Sentencia SOCIAL Nº 497/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 570/2018 de 24 de Junio de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 570/18-LO
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34002650
NIG : 28.079.00.4-2017/0019781
Procedimiento Recurso de Suplicación 570/2018
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 32 de Madrid Seguridad social 464/2017
Materia : Incapacidad permanente
Sentencia número: 497
Ilmos. Sres
D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
PRESIDENTE
D./Dña. ANA MARIA ORELLANA CANO
D./Dña. FRANCISCO JAVIER PIÑONOSA ROS
En Madrid a veinticuatro de junio de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 570/2018, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. LUIS
ZUMALACARREGUI PITA en nombre y representación de D./Dña. Marí Trini , contra la sentencia de fecha
25 de octubre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 32 de Madrid en sus autos número 464/2017,
seguidos a instancia de D./Dña. Marí Trini frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Incapacidad permanente total o

subsidiariamente parcial, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. FRANCISCO JAVIER
PIÑONOSA ROS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- La actora nació el NUM000 /1958, y la profesión habitual es limpiadora.



SEGUNDO.- El 19/09/2016 interpuso la actora reclamación previa contra la resolución de 22/08/2016, que fue notificada el 29/08/2016, agotó la vía previa y presentó demanda que fue repartida al Juzgado de lo Social nº 41 de Madrid, Autos 1.125/16, señalándose la vista para el 06/02/2017. Éste día la hoy actora se desistió de la demanda y se la tuvo por desistida tras haber alegado el INSS en el acto de la vista caducidad de la instancia. En la demanda solicitaba la hoy actora que se la reconociera afecta a Incapacidad Permanente Total.



TERCERO.- El 08/02/2017 la actora presentó escrito que califica de reclamación previa, escrito que no fue contestado y no presentó demanda.



CUARTO.- Ha trabajado del 01/09/2016 a 07/10/2017.



QUINTO.- La base reguladora para la Incapacidad Permanente Total es de 1.070,30 y para la Parcial 1.417,12 y los efectos económicos tres meses anteriores al escrito de 08/02/2017, es decir, el 08/11/2016.



SEXTO.- Padece: Hombro derecho dominante con dolor y flexión = 90º, abducción = 50º, rotación interna: mano a glúteo.

Posible rerrotura del subescapular en estudio'.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que con desestimación de la demanda presentada por D./Dña. Marí Trini contra INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos deducidos en su contra'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Marí Trini , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 12/09/2018, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 19/6/2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de doña Marí Trini recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 32 de Madrid que acordó la desestimación de la demanda interpuesta por aquella contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social y en la que se reclamaba el reconocimiento de una incapacidad permanente total derivada de enfermedad común para el ejercicio de la profesión habitual de Limpiadora o, subsidiariamente, una incapacidad permanente parcial.

Se articula el recurso en tres motivos diferenciados, el primero al amparo de lo previsto en el at.193 b) LRJS y los dos últimos al amparo de lo dispuesto en el art.193 c) LRJS .



SEGUNDO.- Al amparo del art. 193 apartado b) LRJS , interesa la recurrente la modificación del hecho probado sexto. Pues bien, por lo que se refiere a ese primer motivo conviene recordar que la revisión de los hechos probados solamente puede fundarse en la prueba documental o pericial obrante en autos, no contradicha por otros medios de prueba, e identificada de forma precisa por el recurrente, que revele de modo inmediato y evidente un error del órgano judicial, sin necesidad de deducciones, conjeturas o interpretaciones de la parte recurrente, debiéndose formular la redacción del hecho probado tal como solicita que se recoja, como reitera constantemente la jurisprudencia y la doctrina de suplicación, pues el proceso laboral se basa en la instancia única y el recurso de suplicación es un recurso extraordinario, de motivos tasados, en el que no es posible el enjuiciamiento pleno del litigio y la nueva valoración del material probatorio como si de una segunda instancia se tratara.

En resumen, las exigencias son las siguientes: a) el recurrente debe expresar si pretende la modificación, supresión o adición de hechos. En los dos primeros casos, debe señalar concretamente qué apartado o apartados de la relación fáctica de la sentencia, quiere revisar, y en todos los casos debe manifestar en qué consiste el error, y ofrecer la redacción que se estime pertinente.

b) El recurrente debe citar con precisión el documento o pericia, obrante en autos, en que se funde su alegación de error, no siendo admisible la remisión genérica a la prueba documental, ni menos la cita de otras pruebas de distinta naturaleza (interrogatorio de las partes, declaración de testigos, etc.) ni de actuaciones procesales (acta del juicio, resoluciones, actos de comunicación, etc.). Es rechazable, por ello, la mera alegación de que no hay prueba en autos que sustente la conclusión del juzgador c) El error debe apreciarse directamente y de modo evidente a partir del contenido manifiesto del documento o pericia, mostrando el recurrente esa conexión inmediata, pero sin necesidad de deducciones, razonamientos, interpretaciones o conjeturas del recurrente. Por ello, no es admisible el intento de valoración conjunta de todo o gran parte del material probatorio, ni la cita de documentos o pericias ya valorados por el juzgador, o contradichos por otras pruebas, pues ello implicaría la sustitución del criterio valorativo del órgano judicial por el del recurrente.

