Sentencia SOCIAL Nº 497/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 325/2018 de 26 de Junio de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000497/2018
En Santander, a 26 de junio del 2018.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ
MAGISTRADOS
Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS (ponente)
Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de
Cantabria compuesta por los/las Ilmos. /as. Sres./Sras. citados/as al margen ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En los recursos de suplicación interpuestos por INSS y TGSS y Dña. Teodora contra la sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social nº. Tres de Santander, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-
TAMES IGLESIAS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos se presentó demanda por Dña. Teodora siendo demandado INSS y TGSS sobre Incapacidad y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 12 de febrero de 2018 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO .- Como hechos probados se declararon los siguientes: 1º.- La demandante nació el NUM000 -1976 y se encuentra afiliada al R. General de la S. Social.

La base reguladora asciende a 1.372,26 euros (total), 1.643,72 euros (parcial), siendo la fecha de efectos de aquella el cese en la actividad.

2º.- Iniciadas actuaciones administrativas se emitió informe médico de síntesis el 11-7-17 con el contenido que obra en autos, reuniéndose la EVI de Cantabria para proponer a la Dirección Provincial del INSS de Cantabria la no calificación de la demandante como incapacitada permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, propuesta que fue admitida y acordada por la Dirección Provincial del INSS.

Contra la anterior decisión se interpuso por la demandante reclamación previa, siendo desestimada por la Dirección Provincial del INSS.

3º.- La demandante presenta el siguiente cuadro de secuelas: . condromalacia rotuliana bilateral.

. sinovitis crónica en rodilla derecha.

. síndrome femoro patelar bilateral.

. las rodillas de la actora han sido sometidas a estas intervenciones: .. febrero 2000: regularización del menisco externo de rodilla derecha .. febrero 2007: desbridamiento de menisco externo y rotuliano de rodilla derecha.

.. julio 2015: desbridamiento de lesión condral rotuliana fresando faceta condral de rótula derecha.

.. diciembre 2015: disección y sinovectomía de plica sinovial.

.. diciembre 15: infección en herida quirúrgica de rodilla derecha (proviene de la intervención anterior del mismo mes).

.. julio 2016: liberación alerón rotuliano externo de rodilla derecha.

4º.- El cuadro anterior provoca el siguiente menoscabo funcional: . merma de movilidad (flexo - extensión) de la rodilla derecha (100º).

. gonalgia bilateral.

. dificultades para permanecer largo tiempo de pie, flexión de rodillas, movimientos reiterados de flexión, bipedestación...

5º.- La profesión habitual de la demandante es la de operaria de triaje en planta de reciclaje. Sus funciones se desarrollan de la manera siguiente: El material a triar es el procedente de la recogida de residuos urbanos, contenedor verde, por lo que se seleccionarán, pet, pead, papel-cartón, y bríks.

El pulpista realiza una homogeneización de los productos y alimenta a cada línea a través de las tolvas de los alimentadores de placas, o de regletas de acuerdo con el caudal que se requiera.

A continuación, el residuo pasa del alimentador correspondiente a la cinta de triaje de voluminosos, o triaje primario, donde se procede a la retirada manual de los residuos voluminosos para evitar posibles atascos en los siguientes procesos, así como una primera selección manual de productos recuperables (PAPEL- CARTÓN, PEAD). Existen dos puestos de de triaje, uno a cada lado de la cinta.

En la cabina de Triaje primario, voluminosos, la cinta es de 1600 mm de ancho de banda, con altura de 1030 mm, con altillo 150 mm, por lo que la manipulación manual de residuos es a una altura media de 1030 a 880 mm, cumpliendo económicamente que la altura de la zona de manejo se sitúe entre la altura de los hombros y la de los nudillos 1320 mm y 700 mm para población media femenina.

Una vez retirado el voluminoso, el residuo entra en el Trómel correspondiente, en el que se produce la separación del residuo en dos partes: el pasante, con un alto contenido en materia orgánica, y el rechazo, con mayor proporción de inertes y productos reciclables.

El rechazo que atraviesa el trómel en su longitud total es depositado en una cinta de triaje de productos recuperados, donde se procede a la selección de componentes comerciales (papel-cartón, plástico y brik).

En la cabina de Triaje secundario, la cinta es de 1400 mm de ancho de banda, con altura de 1030 mm, con altillo en dos posiciones a 75 mm y 155 mm, por lo que la manipulación manual de residuos es a una altura media de 875 mm 975 mm a 1030 mm, cumpliendo económicamente que la zona de manejo se sitúe entre la altura de los hombros y la de los nudillos 1320 mm y 700 mm para población media femenina.

