Sentencia SOCIAL Nº 497/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 213/2019 de 01 de Abril de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 00497/2019
T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax:967 596 569
Correo electrónico: tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es
Equipo/usuario: 4
NIG: 45165 44 4 2018 0000287
TIPO Y Nº DE RECURSO: RSU RECURSO SUPLICACION 0000213 /2019
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000320 /2018 JDO. DE LO
SOCIAL nº 003 de TALAVERA DE LA REINA
Recurrente/s: Cecilia
Abogado/a: FRANCISCO JAVIER DIEZ YUSTE
Procurador/a: CAROLINA RODRIGUEZ LOPEZ
Graduado/a Social:
Recurrido/s: FOGASA FOGAS, AYUNTAMIENTO DE ARCICOLLAR
Abogado/a: LETRADO DE FOGASA, ANTONIO LOPEZ MENA
Procurador/a: , MARIA DEL PILAR GONZALEZ VELASCO
Graduado/a Social: ,
SENTENCIA: 00497/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LA MANCHA
SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071
ALBACETE)
RECURSO SUPLICACION Nº 213/19
Magistrado/a Ponente: Ilma. Sra. Dª. PETRA GARCÍA MÁRQUEZ
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ
PRESIDENTE
Dª. PETRA GARCÍA MÁRQUEZ
Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO
En Albacete, a uno de abril de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos.
Sres. Magistrados citados al margen, y
EN NO MBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 497/19
En el Recurso de Suplicación número 213/19, interpuesto por Dª Cecilia , contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social número 3 de Toledo, con sede en Talavera de la Reina, de fecha dieciocho de
septiembre de dos mil dieciocho , en los autos número 320/18, sobre Despido, siendo recurrido EXCMO.
AYUNTAMIENTO DE ARCICOLLAR y FOGASA.
Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. PETRA GARCÍA MÁRQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: FALLO: ESTIMANDO la pretensión subsidiaria de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DOÑA Cecilia frente al AYUNTAMIENTO DE ARCICOLLAR, con la intervención del MINISTERIO FISCAL y FOGASA sobre DESPIDO, debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración, y a que, por tanto, readmita a la demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, con abono en tal caso de los salarios dejados de percibir, o bien le indemnice con la suma de 983,40 euros; debiendo advertir por último a la empresa que la opción señalada, habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los CINCO DIAS SIGUIENTES, desde la notificación de la Sentencia, entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión.

ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda en materia de reclamación de cantidad debo condenar y condeno a la entidad demandada a abonar a la trabajadora por los conceptos de la demanda la cuantía de 439,89 euros, cuantía que devengará el interés de mora del 10%.



SEGUNDO .- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:
PRIMERO.- Que Doña Cecilia ha venido prestando servicios mediante contrato de interinidad de fecha 7 de julio de 2017 para la Residencia Municipal de Mayores Virgen de la Visitación de la localidad de Arcicollar gestionada por el ayuntamiento demandado y sin convenio específico, con la categoría de auxiliar de geriatría, para sustituir al trabajador Carlos José en situación de excedencia sin derecho a reserva del puesto de trabajo indicándose respecto a su duración hasta el 31 de octubre de 2017, y siendo prorrogado el 1 de noviembre de 2017 hasta el 30 de abril de 2018 con salario mensual de 1.061,00 euros para el año 2017, y de 1.072,80 euros mensuales para el año 2018, incluida prorrata de pagas extras. A la relación laboral le es de aplicación el V Convenio Colectivo de las Residencias Privadas de la Tercera Edad de Castilla la Mancha (BOPTO 10-8-2006).



SEGUNDO.- El 26 de abril de 2018 el ayuntamiento comunica a la actora 'recordatorio' sobre la fecha de finalización indicada en la prórroga realizada el día 1 de noviembre de 2017 recogiéndose en dicha comunicación como causa 'fin contrato temporal'.