d) El error debe resultar decisivo en relación con el signo del fallo, debiendo la parte razonar la influencia de la alegada equivocación judicial en el resultado decisorio del litigio.

e) No es admisible el intento de introducir en la relación fáctica conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni cualquier valoración jurídica, respecto de los hechos, que en este tipo de motivos es por completo inoperante.

f) Las anteriores reglas derivan de los artículos 193 b ) y 196.3 de la LRJS y se justifican en atención al carácter extraordinario del recurso de suplicación en el proceso laboral, regido por el principio de instancia única, en la que se reconocen al órgano judicial de instancia amplias facultades de valoración de la prueba, en atención al principio de inmediación, siendo perfectamente constitucional esta configuración legal del proceso laboral.

Se propone por la recurrente que el hecho probado sexto quede redactado de la siguiente forma: ' Padece: hombro derecho dominante con dolor y flexión = 90º, abducción = 50º, rotación interna: mano a glúteo. Posible rotura de subescapular en estudio.

Trastorno ansioso depresivo. Rasgos filotímicos de personalidad '.

La recurrente funda su petición en el contenido del documento obrante al folio 91 de los autos (informe del Servicio Madrileño de Salud de fecha 3/7/2014).

La revisión solicitada no puede tener favorable acogida al tratarse de datos y lesiones recogidos en los autos ya valorados por la juzgadora de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto, garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS . De manera tal que en el Recurso de Suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido, y, sólo de excepcional manera, puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente - artículos 193.b ) y 196 de la LRJS - pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador 'a quo' hubiera podido incurrir, o cuando los razonamientos que le han llevado a éste a su conclusión fáctica, a los que debes referirse en los fundamentos de derecho -artículo 97.2 de la citada Ley de Ritos-, carezcan de la más elemental lógica y que no afecta a la resolución del pleito.

De este modo, la juzgadora de instancia, a la vista de la totalidad del materia probatorio aportado, acogió el criterio del médico evaluador a los efectos de concretar el estado físico de la demandante, su cuadro clínico residual y el alcance de las limitaciones para el desempeño de las labores como limpiadora. Así pues, por lo anteriormente expuesto, no cabe, vía recurso de suplicación y dada la naturaleza de este, que se practique una nueva valoración de la prueba acogiendo las conclusiones médicas de un informe del servicio público de salud fechado casi dos años antes de la solicitud de inicio del expediente administrativo y al que la juzgadora de instancia no ha otorgado el valor que pretende la recurrente. El primer motivo del recurso debe, por ello, ser desestimado. El fracaso de la revisión fáctica lleva aparejada la desestimación de este motivo del recurso, quedando el relato de hechos probados inmodificado.



TERCERO.- En los siguientes dos siguientes motivos, al amparo de lo dispuesto en el art.193 c), se alega infracción de lo dispuesto en el art. 194.1.b) LGSS (motivo segundo) y, con carácter subsidiario, infracción -por inaplicación- de lo dispuesto en el art.194.1.a) LGSS (motivo tercero).

Cabe precisar al efecto que quedando incombatido el relato fáctico de instancia, procede atenerse al mismo, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación ante el que nos encontramos. Es por ello que han de descartarse todas aquellas cuestiones que no consten en la actual declaración de hechos.

Pues bien, la parte demandante presenta los siguientes padecimientos: '[...] hombro derecho dominante con dolor y flexión = 90º, abducción = 50º, rotación interna: mano a glúteo. Posible rotura de subescapular en estudio ' (hecho probado sexto de la sentencia de instancia). Las limitaciones quedan recogidas en el Fundamento de Derecho segundo de esa misma sentencia por cuanto se indica que la demandante está '[...] limitada para actividades con elevados requerimientos físicos y/o que sobrecarguen raquis cervical y/o miembros superiores '.