En todos los puestos de trabajo, tanto en triaje primario como secundario, e independientemente del material a recuperar (papel-cartón, PEAD, PET, bricks), el trabajador se colocara de frente a la cinta, girado ligeramente para encontrarse opuesto a la dirección de la misma. En la retirada del material a seleccionar y descarga en tolva, se realiza movimiento de flexo-extensión y abducción-aducción de ambas extremidades superiores.

Se ha introducido un puesto adaptado ergonómicamente a posición de sentado, diferenciándolo del resto que es bipedestación. Se han colocado cuatro puestos adaptados a posición de sentado y se ha establecido sistema de rotación en el lugar de trabajo. Así mismo, se establece sistema de rotación entre triaje primario / voluminosos y triaje secundario.

Cada 3 días se realiza limpieza a planta parada (desde las 20.00 horas).



TERCERO .- En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando la petición subsidiaria de la demanda interpuesta por doña Teodora contra el INSS y TGSS, declaro a la demandante afectada por invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente PARCIAL derivada de enfermedad común para su profesión habitual de operaria de triaje de planta de reciclaje y, en consecuencia, beneficiaria de una cantidad a tanto alzado de 24 mensualidades de una base reguladora de 1.643,72 euros.

Se condena al pago de la mencionada cantidad a las entidades gestoras demandadas en su condición de responsables.'

CUARTO .- Contra dicha sentencia anunciaron recursos de suplicación las partes demandante y demandada, siendo impugnado el de la parte demandada por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Las revisiones que se solicitan del relato de hechos probados resultan sin relevancia para el reconocimiento de una incapacidad permanente total, de forma que pueden obviarse conforme a elementales razones de economía procesal. La incorporación de los datos referidos a la epicondilitis, gonartrosis o imposibilidad de levantar pesos superiores a cinco kilogramos, cuando se produce el triaje de objetos voluminosos, no motivan la incapacidad permanente total y algunos de estos datos ya constan en el relato de hechos probados.



SEGUNDO .- La alegada infracción de los artículos 193 y 194.3 de la LGSS tampoco ha de prosperar.

Se justifica que la actora padece condromalacia rotuliana bilateral y que sido sometida a determinadas intervenciones en los años 2000, 2007, 2015.

El cuadro anterior provoca merma de movilidad (flexo - extensión) de la rodilla derecha (100º) y gonalgia bilateral, así como dificultades para permanecer largo tiempo de pie, flexión de rodillas y movimientos reiterados de flexión, bipedestación.

La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte, como sería le caso, el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano (STCT 2-11-1971 y STS 21-5-1979 (RTCT 1979, 3265), respectivamente).

Sin embargo, en este caso, las limitaciones afectan a la deambulación prolongada, a las tareas que requieran flexión continuada de rodillas y largos tiempos en bipedestación que no son requerimientos de todos los puestos. Según se expone, en el último de los hechos probados, se ha introducido un puesto adaptado ergonómicamente a posición de sentado, diferenciándolo del resto, que es en bipedestación. Se han colocado cuatro puestos adaptados a posición de sentado y se ha establecido un sistema de rotación en el lugar de trabajo. Asimismo, se establece sistema de rotación entre triaje primario, voluminosos y triaje secundario.

Por ello, estima la Sala que la adecuada es la incapacidad parcial reconocida.

La limitaciones son virtualidad, como a continuación se expresa, pero no hasta el punto de inhabilitar para la profesión habitual.

Carece de trascendencia la cita de otros precedentes de la Sala, ya que que la materia de incapacidades es esencialmente casuística y circunstancial. Depende de unas circunstancias individualizadas. Ha justificado el tópico jurisprudencial de que más que de incapacidades hay que hablar de incapacitados porque el mismo o semejante cuadro de dolencias puede repercutir de manera distinta según el tipo de trabajador o beneficiario de que se trate.

Como afirma el Tribunal Supremo en su S. 10-12-1991 (RJ 19919048) y STSJ Cantabria 6-7-1992 .

AS. 3631: 'El proceso de valoración judicial que conduce al reconocimiento de una invalidez permanente, no constituye, ni puede constituir, en modo alguno, un puro automatismo sustentado en exclusiva en el dictamen médico de la enfermedad o lesión constatada en el trabajador beneficiario de la Seguridad Social, sino que, dicho dato médico sólo debe exigirse en punto de partida o sustrato básico de todo un complejo sistema valorativo en el que han de tenerse en cuenta, muchos otros datos o circunstancias que obligan a una calificación individualizada de cada caso, en función de la específica repercusión producida en la capacidad laboral del trabajador afectado. Por esta razón no es posible generalizar las decisiones a través de criterios abstractos cuya aparente objetividad, difícilmente respondería, en la práctica, a una completa identidad en la extensión e intensidad de las lesiones y la incidencia de éstas sobre el trabajador'.