TERCERO.- A Carlos José , perteneciente a la plantilla de personal laboral del ayuntamiento de Arcicollar, se le concedió excedencia voluntaria sin derecho a reserva del puesto de trabajo, por decreto de alcaldía de 23 de junio de 2017 desde el 1 de julio de 2017 hasta el 31 de octubre de 2017. Por decreto de alcaldía de 2 de octubre de 2017 se le prorroga la excedencia voluntaria sin derecho a reserva del puesto de trabajo, con efectos a partir del 1 de noviembre de 2017 hasta el 30 de abril de 2017. Por decreto de alcaldía de 10 de abril de 2018 se le prorroga la excedencia voluntaria sin derecho a reserva del puesto de trabajo con efectos a partir del 1 de mayo de 2018 y hasta el 30 de septiembre de 2018.



CUARTO.- La actora ha sufrido, durante la relación laboral con la demandada, los siguientes procesos de IT: del 15 de octubre de 2017 al 4 de diciembre de 2017 por accidente laboral; del 5 de diciembre de 2017 al 16 de marzo de 2018 por enfermedad común que cursó alta por mejoría y habiéndose impugnado la determinación de contingencia solicitando sea calificada de accidente de trabajo la baja cursada durante dicho periodo; el 17 de marzo de 2018 sufre nuevo proceso de IT calificada por contingencia común, situación en la que permaneció con posterioridad a la finalización de la relación laboral el 30 de abril de 2018.



QUINTO.- La demandada adeuda a la actora el importe de 439,89€ en concepto de vacaciones del año 2017, habiendo percibido el importe de 291,23€ en concepto de vacaciones del año 2018.



SEXTO.- La demandante no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores ni consta su afiliación sindical.



TERCERO .- Que, en tiempo y forma, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia, que tras rechazar la pretensión principal objeto de la demanda planteada por la actora contra el Ayuntamiento de Arcicolla, relativa a la calificación de su cese como despido nulo por vulneración de derechos fundamentales, acoge la petición subsidiaria, calificándolo como despido improcedente, con las consecuencias legales a ello inherentes; muestra su disconformidad la accionante a través de cuatro motivos de recurso, sustentando el primero de ellos en el art. 193 b) de la LRJS , a fin de revisar el relato fáctico, y los restantes en el apartado c) del mismo precepto, encaminados al examen del derecho aplicado.



SEGUNDO .- En el primero de dichos motivos se solicita la modificación del íntegro contenido fáctico de la sentencia, en concreto se pretende que en el primero de los hechos probados se sustituya la indicación de que la actora fue contratada en virtud de un contrato de interinidad por la de que dicha contratación lo fue mediante contrato indefinido en fraude de ley.

A su vez, en relación al hecho probado segundo postula que su contenido sea sustituido por otro en el que se indique que el 26 de abril el Ayuntamiento comunica a la trabajadora su despido con fecha de efectos 30 de abril de 2018.

Y, por último, se insta la supresión del hecho probado tercero.

A fin de resolver el motivo de recurso que nos ocupa, es preciso tener en cuenta que la posibilidad de revisar el relato fáctico se hace depender de que el error que se denuncia cometido por el Juez 'a quo' quede fehacientemente acreditado en base a dos únicos medios probatorios, los documentos y las pericias, siempre y cuando a través de ellos se deduzca de forma inequívoca la evidencia del error cometido, sin necesidad de tener que recurrir a conjeturas, hipótesis o razonamientos interpretativos sobre el sentido que se pretenda extraer de aquellas pruebas, y en concreto, tanto la jurisprudencia como la doctrina, en orden a la interpretación de los arts. 193.b ) y 196.2 y 3 de la LRJS vienen considerando como requisitos a tener en cuenta para la procedencia de la revisión fáctica: 1.- Imposibilidad de aducir cuestiones fácticas nuevas no discutidas en el procedimiento.

