Sentencia SOCIAL Nº 497/2018, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 475/2018 de 02 de Octubre de 2018

Encabezamiento

000497/2018
Rollo número 475/2018
Sentencia número 497/2018
A.
MAGISTRADOS ILMOS. Sres:
D. JOSE ENRIQUE MORA MATEO
D. CESAR ARTURO DE TOMAS FANJUL
D. JUAN MOLINS GARCIA-ATANCE
En Zaragoza, a dos de octubre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al
margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 475 de 2018 (Autos núm. 537/2017), interpuesto por la parte
demandante D. Agustín , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número CINCO de
Zaragoza, de fecha cinco de Junio de dos mil dieciocho ; siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad permanente total. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MOLINS
GARCIA-ATANCE.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Agustín contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente total, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social número cinco de Zaragoza, de fecha cinco de Junio de dos mil dieciocho , siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Agustín , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo al demandado de las pretensiones formuladas en su contra en la demanda.'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO.- El actor D. Agustín , con D.N.I. nº NUM000 nació el NUM001 -1994 y está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 , siendo su profesión habitual la de Mozo de Almacén.

El actor se encuentra en situación de desempleo.



SEGUNDO.- El demandante padeció accidente de tráfico el 20-09-2015, causando periodo de IT, iniciando expediente de Incapacidad Permanente en fecha 15- 03-2017.



TERCERO.- En fecha de 04-04-2017 se emitió dictamen propuesta por el EVI. En el informe médico de síntesis se aprecia que el actor padece, por accidente no laboral, las siguientes lesiones: Fractura vertebral L2 con aplastamiento. Cirugía con tornillos pediculares y barras desde D11-L3.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Artrodesis dorsolumbar D10-L3 noviembre 2015 por fractura L2 con aplastamiento. Finaliza RHB en diciembre, refiere molestias ocasionales. Deambulación independiente sin claudicación ni déficit motor. Movilidad lumbar limitada. Sin evidencia de afectación radicular aguda. Limitación existente para levantar pesos desde el suelo por efecto de palanca que debe realizar el raquis.



CUARTO.- Por Resolución de 26-04-2017, se deniega al demandante que se halle incurso en Incapacidad Permanente.

CINCO.- La base reguladora es de 954#80.-€, resultando indiscutida por las partes.



SEXTO.- Interpuesta reclamación previa, la misma resultó desestimada en fecha 11-07-2017, quedando agotada la vía administrativa.

SÉPTIMO.- Consta en expediente administrativo profesiograma, siendo las tareas realizadas por el actor en el desempeño de su profesión las siguientes: - Descargar Mercancías - Recepción de mercancía - Distribución de mercancía en las distintas ubicaciones del almacén - Preparación de pedidos - Ayuda a otros puestos de trabajo Predomina la descarga y distribución de mercancía.

OCTAVO.- Consta informe de evaluación de riesgos y planificación preventiva del puesto del actor emitido para la empresa RG Publicidad y Regalos de Empresa, S.L. donde prestaba servicios, cuyo contenido se da por íntegramente reproducido (folios 121 a 141).

NOVENO.- En informe de vida laboral del actor consta que la última prestación laboral fue para la empresa RG Publicidad y Regalos de Empresa, S.L. desde 30- 01-2013 a 02-02-2016.'

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO .- D. Agustín sufrió un accidente de tráfico no laboral que le causó fractura L2 con aplastamiento. Reclama la pensión de incapacidad permanente total para su profesión habitual de mozo de almacén. La sentencia de instancia desestimó su demanda. El trabajador interpuso recurso de suplicación contra la citada resolución, formulando el primer motivo al amparo del apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que solicita la revisión del hecho probado octavo y la adición de dos ordinales nuevos.

El hecho probado octavo menciona un informe de evaluación de riesgos y planificación preventiva del puesto del actor emitido para la empresa donde prestaba servicios, cuyo contenido da por íntegramente reproducido. La parte recurrente pretende incorporar a este ordinal la fecha del citado informe y de la evaluación de su puesto de trabajo.

Desde el momento en que el citado hecho probado se remite expresamente a su contenido, dándolo por reproducido e incorporándolo al relato histórico, la adición postulada por la parte recurrente resulta palmariamente intranscendente.



SEGUNDO .- La parte recurrente solicita que se añadan dos hechos probados nuevos en los que conste que obran en las actuaciones sendos informes de un médico forense y de un traumatólogo, mencionando el contenido esencial de ambos.

Esta parte procesal postula la introducción en el relato histórico de dos 'hechos indirectos', consistentes en las afirmaciones de que dos pruebas obrantes en las actuaciones tienen un determinado contenido. El objeto del relato fáctico de las sentencias consiste en fijar la versión judicial de los hechos, sin que se cumpla dicho objeto con la mera mención al contenido de un informe que no vincula para la resolución del presente litigio. Reiterados pronunciamientos de este Tribunal han rechazado la inclusión en el relato fáctico de estos hechos indirectos (por todas, sentencias de esta Sala de 1-3-2017, recurso 43/2017 ; 31-5-2017, recurso 258/2017 y 22-12-2017, recurso 649/2017 ), lo que obliga a desestimar estos motivos.



TERCERO .- En el siguiente motivo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia la infracción de los arts. 137.1.c ) y 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante LGSS) de 20-6-1994, correspondientes a los arts.

193 y 194.1.b) de la vigente LGSS , alegando, en esencia, que la pensión de incapacidad permanente total debe reconocerse en relación con la profesión habitual, la cual no debe confundirse con el concreto puesto de trabajo, argumentando que las dolencias y limitaciones de este trabajador son definitivas y le impiden desempeñar su profesión habitual de mozo de almacén, postulando que se le declare afecto de incapacidad permanente total.