No apreciándose infracción legal alguna, procede confirmar la sentencia de instancia por lo que son sus mismos fundamentos.



TERCERO .- Alegada, por las Entidades gestoras, la infracción del artículo 194.1. a) de la LGSS no ha de ser estimada tampoco.

Soporte para el concepto de incapacidad parcial es, como decimos, el concepto mismo de invalidez permanente, límite inferior o frontera de este grado de invalidez permanente: el sujeto ha de encontrarse en la situación definida legalmente como invalidez permanente ( artículo 136 LGSS ). Esta calificación es indispensable. Y si el límite mínimo de la invalidez permanente parcial es una invalidez permanente que afecta al menos al 33 por 100 de la capacidad laboral, el límite máximo lo constituye la situación de invalidez permanente total, en torno al concepto de tareas fundamentales de la profesión habitual.

La incapacidad parcial exige de esta forma la disminución del rendimiento no inferior al 33% del rendimiento global. Su límite inferior lo representa este porcentaje y el superior la incapacidad total, con la que tiende a confundirse. Si es de un 32 por 100 no hay incapacidad parcial, pero sí la hay, en principio, si la disminución es igual o mayor del 33 por 100.

Dadas las evidentes dificultades en cuanto a la determinación del porcentaje de disminución del rendimiento, la jurisprudencia tiene señalado que ha de tomarse el mismo como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, como indicación de que no es ésta, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza, si bien también tiene dicho que, para que nos hallemos dentro de este grado incapacitante, el rendimiento ha de experimentar una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta; también expresa como resulta incapacitante en este grado la lesión que, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior.

La precisión del porcentaje de disminución del rendimiento laboral a efectos de la declaración de una invalidez permanente parcial se toma únicamente como índice aproximado, sin que sea exigible prueba terminante al respecto. Esta determinación del índice de disminución de rendimiento es además una cuestión de hecho que debe concretar el Juez de instancia (Sentencia del Tribunal Central de Trabajo de 13-12-1976 [RTCT 1976, 6040]).

Para concretar el rendimiento normal, habrá que estar al que tenía el trabajador en el momento en el que sobrevino el accidente. La jurisprudencia también tiene señalado STS 29-1 (RJ 1987, 184) y 30-6-l.987 (RJ 1987, 4680), ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo (STCT 9- 10-1975 [RTC 1975, 4229], l8-5-1977 [RTC 1977, 2820], 26-1-1978 [RTC 1978, 435] y 20-5-l980 [RTC 1980, 2985]), y también los TSJ que la disminución de rendimiento, que caracteriza a la incapacidad permanente parcial, deviene no solo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino también teniendo en cuenta la mayor peligrosidad o penosidad que comporta.

Se utiliza un criterio más cualitativo que cuantitativo. Es decir, para apreciar la disminución del rendimiento, habrá que estar más que a las tareas desarrolladas a lo largo de la jornada laboral, a todas aquellas que, desempeñadas o no, corresponden a la correspondiente categoría profesional.

En determinados casos habrá que estar más que a la disminución del rendimiento, a la producida en la capacidad de trabajo. Son los supuestos en los que el trabajador compensa esta pérdida de capacidad con un singular afán que permita seguir manteniendo el mismo rendimiento. Sería injusto, cuando así sucede, estar al estricto dato del rendimiento prescindiendo de una real pérdida de capacidad funcional.

Tal como se justifica, la profesión de la actor es la de operaria de triaje en planta de reciclaje, de forma que la calificación adecuada es la realizada por el órgano de instancia. Aun cuando la limitación de la movilidad global de la rodilla se dice inferior al 50%, no puede obviarse que tal limitación incide en una rodilla operada en diversas ocasiones, existe gonalgia bilateral y dificultades para permanecer largo tiempo de pie Existe, en este supuesto una mayor penosidad en la ejecución del trabajo, lo que en definitiva se ha de traducir en obtener un rendimiento inferior al conseguido con anterioridad al accidente, si no en cantidad, si en calidad, que ha de ser indemnizado conforme a las normas del grado de incapacidad permanente parcial.

Se confirma, en definitiva, y, en su integridad, la fundamentación de la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por Dª Teodora e Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Tres de Santander, con fecha 12 de febrero de 2018 (Proceso 709/2017), dictada en virtud de demanda seguida por Dª Teodora contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, sobre Incapacidad, confirmando íntegramente dicha resolución.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena.

Pudiendo sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo: Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0325 18.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES55) 0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0325 18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a.

Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.