2.- Precisión y claridad en la concreción del hecho o hechos a revisar.

3.- Determinación explícita y concreta de las pruebas documentales o periciales que sirvan de sustento a su pretensión, no siendo viables las interpretaciones distintas de las mismas pruebas ya valoradas por el Juez 'a quo'.

4.- No pueden servir para la revisión la referencia genérica a las pruebas practicadas, ni la alegación de inexistencia de prueba de hechos declarados como acreditados, ni la mención de determinados medios probatorios desvirtuados o contradichos por otros también incorporados a las actuaciones.

5.- El error del Juzgador debe inferirse directamente de las específicas pruebas documentales o periciales aducidas, y no de hipótesis, conjeturas o razonamientos efectuados a partir de las mismas.

6.- Debe ofrecerse el correspondiente texto alternativo que se pretenda vaya a sustituir al llamado a ser suprimido.

7.- Por último, es necesario que la revisión propuesta, ya sea a través de la modificación, supresión o adición instada, resulte trascendente o relevante en orden al enjuiciamiento y resolución del tema litigioso objeto de debate.

Exigencias las indicadas que trasladadas al caso examinado deben conducir a rechazar las modificaciones fácticas interesadas, en tanto que las mismas, además de sustentarse en razonamientos personales y subjetivos del propio recurrente, no avalados por pruebas documentales o periciales, lo cual quiebra las formalidades legales antes indicadas, es lo cierto que se traduce, por lo que se refiere al contenido predicable de los hechos probados primero y segundo, en la confección de unos textos en absoluto hábiles para pasar a integrar el contenido fáctico de una sentencia, ya que en lugar de integrar en él posibles datos de carácter objetivo derivados del análisis de las pruebas que específica y concretamente le pudiesen servir de referencia, lo que implica es la introducción de claras valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo, manteniendo sobre el particular el Tribunal Supremo, entre otras, en su sentencia de 14-05-1990 (RJ 19904317), que 'la relación fáctica de la sentencia ha de concretarse a los hechos sin incorporar conclusiones o elementos jurídicos que, como señala la Sentencia de 19 de mayo de 1988 de la Sala 2.ª de este Tribunal ( RJ 19883696), al trasponer el 'iudicium' al 'factum' provocan la confusión de las premisas y la anticipación de la conclusión.', a lo que se une la absoluta y total falta de justificación de la pretendida supresión del hecho probado tercero.



TERCERO .- En el segundo motivo de recurso se denuncia la infracción de la Directiva 2000/78/CE, del Consejo, de 27-11-2000 y la sentencia del TJUE de 3/12/2016, asunto C- 395/15 DAOUIDI, interesando que se declare el cese de la actora como despido nulo por vulneración del derecho fundamental a la no discriminación.

Tal como se deriva de lo actuado, la actora vino prestando servicios para el Ayuntamiento demandado en virtud de la suscripción de un contrato de interinidad para sustituir a un trabajador en situación de excedencia voluntaria, con la categoría de auxiliar de geriatría, suscrito el 7-07-2017, con duración hasta el 31-10-2017, el cual fue prorrogado el 1-11- 2017 hasta el 30-04-2018, día este en el que se produce su cese, según se indica, por fin de contrato.

Así mismo se declara acreditado que durante la relación laboral la accionante se mantuvo en situación de IT desde el 15-10-2017 al 4-12-2017 por accidente laboral; del 5-12- 2017 al 16-03-2018 por enfermedad común, habiéndose impugnado la determinación de contingencia y, por último, nuevo proceso de IT iniciado el 17- 03-2018 por contingencia común, situación en la que se encontraba al momento de finalizar la relación laboral.

Datos en base a los cuales la Juzgadora de instancia rechaza la pretendida declaración de nulidad, al no apreciar la vulneración del derecho fundamental que se indica, calificando el cese como constitutivo de despido improcedente. Decisión ante la que muestra su disconformidad la parte recurrente, reiterando que la decisión de extinguir el contrato se sustentaba en el hecho de encontrarse la actora en situación de IT, lo que implicaba la vulneración de su derecho a la no discriminación.