Acudimos para la resolución de esta litis a la definición de la incapacidad permanente: la situación en la que se encuentra un trabajador que padece una alteración de su salud grave, y presenta reducciones anatómicas o funcionales objetivamente determinadas y presumiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Como ya ha expresado la Sala en precedentes pronunciamientos, el concepto de Invalidez Permanente es común a todos los grados de la misma (Parcial, Total, Absoluta y Gran Invalidez) sin que existan presunciones legales de incapacidad. La contingencia que se protege en toda invalidez o incapacidad laboral es la pérdida de ingresos por falta sobrevenida de aptitud para el trabajo, en base a razones patológicas personales e involuntarias que se prolonga en el tiempo más allá de los límites de la incapacidad temporal. La situación en que ha de encontrarse el trabajador, después de haber estado sometido a tratamiento prescrito, implicará reducciones anatómicas o funcionales graves, y definitivas que anulen totalmente su capacidad para realizar su profesión habitual, siendo necesario tener acreditadas dentro de sus funciones aquellas que imposibilitasen el ejercicio de su actividad. Ello implica que deba ser analizado, en cada caso, el cuadro de padecimientos y la repercusión funcional sobre la que la profesión habitual del afectado.

Dichas resoluciones de la Sala -entre otras sentencias de fecha 10.02.2014 , 12.03.2013 o 30 de octubre de 2012- explicitan, siguiendo la doctrina jurisprudencial que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha venido estableciendo, en el ejercicio de la función interpretativa del bloque normativo regulador de la materia, que tiene legalmente asignada, sobre cuáles son los contornos de la protección invalidante de nuestro Sistema de la Seguridad Social, que en resumen son: 1.- Debe realizarse necesariamente un proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas 'particularidades del caso a enjuiciar' ( SSTS de 2-4-1992 o de 29-1- 1993), que lo diferencian de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada.

2.- Derivado de lo anterior, debe realizarse dicho proceso valorativo y de subsunción normativa, en atención a cuáles sean los 'hechos singulares' del caso ( SSTS de 17-3-1989, 27- 11-1991 o de 9-4-1992 ), pues, lesiones que aparentemente son idénticas, pueden diferenciarse en su concreta graduación, o bien afectar de modo distinto a los diversos trabajadores, o tener un distinto alcance en cuanto a su particular repercusión funcional ( STS de 25-1-2000 ).

3.- Dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cuál sea la capacidad laboral residual que, atendidas las secuelas que han sido tenidas como definitivas, mantiene el afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( STS de 23-11-2000 ya citada), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de acuerdo con los distintos tipos invalidantes legalmente previstos: Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo.

4.- La valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizada en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-1989 ); sin que sea preciso la adición, por el sujeto afectado, de un sobre esfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalaban las SSTS de 11-10-79 , 21-2-1981 o 22-9-1989 ), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-1989 ), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que, del mismo modo, son sociológicamente normales y legalmente exigibles ( STS de 7-3-1990 ), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-1989 o de 23-2-1990 ).

El problema central consiste, en determinar si la valoración efectuada en la instancia de las secuelas que han sido objetivadas desde un punto de vista médico y que se recogen como probadas, puestas en conexión con la profesión habitual de la actora y completada con los argumentos que se establecen en la fundamentación jurídica, resulta ajustada a derecho.

Pues bien, tales patologías son adecuadamente valoradas por la juzgadora de instancia que, a la vista de la totalidad de la documentación aportada y en relación a las funciones propias de una Limpiadora, señala en el fundamento de derecho segundo lo siguiente: '[...] Lo anterior supone que no haya quedado acreditado que esté incapacitada la actora para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual de limpiadora, pero tampoco ha acreditado el tanto por ciento de funciones de dicha profesión habitual que no pueda realizar, correspondiéndole la carga de la prueba a la misma por lo que no queda acreditado no solo que no esté afecta a Incapacidad Permanente Total sino tampoco a Incapacidad Permanente Parcial '.

Tales razonamientos son compartidos por la Sala, de ahí que no pueda apreciarse infracción alguna en la denegación de una incapacidad permanente en grado de total como la pretendida con carácter principal para el ejercicio de la profesión habitual de Limpiadora. En cuando a la consideración del cuadro clínico residual como tributario de una incapacidad permanente en el grado de parcial, tal pretensión ni se desarrolló en la demanda ni tampoco se justifica en el desarrollo del recurso y, por ello, tampoco puede ser acogida desde el momento en el que no ha resultado acreditado que el cuadro clínico residual implique una disfunción global igual o superior al 33% como pérdida de capacidad para su trabajo.

A la vista de todo ello, no habiéndose modificado el relato fáctico contenido en la Sentencia recurrida, hay que concluir confirmando la resolución de la instancia y desestimando el recurso interpuesto porque la demandante mantiene una capacidad laboral de renta suficiente para desarrollar su profesión habitual, lo que es incompatible legalmente con declararle incapacitada permanente laboral cualquiera de los grados (total o parcial) interesados en el recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de doña Marí Trini y confirmamos la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 32 de los de Madrid de fecha 25 de octubre de 2017 , autos 464/2017, sobre reconocimiento de incapacidad permanente total o, subsidiariamente, parcial, promovidos por doña Marí Trini contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0570-18 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0570-18.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.