Reiterada doctrina jurisprudencial ( sentencia del TS de 4-julio-2012, recurso 258/2012 , con cita de las de 10-julio-2012, recurso 2900/2011 ; 24-julio-2012, recurso 3240/2011 ; y 2-noviembre-2012; recurso 4074/2011 , entre otras), afirma que: '1) El sistema de calificación de la incapacidad aún vigente (...) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez (...) 2) La profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional.

3) Este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación.

4) En las normas de distribución competencial sobre esta materia, tanto en la Ley General de la Seguridad Social como el RD 1300/1995 y en la Orden de 18- 1- 1996, no se establece ninguna vinculación de los órganos de calificación por las incidencias o decisiones que puedan producirse en la relación de empleo'.



CUARTO .- El art. 193.1 de la LGSS , en la redacción aplicable a la presente litis, define la incapacidad permanente como la 'situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. La doctrina científica más autorizada explica que por 'reducción anatómica' se entiende la amputación de un miembro o parte del mismo o la extracción de un órgano, mientras que la 'reducción funcional' implica la pérdida de la funcionalidad de una parte del cuerpo que afecte a la capacidad completa del individuo. Este precepto legal exige que esta reducción anatómica o funcional sea 1) grave, 2) susceptible de determinación objetiva, 3) previsiblemente definitiva y 4) que disminuya o anule su capacidad laboral, habiendo hecho hincapié el Tribunal Supremo en la 'apreciación conjunta' de las secuelas para la calificación de un grado de invalidez ( sentencias del Tribunal Supremo de 9-6-1987 y 15-3-1989 ): la totalidad de los padecimientos han de ser tenidos en consideración para conseguir el calificativo adecuado al estado real del trabajador ( sentencia del Tribunal Supremo de 15-3-1989 ).

El art. 194.1 de la vigente LGSS regula la incapacidad permanente total en función 'del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente'. La disposición transitoria vigésima sexta de la LGSS establece que, hasta que entren en vigor dichas disposiciones reglamentarias, debe aplicarse la regulación del art. 194.4 de la LGSS que define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como aquella 'que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.



QUINTO .- El actor sufrió un accidente no laboral que le causó fractura vertebral L2 con aplastamiento.

En el fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia se afirma, con valor fáctico, que una RNM reveló que el aplastamiento vertebral ocupa el 50 por ciento del canal, aunque sin objetivación de afectación medular.

Se le practicó cirugía con tornillos pediculares y barras desde D11-L3. Presenta artrodesis dorsolumbar D10-L3. El Juzgado de lo Social atribuye credibilidad al dictamen del EVI, que menciona que este trabajador refiere molestias ocasionales, presentando deambulación independiente sin claudicación ni déficit motor, estando limitada la movilidad lumbar sin evidencia de afectación radicular aguda. Está limitado para levantar pesos desde el suelo por efecto de palanca que debe realizar el raquis. Y en el fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia se explica que estas dolencias le producen 'una rigidez y ausencia de movilidad que (...) impide al actor levantar pesos (...) hasta la altura en ángulo de 90º de los brazos, así como la sobrecarga dorso lumbar'. El tratamiento es farmacológico, consistente en analgésicos de primer escalón y opiáceo de primer escalón.



SEXTO .- A juicio de esta Sala, la citada fractura traumática de la vértebra L2 con aplastamiento, que ha obligado a practicar una artrodesis que afecta a seis vértebras, tres dorsales y tres lumbares (D10-L3), es incompatible con la realización de actividades laborales que requieran esfuerzo lumbar.

La sentencia de instancia hace hincapié en las exigencias del puesto de trabajo que desempeñaba este trabajador en la empresa para la que prestaba servicios, en la que cesó con posterioridad al accidente laboral: en fecha 2-2-2016.

Sin embargo, la doctrina jurisprudencial citada en el fundamento de derecho tercero de esta resolución judicial explica que, en los pleitos de incapacidad permanente total, la profesión habitual no depende del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, sino que atiende al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional.

Este Tribunal, disintiendo respetuosamente de la Jueza de lo Social, debe llegar a la conclusión de que la profesión habitual de mozo de almacén conlleva exigencias físicas lumbares incompatibles con las citadas secuelas del actor, no siendo exigible que desarrolle su profesión con el alto grado de dificultad y penosidad que conllevaría el desempeño de la mentada profesión con sus dolencias en la columna lumbar.

El demandante padece unas dolencias postraumáticas que le impiden desempeñar, con la profesionalidad exigida por una economía de mercado, las tareas fundamentales de su profesión habitual de mozo de almacén, que conlleva exigencias físicas y posturales incompatibles con las citadas dolencias.

Por ello, la aplicación de lo dispuesto en el 194.1.b) en relación con el art. 194.4 de la LGSS , en la redacción conforme a la disposición transitoria vigésima sexta de la LGSS , obliga a estimar el recurso de suplicación interpuesto, revocando la sentencia de instancia, declarando el derecho del actor a percibir la pensión de incapacidad permanente total.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Agustín contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cinco de Zaragoza el 5 de junio de 2018 , revocando la sentencia de instancia. Estimamos la demanda interpuesta por D. Agustín contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, declarando al demandante en situación de incapacidad permanente total, con derecho a percibir la correspondiente pensión cuya base reguladora es de 954,80 euros mensuales, en las condiciones y con los efectos legal y reglamentariamente previstos. Se condena al Instituto Nacional de la Seguridad Social a estar y pasar por esta declaración y a abonar las prestaciones económicas.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.