Tema objeto de debate sobre el que se ha pronunciado reiteradamente esta Sala en diversas sentencias como las de 4-10-2018 (Rec. 693/2018 ), 9-11-2018 (Rec. 1371/2018 ), 13-09-2018 (Rec. 641/2018 ), 15-11-2018 (Rec. 1370/2018 ) y 9-12-2018 (Rec. 1681/2017 ), siendo esta última directamente aplicable al caso analizado por debatirse en ella un supuesto de notable similitud al que nos ocupa, lo que implica la asunción en su integridad de los razonamientos en ella expuestos, en los que se indicaba que el aludido tema se encuentra ya resuelto por el Tribunal Supremo mediante doctrina consolidada en el sentido de que la mera enfermedad no puede ser considerada como una causa proscrita de discriminación, indicando en su sentencia de 3-5-16 (rec. 3348/2014 ), que es la que nos va a servir de referencia, que: ' Como dice nuestra sentencia de 29 de enero de 2001 , la cláusula final del art. 14 CE no comprende cualquier tipo de condición o circunstancia de los individuos o de los grupos sociales, 'pues en ese caso la prohibición de discriminación se confundiría con el principio de igualdad de trato afirmado de forma absoluta'. Los factores de diferenciación comprendidos en ella son aquellas condiciones o circunstancias que 'históricamente han estado ligadas a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas'. En los términos de STC 166/1988 , se trata de 'determinadas diferenciaciones históricamente muy arraigadas' que han situado a 'sectores de la población en posiciones no sólo desventajosas, sino abiertamente contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el art. 10 CE '.

Esta concepción de la discriminación, en la que coinciden como se ha visto la jurisprudencia constitucional y la jurisprudencia ordinaria, no debe ser sustituida por la expresada en la sentencia recurrida, donde se omite la referencia a los móviles específicos de la conducta discriminatoria. Así, pues, manteniendo la premisa de que el derecho fundamental a no ser discriminado ha de guardar relación con criterios históricos de opresión o segregación, debemos reiterar aquí que la enfermedad 'en sentido genérico', 'desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo', no puede ser considerada en principio como un motivo o 'factor discriminatorio' en el ámbito del contrato de trabajo ( STS 29-1-2001 , citada). Se trata, por una parte, de una contingencia inherente a la condición humana y no específica de un grupo o colectivo de personas o de trabajadores. Se trata, además, de una situación cuyo acaecimiento puede determinar, cuando se produce con frecuencia inusitada, que 'el mantenimiento del contrato de trabajo no se considere rentable por parte de la empresa' ( STS 29-1-2001 , citada). De ahí que, si el empresario decide despedir al trabajador afectado, podría ciertamente incurrir en conducta ilícita, si no demuestra la concurrencia de la causa de despido prevista en el art. 52.d) ET , pero no en una actuación viciada de nulidad radical por discriminación' 'Sólo en determinados supuestos, por ejemplo el de enfermedades derivadas del embarazo que están ligadas a la condición de mujer, puede el despido por enfermedad o baja médica ser calificado como despido discriminatorio, viciado de nulidad. Pero se trata, en realidad, como ha declarado recientemente el Tribunal Constitucional ( STC 17/2007 ), de un supuesto particular de despido discriminatorio por razón de sexo, en cuanto que la decisión o práctica de la empresa de dar por terminado el contrato de trabajo por motivo concerniente al estado de gestación sólo puede afectar a las mujeres, situándolas en posición de desventaja con respecto a los hombres .' De otro lado, el TS ha concluido que no puede asimilarse la enfermedad determinante de la baja, con la situación de discapacidad, a los efectos de dispensar la protección prevista para esta última, con los siguientes argumentos: ' En principio hay que decir que, efectivamente, esa condición personal de discapacidad se ha convertido en causa legal de discriminación a partir de la entrada en vigor de la Ley 62/2003 que ha dado nueva redacción al art. 4.2.c), párrafo 2º ET ('Los trabajadores ... en la relación de trabajo ... tampoco podrán ser discriminados por razón de discapacidad, siempre que se hallasen en condiciones de aptitud para desempeñar el trabajo o empleo de que se trate'). Pero, ni en el lenguaje ordinario ni en el lenguaje técnico de la ley, los conceptos de enfermedad y discapacidad son coincidentes o equiparables.

