestos se hizo para todo el Departamento. El edifico actual cuenta con tres salas con forma de estrella de tres puntas. El Departamento de Registros ocupa dos puntas siendo numerosos los puestos. Dentro del ala de Registro hay trabajadores en un ala y en otra. A la actora se le ubica en un ala distinta la de su subdirección, había otros administrativos en esta situación hasta que se le pudo reubicar.

La ubicación tuvo en cuenta la antigüedad en el Departamento y las necesidades del puesto. Las Salas son diáfanas y los puestos están separados por mamparas. Obran a los Doc nº 26 ramo actora y Bloque nº6 ramo demandada, fotografías sobre el lugar de trabajo de la actora. Para el acceso al edifico se necesita una tarjeta que la actora tenía desactivada con ocasión de sus bajas desde 2013 y porque en dos ocasiones estando de baja accedió al edificio a las 20 horas. Cuando la actora se incorpora a su puesto de trabajo se activa su tarjeta de acceso.

El mismo relato fáctico se remite a los informes médicos obrantes en las actuaciones en los que figura como diagnóstico principal trastorno ansioso depresivo y trastorno límite de la personalidad.

Incide la parte recurrente en primer término sobre la falta de ocupación efectiva desde el mes de julio de 2011, más como ya se ha relatado, concurrió un cambio normativo en vigor desde el 30.06.2011 cambiando la tramitación y encomendando a la actora el cierre de la parte correspondiente a la antigua directiva, concretamente hasta el 20.09.2011, pasando luego los expedientes a otros trabajadores del departamento a causa de la sanción impuesta a la demandante. En 2012 también figura acreditada la existencia de encargo de trabajo: supervisión del registro de participaciones significativas de IIC, contenido que es relevante y que cubre la jornada laboral, cambio que obedeció precisamente a la falta de continuidad en la actividad laboral por parte de la trabajadora (ausencias, retraso en la incorporación, etc...). En octubre de ese año inicia la IT señalada, hasta febrero de 2013, interviniendo tras su reincorporación el servicio de prevención ajeno, que reevaluó el puesto, pasando al área de gestión económica. Inicia nuevo periodo de IT el 1 marzo de 2013 hasta agotar plazo máximo. Iniciado proceso de incapacidad permanente es denegado el 2.10.2014 y el 22.04.2105 inicia nueva IT como igualmente se ha señalado.

Como vemos, existieron encomiendas de trabajo adecuadas a la situación de la actora y el segundo proceso de IT indicado tiene lugar tras el cambio de departamento, una vez reevaluado el puesto, y siéndole asignadas tareas concretas y detalladas. Igualmente, tras la denegación de la IP se le propone la reincorporación al departamento del área jurídica, disfrutando de vacaciones la primera quincena de octubre de 2015 y hasta el 6 de noviembre tras cursar la solicitud pertinente.

Desde esta perspectiva, en consecuencia, no cabe entender que no existieron encomiendas de trabajo.

Y respecto del periodo cuestionado de 2011 en el que la actora solicitó asignación de tareas al supervisor, existía carga de trabajo, las funciones estaban claras, si bien la actora no tenía continuidad en el trabajo por las bajas ya descritas, tal y como valora la Magistrada a quo en su sentencia, excluyendo la existencia de continuidad o persistencia en el acoso de orden laboral, pues no alcanzarían tal entidad las reasignaciones de tareas ya señaladas. Y con relación a la situación de IT acaecida un año más tarde de aquel periodo no puede afirmarse que tenga la necesaria relación de causalidad, existiendo informes que refieren trastorno límite de la personalidad, cuestión ajena a otros factores externos que hubieren podido afectar a su trastorno ansioso depresivo. Así mismo refiere la resolución combatida la existencia de otras situaciones concurrentes de naturaleza familiar (fallecimiento del padre de la actora que provocó una profunda depresión y enfermedad de alzhéimer de su madre).

Tampoco la anterior conclusión resulta enervada con la actitud empresarial que denuncia la demandante acerca de la falta de intervención en la crítica de algunos compañeros sobre la forma de vestir de la anterior o la negativa a saludarle, pues ningún elemento permite sustentar el conocimiento de tal situación por el empleador y sus mandos, ni la entidad ni concreción alguna de esos hechos.

Restaría referirnos a otros datos como el control de horario o absentismo, o el cambio en la ubicación, que no puede reputarse obedezca a hostigamiento o la discriminación que se denuncia. Sobre las ausencias médicas, el sistema de presentación del justificante es análogo para todos los empleados, al igual que la solicitud y autorización de los periodos de vacaciones. Y con relación a la ubicación, el incombatido HP 13º declara que el procedimiento para la ubicación de los puestos se hizo para todo el departamento, que cuando se produjo el cambio la actora se encontraba de baja, que se le colocó efectivamente en ala distinta a la de su subdirección, pero que había otros administrativos en esa situación hasta que se les pudo reubicar, en función de la antigüedad y las necesidades del puesto, siendo las salas diáfanas y estando los puestos separadas por mamparas, refiriendo en otro sentido -prueba de grabación- la inconcreción del tiempo a que se refiere, si fue tras la mudanza y su contraste con la prueba aportada por la parte demandada.

Resulta trasladable a este punto la doctrina constitucional trascrita en el primer fundamento de derecho y así la concurrencia de prueba empresarial suficiente para destruir los indicios aportados por la parte actora, enervando la lesión del derecho fundamental que denunciaba, y, por ende, la petición indemnizatoria correlativa, tal y como en forma ajustada a derecho y a la doctrina de cobertura lo concluye la sentencia de instancia.

Las precedentes consideraciones conllevan la desestimación del recurso de suplicación interpuesto; en su virtud,

Fallo

Desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por Dª Antonia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 20 de Madrid, de fecha 28 de noviembre de 2016 , en virtud de demanda formulada por la recurrente frente a la COMISION NACIONAL DEL MERCADO DE VALORES, D. Arcadio , D. Cosme y D. Juan Antonio y MINISTERIO FISCAL, en reclamación por derechos fundamentales, confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0342-17 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE , se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA ', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000034217 ) , pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.