Y así se rechaza esa equiparación afirmando que 'la enfermedad, sin adjetivos o cualificaciones adicionales, es una situación contingente de mera alteración de la salud, que puede y suele afectar por más o menos tiempo a la capacidad de trabajo del afectado. Como es de experiencia común, el colectivo de trabajadores enfermos en un lugar o momento determinados es un grupo de los llamados efímeros o de composición variable en el tiempo. La discapacidad es, en cambio, una situación permanente de minusvalía física, psíquica o sensorial, que altera de manera permanente las condiciones de vida de la persona discapacitada. En concreto, en el ordenamiento español la discapacidad es considerada como un 'estatus' que se reconoce oficialmente mediante una determinada declaración administrativa, la cual tiene validez por tiempo indefinido.

Parece claro, a la vista de las indicaciones anteriores, que las razones que justifican la tutela legal antidiscriminatoria de los discapacitados en el ámbito de las relaciones de trabajo no concurren en las personas afectadas por enfermedades o dolencias simples. Estos enfermos necesitan curarse lo mejor y a la mayor brevedad posible. Los discapacitados o aquejados de una minusvalía permanente, que constituyen por ello un grupo o colectivo de personas de composición estable, tienen en cambio, como miembros de tal grupo o colectividad, unos objetivos y unas necesidades particulares de integración laboral y social que no se dan en las restantes dolencias o enfermedades.

Como ha recordado STS 22-11-2007 (citada) la diferencia sustancial en el alcance de los conceptos de enfermedad y discapacidad ha sido apreciada también por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea en sentencia de 11 de julio de 2006 (asunto Chacón Navas ), en una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social num. 33 de Madrid. De acuerdo con esta sentencia, la Directiva comunitaria 2000/78 excluye la 'equiparación' de ambos conceptos, correspondiendo la discapacidad a supuestos en que 'la participación en la vida profesional se ve obstaculizada durante un largo período', por lo que 'una persona que ha sido despedida por su empresario exclusivamente a causa de una enfermedad no está incluida en el marco general establecido por la Directiva 2000/78 (LA LEY 10544/2000)'. A ello se añade que 'ninguna disposición del Tratado CE contiene una prohibición de la discriminación por motivos de enfermedad' y que 'no cabe deducir que el ámbito de aplicación de la Directiva 2000/78 (LA LEY 10544/2000) deba ampliarse por analogía a otros tipos de discriminación además de las basadas en los motivos enumerados con carácter exhaustivo en el artículo 1 de la propia Directiva ' (discapacidad, edad, religión o creencia, orientación sexual)'.

Por su parte la sentencia de 12 de julio de 2012, recurso 2789/2011 (LA LEY 142335/2012) contiene el siguiente razonamiento: 'El desistimiento empresarial del contrato de trabajo durante el período de prueba producido a raíz de accidente de trabajo sufrido por el trabajador no constituye de entrada discriminación del trabajador ni vulneración de sus derechos fundamentales. Tanto esta Sala de lo Social como el propio Tribunal Constitucional han declarado en numerosas ocasiones que la mera enfermedad ni figura entre los factores de discriminación enunciados en el artículo 14 CE (LA LEY 2500/1978) , ni puede ser incluida tampoco en la cláusula final genérica de dicho artículo (' cualquier otra condición o circunstancia personal o social'), limitada a aquellos otros posibles factores discriminatorios que hayan comportado o puedan comportar marginación social para un determinado grupo de personas (entre otras, STS 29-1- 2001, rec. 1566/2000 y STS 11-12-2007, rec. 4355/2006 (LA LEY 326983/2007) ). No parece dudoso que la misma conclusión ha de imponerse respecto de las dolencias (o enfermedades en sentido amplio) que tienen su origen en lesiones derivadas de accidente de trabajo, y que hayan dado lugar a una situación de incapacidad temporal .''.

Sentada la anterior premisa, constituye una cuestión distinta si la enfermedad puede tenerse en algunos casos, como equivalente a la discapacidad, cuestión ésta sobre la que se ha pronunciado el TS, en la misma sentencia que venimos considerando, tomando en cuenta, en primer lugar, la STJUE de 11 de abril de 2013 (C-acumulados 335/11 y 337/11), cuando señalaba: 'Habida cuenta de las consideraciones mencionadas en los apartados 28 a 32 de la presente sentencia, el concepto de 'discapacidad' debe entenderse en el sentido de que se refiere a una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores.' ... 'El concepto de 'discapacidad' a que se refiere la Directiva 200/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000 (LA LEY 10544/2000), relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de que comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración. La naturaleza de las medidas que el empleador ha de adoptar no es determinante para considerar que al estado de salud de una persona le es aplicable este concepto.

La Directiva 2000/78 (LA LEY 10544/2000) debe interpretarse en el sentido de que se opone a una disposición nacional que establece que un empleador puede poner fin a un contrato de trabajo con un preaviso abreviado si el trabajador discapacitado de que se trate ha estado de baja por enfermedad, manteniendo su remuneración, durante 120 días en los últimos doce meses, cuando esas bajas son consecuencia de su discapacidad, salvo si tal disposición, al tiempo que persigue un objeto legitimo, no excede de lo necesario para alcanzarlo, circunstancia que corresponde apreciar al órgano jurisdiccional remitente .''.

Y en base a tal doctrina, concluye el TS para el caso concreto que se sometía a su consideración: ' A la vista del concepto de discapacidad recogido en la Directiva no cabe sino concluir que no procede calificar de discapacidad la situación de la recurrente, que permaneció diez días de baja antes de que la empresa procediera a su despido, habiendo finalizado la IT, que había iniciado el 1 de marzo de 2013, por alta médica el 28 de marzo de 2013, sin que pueda entenderse que dicha enfermedad le ha acarreado una limitación, derivada de dolencias físicas, mentales o síquicas que, al interactuar con diversas barreras, pueda impedir su participación en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores.

El despido de la recurrente no es el de una trabajadora discapacitada, ni su IT deriva de la situación de discapacidad, por lo que no resulta de aplicación la declaración contenida en el último párrafo de la STJUE parcialmente transcrita '.

Lo que se deriva de la anterior doctrina, es que la enfermedad que provoca una baja por incapacidad temporal pudiera ser asimilarse a la discapacidad, a los efectos de recabar la protección derivada de la interdicción de discriminación, pero no en todos los casos, sino si por sus características puede tenerse como duradera, y por ello, susceptible de implicar una limitación o condicionamiento de la vida social y laboral del trabajador, similar a la que pudiese concurrir en la discapacidad.

Conviene reseñar que sobre el estado de la jurisprudencia expuesta, no ha incidido la sentencia del TJUE de 1-12-16 (asunto C395/15 ). En efecto, la reseñada resolución decidió, en primer lugar, que el TJUE no era competente para responder a cuatro de las cinco cuestiones prejudiciales planteadas, en cuanto implicaban cuestiones que debían ser apreciadas por el órgano judicial español. Y en cuanto a la quinta, el TJUE constataba: ' El hecho de que el interesado se halle en situación de incapacidad temporal, con arreglo al Derecho nacional, de duración incierta, a causa de un accidente laboral no significa, por sí solo, que la limitación de su capacidad pueda ser calificada de 'duradera', con arreglo a la definición de 'discapacidad' mencionada por esa Directiva, interpretada a la luz de la Convención de la ONU.

Entre los indicios que permiten considerar que tal limitación es 'duradera' figuran, en particular, el que, en la fecha del hecho presuntamente discriminatorio, la incapacidad del interesado no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo o el que dicha incapacidad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de dicha persona.

Al comprobar ese carácter 'duradero', el juzgado remitente debe basarse en todos los elementos objetivos de que disponga, en particular, en documentos y certificados relativos al estado de dicha persona, redactados de acuerdo con los conocimientos y datos médicos y científicos actuales '.

Esto es, se mantienen intacto los criterios anteriormente sentados tanto por el propio TJUE, como por el TS que recepcionó aquella doctrina, y por ello, asimilar la enfermedad de la que se trate a la discapacidad a los efectos que nos ocupan, requiere una mínima constancia de que aquella puede ser duradera, derivada de factores entre los que se cita expresamente la incertidumbre en cuanto a la recuperación a largo plazo.

Sin embargo, en el caso que nos ocupa, nada de ello se ha conocido, y ni siquiera ha sido alegado, resultando por el contrario de los datos disponibles, que la enfermedad carecía de aquellas connotaciones que venimos comentando. En particular, se dice que la interesada causó baja por accidente laboral el 15-10-17, situación en la que se mantuvo hasta el 4-12-2017, sin que se mencione la naturaleza del mismo, iniciando nuevo proceso de IT por enfermedad común el 5-12-2017, cursándose alta por mejoría el 16-03-2018 y nueva baja el 17-03-2018 por contingencia común en la que se encontraba al momento del cese, falta pues de datos específicos que impiden llevar a cabo cualquier tipo de valoración de la conducta empresarial, sin que el hecho de haber permanecido en situación de IT durante cinco meses se pueda entender asimilable a la existencia de una dolencia duradera en el sentido requerido para entender que se producía una situación similar a la discapacidad., lo que impide aplicar al caso el sistema de inversión de la carga de la prueba del art. 181.2 de la LRJS , en cuanto no existe indicio alguno que poner en juego para ello, y por el contrario, la información disponible proporciona una certidumbre distinta.



CUARTO .- En el tercer motivo de recurso, amparado también en el art. 193 c) de la LRJS , se denuncia la infracción de los arts. 343 , 360 , 370.4 , 376 y concordantes de la LEC así como el art. 24 de la CE .

Motivo de recurso que carece de todo sustrato, tanto fáctico, como jurídico, en tanto que el recurrente pretende extraer una consecuencia absoluta y totalmente desproporcionada de una simple manifestación de parte que en absoluto ha servido para sustentar el más mínimo pronunciamiento en la sentencia de instancia.

Efectivamente, tal y como se deriva del contenido del fundamento jurídico segundo de la sentencia, la Juzgadora, sin dotarla de la más mínima significación, alude a que el Ayuntamiento demandado puso de manifiesto que la gestoría le indicó que no podía proceder a efectuar una segunda prórroga del contrato de la actora, ahora bien, de ello no deriva consecuencia efectiva alguna, ni a favor, ni en contra de la caracterización como nulo del cese de la actora, por lo que no se alcanza a comprender las alegaciones efectuadas por el recurrente en el sentido de intentar derivar de ello la efectiva nulidad del aludido cese, apelando a la ausencia de prueba practicada a instancia del Ayuntamiento demandado para acreditar tal extremo, haciendo depender de dicha circunstancia la inexistencia de elementos que pudiesen desvirtuar la concurrencia de indicios de discriminación.

Planteamiento que dada su carencia de entidad impide ser estimado.



QUINTO.- En el último motivo de recurso se denuncia la infracción del art. 46.2 del ET .

Del contenido del presente motivo parece deducirse que, partiendo del carácter indefinido no fijo del contrato de trabajo de la actora, y ello en base a considerar que el contrato se celebró en fraude de ley, lo que se intenta es reincidir en la nulidad del cese en función de atribuir al Ayuntamiento demandado como única causa o razón de la extinción del contrato la intención de desligarse de una trabajadora indefinida que se encontraba en situación de IT.

Razonamientos que deben ser rechazados en base a la negación de la premisa previa en la que se sustentan, esto es, en el carácter fraudulento del contrato suscrito por la actora y la subsiguiente caracterización de la misma como trabajadora indefinida no fija de la Entidad demandada, ya que sobre dicha cuestión nada se indica en la sentencia de instancia, sin que desde luego la realidad de la misma se pueda derivar de la simple petición, expresamente rechazada, de hacer figurar tal circunstancia como parte integrante del primer hecho probado de la sentencia.

Conclusión que tampoco es posible derivar de la afirmación de que, al ser un contrato de interinidad para sustituir a un trabajador en situación de excedencia voluntaria, la duración inicial del contrato suscrito tendría que ser necesariamente de cuatro meses, ya que según el art. 46.2 del ET , dicho plazo es el mínimo al que se puede extender la situación de excedencia voluntaria. Y ello por cuanto que el Letrado recurrente incurre en un error, cual es identificar la regulación del derecho a la excedencia solicitada por un determinado trabajador, y otra muy distinta, cual es la mecánica del contrato de interinidad que se pueda formalizar para proceder a sustituir al mismo, siendo así que, según resulta acreditado, la excedencia voluntaria de dicho trabajador efectivamente le fue concedida por un periodo de cuatro meses, desde el 1-07-2017 al 31-12-2017, la cual fue posteriormente prorrogada en dos ocasiones, la primera hasta el 30-04-2017 y la segunda hasta el 30-09-2018.

Siendo ello así, y contrariamente a lo indicado por el recurrente, la decisión de celebrar o no un contrato de interinidad para sustituir a dicho trabajador, es una decisión libre y soberana del empleador, el cual puede optar por cubrir o no esa plaza con un trabajador interino, y, en el primer supuesto, hacerlo desde el mismo momento en el que se produce la excedencia o posteriormente, sin que dichas decisiones afecten a la legalidad del contrato suscrito. Legalidad claramente predicable del contrato que se formalizó con la actora, el cual lo fue con fecha 7 de julio de 2017, esto es, seis días después de iniciarse por el trabajador sustituido su periodo de excedencia de cuatro meses, fijándose como fecha de duración hasta el 31-10-2017, esto es, coincidente con la terminación de tal excedencia, lo que implicaba, no solo que el contrato no tuviese una duración de tres meses, como equivocadamente mantiene el recurrente, sino que tampoco le afectaría el hecho de que no se hubiese suscrito el mismo día del inicio de la excedencia, ya que el aludido plazo afecta al régimen de tal situación de excedencia, no al del contrato de interinidad suscrito por la actora. Derivándose de ello la inexistencia de base alguna de la que poder inferir la existencia de fraude de ley en la contratación, ni tampoco la condición de indefinida no fija de la demandante, decayendo por tanto todos los argumentos efectuados en función de tales parámetros, con la consiguiente desestimación del motivo analizado y con ello del recurso planteado.

VISTOS los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación de Dª Cecilia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Toledo, de fecha 18 de septiembre de 2018 , en Autos nº 320/2018, sobre despido nulo por vulneración de derechos fundamentales o, subsidiariamente improcedente, siendo recurrido el AYUNTAMIENTO DE ARCICOLLAR, debemos confirmar la indicada resolución. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 00493569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 0213 19, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjuicio, cuando proceda. La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber