Sentencia SOCIAL Nº 4972/2022, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3127/2022 de 29 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG:08019 - 44 - 4 - 2020 - 8037561

mmm

Recurso de Suplicación: 3127/2022

ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS

ILMA. SRA. AMPARO ILLAN TEBA

ILMO. SR. FRANCISCO LEAL PERALVO

En Barcelona a 29 de septiembre de 2022

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4972/2022

En el recurso de suplicación interpuesto por CATALÀ REINON, SCP, Dª María Antonieta y D. Primitivo frente a la Sentencia del Juzgado Social 7 Barcelona de fecha 15/10/2021 dictada en el procedimiento nº 727/2020 y siendo recurrido D. Remigio, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Amparo Illán Teba.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 15/10/2021 que contenía el siguiente Fallo:

'Que debo estimar y estimo la excepción de falta de legitimación pasiva de Dña. María Antonieta y D. Primitivo.

Que estimando la demanda formulada por D. Remigio contra la empresa CATALÁ REINÓN SCP, D. Primitivo Dña. María Antonieta], declaro laIMPROCEDENCIAdel despido, de fecha 16/09/2020, condenando a la demandada a que, a su opción, readmita a la parte actora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o le abone una indemnización de 2.386,85 € opción debe ejercitarse en el plazo de 5 días a partir del siguiente a la notificación de la Sentencia.

Se advierte al empresario que en el supuesto de no optar por la readmisión o la indemnización se entiende que opta por la primera,'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1.-El actor inicio la relación laboral con la demandada el día 23/09/2019 mediante una contrato en régimen mercantil, estando de alta en el l Régimen Especial de Trabajadores Autónomos durantetoda la vigencia del contrato , abonado las cotizaciones a cargo del demandante. (De conformidad)

2.-El demandante manifiesta que a pesar de haber mantenido un contrato mercantil su relación era laboral cumpliendo con todos los requisitos exigidos en el artículo 1 del ET , dando lugar al que se denomina un falso autónomo, y debido a que:

Su servicios se realizaron en exclusividad para la demandada, bajo sus órdenes, indicaciones y organización.

Sin autonomía en la prestación de servicios.

Prestando sus servicios únicamente en el l centro de trabajo sito en la Avenida Diagonal nº 449, 2º 08036 Barcelona. Tratando exclusivamente con los clientes de la demandada.

Desempeñado las tareas propias de abogado y las intervenciones profesionales en los juzgados, sin capacidad para decidir sobre la organización y dirección sobre los mismo.

Puesto de trabajo estructural y estable en la plantilla de la empresa .

Horarios de verano y de invierno s fijados por la demandada con un total mínimo de 40 horas semanales.

Percibiendo una contraprestación consistente en idéntico importe mensual de 2.200,00€ decidido unilateralmente por la demandada pagadero siempre en la misma fecha, final de mes. Salario que se cobraba expidiendo una factura contra la demandada.

Salario mensual prácticamente idéntico al que figura en el convenio de despachos y oficinas para el profesional por cuenta ajena (2.194,31€). (/Hecho recogido de la demanda y controvertido)

3.-La categoría profesional del actor era de abogado, percibiendo un salario según Convneio Colectivo de oficinas y despachos de Catalunya de 2.194,30€, mensuales , si bien el salario pactado y satisfecho fue de 2.200,00€ /mensuales. (Doc. Núm. 5 facturas)

4.-La demandada en fecha 10/09/2020 y mediante comunicación verbal informó al actor de la extinción de su contrato de trabajo de forma inmediata. No estando conforme, el actor remitió burofax a la demandada, que fue recogido el día 16/09/2020 solicitando que se reconsidere la decisión y sea remitido en su puesto de trabajo, o bien que en el plazo de 48horas a contar desde al recepción del burofax confirme por escrito la recisión de su contrato e informe de las casusa que motiva la decisión extintiva.(Doc. núm. 1 de los Autos)

5.-El actor no ostenta ni ha ostentado en el último año, la condición de represéntate legal ni sindical de los trabajadores, ni está afiliado a sindicato alguno.

6.-El día 29/09/2020 presento papeleta de conciliación en el Departemt de Treball de Barceloan, el día 09/12/2020 se celebró el preceptivo acto con la incomparecencia de la parte demandada, terminando el acto con el resultado de intentado sin efectos. (Doc. nº 2) El Empresario se ha ido abandonado el negocio. (Interrogatorio del actor).'

TERCERO.-En fecha 18/2/2022 se dictó auto de aclaración de la anterior sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Procede parcialmente la aclaración de Sentencia solicitada el día 25/10/2021, quedando definitivamente redactada en la siguiente forma:

.

DEBE DICIR

FALLO

Que debo estimar y estimo la excepción de falta de legitimación pasiva de Dña. María Antonieta y D. Primitivo.

Que estimando la demanda formulada por D. Remigio contra la empresa CATALÁ REINÓN SCP, D. Primitivo Dña. María Antonieta, declaro la IMPROCEDENCIAdel despido, condenando a las demandadas a que, a su opción, readmita a la parte actora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o le abone una indemnización de 2.386,85 € opción debe ejercitarse en el plazo de 5 días a partir del siguiente a la notificación de la Sentencia.

Se advierte al empresario que en el supuesto de no optar por la readmisión o la indemnización se entiende que opta por la primera,

Condeno a los demandados al pago de las costas del proceso en la cantidad de 200 euros, art. 66.1LRJS'

CUARTO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado, lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social Nº 7 Barcelona se ha se seguido procedimiento sobre despido (Autos 727/2020), a instancia de D. Remigio contra Catalá Reinón, SCP (Sociedad Civil Profesional), D. Primitivo y Dª María Antonieta.

En la demanda, el actor, en primer lugar, alega que desde el 23-9-2019 ha prestado servicios para la demandada, articulándose a través de un contrato mercantil, habiendo estado el actor en alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, con las cotizaciones a su cargo, y que, pese a ello, se trata de una relación laboral, ya que se cumplen los requisitos de ajenidad y dependencia establecidos en el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores, siendo un falso autónomos. Y que los servicios han sido prestados con carácter exclusivo a la demandada, bajo sus órdenes, indicaciones y poder de mando, sin autonomía en la prestación de los servicios, trabajando en el centro de trabajo sito en la Avda. Diagonal nº 449, 2º de Barcelona, desempeñando tareas propias de Abogado, con intervenciones profesionales en los juzgados por sustitución en nombre de los demandados, con los horarios de verano e invierno fijados por la demandada, realizando un mínimo de 40 horas semanales, con una contraprestación consistente en idéntico importe mensual de 2.200 euros, decidido unilateralmente por la demandada y satisfecho siempre a final de mes, expidiéndose una factura contra los demandados, sin intervención alguna del cliente; siendo dicho salario prácticamente idéntico al fijado en el Convenio Colectivo de Despachos y Oficinas de Cataluña, con vacaciones disfrutadas y pagadas. E impugna la extinción del contrato de trabajo que le fue comunicada verbalmente el 10-9-2020, aduciendo que constituye un despido, en el que no se cumplen los requisitos formales ni materiales, por lo que debe declararse su nulidad, o alternativamente, su improcedencia.

SEGUNDO.- En fecha 15-10-2021 el Juzgado de lo Social Nº 7 de Barcelona ha dictado sentencia en el citado procedimiento (aclarada por auto de fecha 18-2-2022), en la que ha estimado la excepción de falta de legitimación pasiva de Dª María Antonieta y D. Primitivo, y, estimando la demanda interpuesta por D. Remigio contra la empresa Catalá Reinón SCP, Dª María Antonieta y D. Primitivo, declara la improcedencia del despido, condenando a las demandadas a que, su opción, readmita al actor en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o le abone una indemnización de 2.386,85 euros, opción que debe ejercitarse en el plazo de cinco días a partir del día siguiente a la notificación de la sentencia. Se condena a los demandados al pago de las costas del proceso en la cantidad de 200 euros, artículo 66.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

En dicha sentencia, la Magistrada de instancia, desestima las excepciones de incompetencia de jurisdicción y de caducidad de la acción de despido, considera probada la existencia de una prestación de servicios por el actor para la demandada desde el 23-9-2019, que reúne los requisitos de una relación laboral común, así como la existencia de un despido verbal el 10-9-2020, y que califica como improcedente.

Frente a la citada sentencia recurre en suplicación la parte demandada, alegando sendos motivos de nulidad, de revisión fáctica y de censura jurídico sustantiva, y solicitando, con carácter principal, que se declare la nulidad de actuaciones desde el momento en que se produjo la infracción de índole procesal denunciada, o, subsidiariamente, se revoque la sentencia de instancia, desestimando íntegramente la demanda inicial.

La parte actora ha presentado escrito de impugnación del recurso de suplicación, en el que se opone a los motivos alegados, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.- El primer motivo del recurso, se ampara en el artículo 193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por infracción de normas procesales, que han producido indefensión, con la finalidad de reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento en que se produjo la infracción. Se denuncia la vulneración del artículo 24 de la Constitución Española, en relación con el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social, y los artículos 209.3 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

La parte recurrente alega que la sentencia de instancia ha incurrido en incongruencia omisiva, y por error, así como en una falta de motivación. Manifiesta que la sentencia adolece de los siguientes defectos: 1) no se pronuncia en relación a la excepción de defecto en el modo proponer la demanda, alegada por la parte demandada, por considerar que existe inconcreción en la demanda, que le ha producido indefensión; 2) no argumenta nada en relación a la excepción de caducidad planteada; 3) en el hecho probado primero, la sentencia afirma que la antigüedad del actor es la de 23-9-2019, sin determinar con base en qué prueba concluye tal afirmación, señalando que existe conformidad sobre dicho hecho, cuando en el acto de juicio se negó por la demandada; 4) en cuanto al fondo del asunto, la sentencia no detalla ni se pronuncia sobre los elementos y caracteres de laboralidad que ha tenido en cuenta para determinar que existe relación laboral, la sentencia únicamente señala, de forma genérica, que basa su argumentación en un documento Word de conversaciones por WhatsApp, el cual pudo ser manipulado fácilmente, y así lo señaló la demandada en el acto de juicio, y que ello provoca una grave indefensión a dicha parte; 5) respecto a la forma del despido, la sentencia no manifiesta cómo acontecieron los hechos, limitándose a acoger la versión del actor de que existió un despido verbal, cuando el mismo no efectuó ningún esfuerzo probatorio para acreditarlo; 6) tampoco se razona en la sentencia por qué entiende aplicable el Convenio Colectivo de oficinas y despachos: 7) no se pronuncia sobre la cuestión planteada, por la parte demandada, con carácter subsidiario, en relación a la aplicación del Real Decreto 1331/2006, de 17 de noviembre, que regula la relación laboral de carácter especial de los abogados.

La parte actora, en su escrito de impugnación, se opone, en sustancia, alegando que la sentencia de instancia no adolece de los defectos aducidos por la parte recurrente, y que la sentencia se ha pronunciado y dado respuesta de manera suficiente y acertada a todos y cada uno de los extremos sometidos a debate; y que, en caso de que los demandados hubieran considerado que la sentencia no se ha pronunciado sobre algún extremo, tenían la posibilidad de solicitar aclaración, en virtud del artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

CUARTO.- Para resolver este primer motivo, en el que se solicita la nulidad de actuaciones, se hace preciso destacar los requisitos que exige el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ,para que pueda declararse la nulidad de los actos judiciales y que son los siguientes: 1) haberse producido defectos de normas esenciales del procedimiento, y 2) que la infracción procedimental haya causado indefensión no imputable a la parte que la aduce.

Por otra parte esta Sala ha resuelto en numerosas sentencias acerca del carácter extraordinario de la nulidad de actuaciones, entre ellas la sentencia núm. 7460/2015, de fecha 14 de diciembre de 2015, en que hace referencia a la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional , cuando expresa: 'Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional: a) que la nulidad de actuaciones procesales constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de cerelidad y economía procesal, que constituye una de las metas a cubrir como servicio público que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hacen a los órganos judiciales, por lo que su estimación queda condicionada al cumplimiento de unos estrictos condicionamientos que han de ser analizados en el caso concreto y no de forma general, sin que la no concurrencia de alguno de ellos, de carácter formal en todo caso, sea constitutivo de indefensión , por cuanto la indefensión constitucionalmente prohibida es la material y no la formal'; b) que la indefensión es un concepto fundamentalmente procesal que se concreta en la posibilidad de acceder a un juicio contradictorio en el que las partes, alegando y probando cuanto estiman pertinente, pueden hacer valer en condiciones de igualdad sus derechos e intereses legítimos' ( Ss. TC 156/85 ; 64/86 ; 89/86 ; 12/87 ; 171/9 y ATC 190/83 ); c) que 'el concepto constitucional de indefensión tiene un contenido eminentemente material, lo cual impide apreciar lesión del artículo 24.1 de la CE , cuando por circunstancia del caso pueda deducirse que el afectado tuvo oportunidad de defender sus derechos e intereses legítimos' ( Ss TC 215/89 y 15.2.93 ) y que 'para que exista vulneración del derecho reconocido en el artículo 24.1 de la CE no basta el mero incumplimiento formal de normas procesales, ni basta cualquier infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales sino que de las mismas ha de derivarse un perjuicio material para el interesado, esto es, ha de tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, pues no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos la eliminación o discriminación sustancial de derecho que corresponden a las partes en el proceso' ( STC 124/94 ). Como dice el Auto del TC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3 AUTO) 'Para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de nulidad de actuaciones es preciso que...... la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible', es decir, que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa [ STC 43/1989 (RTC 1989, 43)], pues el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos con cualquier infracción de normas procesales'.

En este caso, en el que se alega la incongruencia de la sentencia, han de tenerse en cuenta, también, las normas que regulan las sentencias. En primer lugar, el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece: ' La sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso. Asimismo, y apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldados por presunción legal de certeza. Por último, deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo.'

Por otra parte, el artículo 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone: ' Las sentencias se formularán conforme a lo dispuesto en el artículo anterior y con sujeción, además, a las siguientes reglas:

1.ª En el encabezamiento deberán expresarse los nombres de las partes y, cuando sea necesario, la legitimación y representación en virtud de las cuales actúen, así como los nombres de los abogados y procuradores y el objeto del juicio.

2.ª En los antecedentes de hecho se consignarán, con la claridad y la concisión posibles y en párrafos separados y numerados, las pretensiones de las partes o interesados, los hechos en que las funden, que hubieren sido alegados oportunamente y tengan relación con las cuestiones que hayan de resolverse, las pruebas que se hubiesen propuesto y practicado y los hechos probados, en su caso.

3.ª En los fundamentos de derecho se expresarán, en párrafos separados y numerados, los puntos de hecho y de derecho fijados por las partes y los que ofrezcan las cuestiones controvertidas, dando las razones y fundamentos legales del fallo que haya de dictarse, con expresión concreta de las normas jurídicas aplicables al caso.

4.ª El fallo, que se acomodará a lo previsto en los artículos 216 y siguientes, contendrá, numerados, los pronunciamientos correspondientes a las pretensiones de las partes, aunque la estimación o desestimación de todas o algunas de dichas pretensiones pudiera deducirse de los fundamentos jurídicos, así como el pronunciamiento sobre las costas. También determinará, en su caso, la cantidad objeto de la condena, sin que pueda reservarse su determinación para la ejecución de la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 219 de esta Ley.

El artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,establece: ' 1. Las sentencias deben ser claras, precisas, congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes. 2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.'

En materia de incongruencia el Tribunal Constitucional viene pronunciándose desde antiguo, doctrina que recoge en sentencia más reciente 44/2008, de 10 de marzo expone:

"La doctrina de este Tribunal en relación con la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que supone el dictado de una resolución judicial incongruente es tan prolija como lineal en su significación. Para evitar una exposición exhaustiva de la misma baste reproducir la síntesis efectuada en la STC 40/2006, de 13 de, en la cual afirmábamos que: 'La congruencia viene referida desde un punto de vista procesal al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, a su potestas en definitiva, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo, FJ 3; 114/2003, de 16 de junio, FJ 3; ó 174/2004, de 18 de octubre, FJ 3; entre muchas otras). Recordaba en ese sentido la STC 130/2004, de 19 de julio, que desde pronunciamientos aún iniciales, como la STC 20/1982, de 5 de mayo (FFJJ 1 a 3), hemos definido en una constante y consolidada jurisprudencia el vicio de incongruencia como aquel desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium. Son muy numerosas las decisiones en las que este Tribunal ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE.

Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado que puede sistematizarse, a los efectos que a este amparo interesan, en los siguientes puntos:

a) El vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi.

b) Dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de un lado, la incongruencia omisiva o ex silentio, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. De otro lado, la denominada incongruencia por exceso o extra petitum, que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones. En este sentido ha de recordarse que el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado, y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso. Más concretamente, desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que, para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales.

En algunas ocasiones, tiene declarado este Tribunal, ambos tipos de incongruencia pueden presentarse unidas, dándose la llamada incongruencia por error, que es aquélla en la que concurren al unísono las dos anteriores clases de incongruencia. En efecto, se trata de supuestos en los que, por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta (por todas, SSTC 15/1999, de 22 de febrero, FJ 2; 124/2000, de 16 de mayo, FJ 3; 182/2000, de 10 de julio, FJ 3; 213/2000, de 18 de septiembre, FJ 3; 211/2003, de 1 de diciembre, FJ 4; 8/2004, de 9 de febrero, FJ 4)'.

Por lo demás, en la misma Sentencia, con cita de la STC 100/2004, de 2 de junio, recordábamos que:

'[L]a necesidad de distinguir entre las que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, pues si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada de todas ellas y, además, la eventual lesión del derecho fundamental deberá enfocarse desde el prisma del derecho a la motivación de toda resolución judicial, respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor siempre y cuando la pretensión omitida haya sido llevada al juicio en el momento procesal oportuno. La anterior reflexión, de la que puede ser exponente la STC 141/2002, de 17 de junio, cobra especial relevancia en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa, en la cual es su propia norma reguladora ( art. 43 LJCA de 1956 ) la que ordena a los Tribunales de esta jurisdicción que fallen 'dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición', mandato este redactado en términos semejantes en el art. 33 LJCA de 1998, al ordenar que el enjuiciamiento se produzca 'dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición'."

También el Tribunal Supremo se ha pronunciado en esta materia, y así en STS 28-2-2017 (RCUD 2698/2015), en su fundamento jurídico tercero, punto 4, dice:

"(...) el Tribunal Constitucional precisó, tempranamente ( STC 177/1985) que se debe atender a los términos en que las partes han formulado sus pretensiones en la demanda y en los escritos esenciales del proceso, configurando las acciones y excepciones ejercitadas, constituyendo la desviación que suponga una completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal que represente por su contenido una vulneración del principio de contradicción y, por lo tanto, del fundamental derecho de defensa, una lesión del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva sin indefensión. Añadiendo que ello no quiere decir que el Magistrado o Tribunal tenga vedado utilizar su potestad, expresada tradicionalmente en los axiomas 'iura novit curia' y 'narra mihi factum, dabo tibi ius', que le permiten no ajustarse estrictamente a los argumentos jurídicos utilizados por las partes al motivar las Sentencias, pudiendo apoyarse en razones de carácter jurídico distintas pero que conduzcan a la propia decisión de aceptar o rechazar las pretensiones cuestionadas. Claro es, sin embargo, que en ningún supuesto puede admitirse que aplicando el principio de referencia el órgano judicial cambie la acción ejercitada o la fundamentación de la oposición formulada, por lo que cabe admitir el empleo por los Jueces y Magistrados de distinta argumentación jurídica a la utilizada por las partes, para resolver sobre las pretensiones o excepciones ejercitadas en el proceso, pero en absoluto variar el fundamento jurídico en virtud del cual se pide o se opone alguien a las pretensiones. Dicho en los términos de la STC 29/1999, de 8 de marzo, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos y fundamentos jurídicos que sustentan la pretensión. Esta doctrina, reiterada en múltiples pronunciamientos posteriores (entre tantas otras, SSTC 215/1999, de 29 de noviembre, FJ 3; 227/2000, de 2 de octubre, FJ 2; 5/2001, de 15 de enero, FJ 4; 27/2002, de 11 de febrero, FJ 3; 169/2002, de 30 de septiembre, FJ 2; ó 110/2003, de 16 de junio, FJ 2), se ha plasmado también en relación con pleitos sobre prestaciones de Seguridad Social (por ejemplo, STC 39/1991, de 25 de febrero, FJ 3) y en general en materia de pensiones (recientemente, STC 218/2004, de 29 de noviembre, FJ 2)."

En cuanto al defecto en la motivación imputado, hemos de recordar que en materia de motivación de las resoluciones judiciales, la doctrina constitucional ha venido declarando que el derecho a la tutela judicial efectiva proclamado por el artículo 24 de la Constitución incluye '...el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, por cuanto la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir impuesta en el artículo 120.3 de la Constitución, es una exigencia derivada del artículo 24.1 de la Constitución, que permite conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen y que posibilita su control mediante el sistema de los recursos.. ' (la STC 182/2011, de 21 de noviembre que reitera doctrina anterior en SSTC 61/1983, de 11 de julio, 13/1987, de 5 de febrero, y 248/2006, de 24 de julio, con cita de las SSTC 163/2000, de 12 de junio, 187/2000, de 10 de julio, y 214/2000, de 18 de septiembre). Y continúa señalando que la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, lo que '...no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte al contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva', si bien ha de conllevar la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable, o incurra en error patente ( SSTC 256/2000, de 30 de octubre; 82/2001, de 26 de marzo; 221/2001, de 31 de octubre; 55/2003, de 24 de marzo, y 213/2003, de 1 de diciembre). Lo que es exigible por tanto a los órganos judiciales es que la resolución sea fundada en Derecho, consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento, y no fruto de la arbitrariedad, sin que pueda considerarse cumplida con la mera emisión de voluntad en un sentido u otro ( SSTC 61/1983, de 11 de julio; 116/1986, de 8 de octubre o 182/2011, de 21 de noviembre entre otras).

Debe recordarse que, reiteradamente la doctrina de la Sala Social del Tribunal Supremo, en cuanto al contenido y alcance de los hechos probados, mantiene que las afirmaciones de carácter fáctico que la sentencia contiene deben considerarse como hechos probados aunque figuren impropiamente en la fundamentación jurídica de la sentencia, ya que con estas afirmaciones se puede suplir la insuficiencia de la relación de hechos probado. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 4ª, S 20-12-2013, rec. 30/2013, cuando, con cita de otras anteriores, también expresa que ciertamente, aunque lo trata de una irregularidad, "... hay que tener en cuenta, dado el contenido de la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida que 'los elementos de hecho que puedan contenerse en los fundamentos jurídicos de una sentencia tienen el valor de hecho probado aun cuando estén ubicados en lugar inadecuado de la misma. ( STS 4º- 22/12/2011, Rec 216/10). Ahora bien, esta Sala ha aceptado la posibilidad de que figuren en la fundamentación jurídica hechos cuyo lugar adecuado sería el de la relación fáctica, y lo ha calificado de mera irregularidad (...) pero esta irregularidad se aceptó siempre y cuando la afirmación fáctica fuera acompañada de la correspondiente motivación de la misma' ( STS 4ª - 12/07/2005, Rec 120/2004)...".

En aplicación de la doctrina expuesta, no puede acogerse el motivo de nulidad alegado. En la sentencia de instancia, pues en la misma se resuelven todas las cuestiones planteadas, ya sea de forma expresa o implícita; por una parte, las excepciones de incompetencia de jurisdicción, falta legitimación pasiva de las personas físicas codemandadas, y caducidad de la acción, de las que se estima la falta de legitimación pasiva de las personas físicas codemandadas, y se desestiman las restantes, exponiendo la Magistrada de instancia, de forma suficiente, las razones en las que fundamenta su decisión, y en concreto en el Fundamento de Derecho Cuarto se resuelve la incompetencia de jurisdicción, al determinar que la prestación de servicios enjuiciada tiene naturaleza laboral, las excepciones de caducidad y de falta de legitimación pasiva en el Fundamento de Derecho Quinto. También se resuelve la cuestión de fondo planteada, es decir, sobre existencia de la prestación de servicios, su naturaleza, duración y condiciones de la misma, así como sobre la existencia del despido, y su calificación, exponiendo los argumentos en los que fundamenta su decisión, así como los elementos fácticos que entiende probados y la prueba en la que se basa; y en concreto las circunstancias en las que fundamenta la conclusión de la existencia de relación laboral común, se recogen en el Fundamento de Derecho Cuarto, con valor de hecho probado, y respecto a la existencia del despido en el Fundamento de Derecho Quinto; y ello implica, de forma implícita, la desestimación del extremo relativo a la aplicación del Real Decreto 1331/2006, de 17 de noviembre, que regula la relación laboral de carácter especial de los abogados. Cuestión diferente es que la parte recurrente considere que la Magistrada de instancia ha incurrido en error en la apreciación de la prueba, o que no comparta los argumentos jurídicos de la Magistrada de instancia, pero ello no constituye incongruencia o falta de motivación, debiendo plantearlo, en su caso, a través de los correspondientes motivos de revisión fáctica [ artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), o de censura jurídica [ artículo 193.c) de la citada Ley].

Finalmente, debe señalarse que es cierto que sentencia de instancia no se ha pronunciado expresamente sobre la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, que fue alegada en el acto de juicio, por la parte demandada, ahora recurrente, en fase de contestación a la demanda, y así se ha constatado, mediante el visionado de la grabación del acto de juicio. Se alega por dicha parte, la inconcreción de la demanda, señalando que no se especifican los hechos en los que el actor fundamenta la existencia de relación laboral; sin embargo, ello no es cierto, ya que, en el escrito de demanda, en concreto en el Hecho Primero, se enumeran y detallan las circunstancias y condiciones de la prestación de servicios (centro trabajo, jornada, salario, trabajos desempeñados, etc.), sobre las que el actor fundamenta su pretensión de existencia de relación laboral, y que, además son recogidas, aunque con deficiente técnica procesal, por la Magistrada de instancia en el Hecho Probado 2º de la sentencia; debiendo entenderse implícitamente desestimada la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda. Por otra parte, no se aprecia que se haya producido indefensión efectiva a la parte demandada, ahora recurrente; pues, se constata, a través del visionado de la grabación del acto de juicio, que dicha parte contestó a la demanda, en cuanto a las cuestiones de fondo, defendiendo sus intereses, y así se constata en la grabación del acto de juicio, como así también ha efectuado a través del presente recurso de suplicación, en el que se plantean también motivos de censura jurídica referidos al fondo de las cuestiones planteadas.

QUINTO.- El segundo motivo del recurso, amparado en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se dirige a la revisión fáctica de la sentencia.

La parte actora, en su escrito de impugnación, se opone a este motivo aduciendo, en esencia, que no se indican los errores manifiestos en que haya podido incurrir el órgano juzgados en la valoración de la prueba, pretendiendo la parte recurrente, únicamente la modificación de los hechos probados con base a su interpretación de los documentos aportados, cuando ninguna prueba aportó dicha parte para desvirtuar los hechos declarados probados por la sentencia.

Con carácter general, debe tenerse en cuenta que para que prospere la revisión de un hecho probado, deben concurrir los siguientes requisitos, compendiados en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2015 (recurso 95/2014):

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos], sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, ofreciendo el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; así como su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -; y Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.)

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, 'a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción' ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994 , 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995, 1 de marzo de 1.996 , 4 de julio de 1.997, 20, 21 y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero, 5 de abril, 13, 15 y 27 de mayo de 2.013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990, y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero, 44/1989, de 20 de febrero, 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador 'a quo' puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

SEXTO.- Desde la perspectiva expuesta, se ha de examinar la pretensión revisoria.

1.- Se solicita la modificación del Hecho Probado 1º, cuya redacción es la siguiente: ' El actor inició relación laboral con la demandada el día 23/09/2019 mediante un contrato en régimen mercantil, estando de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, durante toda la vigencia del contrato, abandonando las cotizaciones a cargo del demandante (De conformidad).'

Como texto alternativo se propone el siguiente: ' El actor tuvo relaciones de colaboración durante los meses de finales de septiembre de 2019 hasta el 13 de marzo del 2020, y posteriormente volvería a tener relaciones profesionales en los meses de mayo de 2020 hasta agosto de 2020. Dichas relaciones fueron de carácter mercantil, estando de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos durante toda la vigencia de las relaciones habidas, abonando las cotizaciones el demandante (NO EXISTE CONFORMIDAD).'

Alega la parte recurrente que, aun cuando la Magistrada de instancia señaló, respecto a este hecho, la existencia de conformidad por las partes, esto no es cierto, habiéndose opuesto la parte demandada, y así consta en el acta de la vista de juicio oral, remitiéndose como fundamento de la modificación a la documental existente en autos.

Debe desestimarse esta modificación porque la parte recurrente no concreta la prueba documental en la que se fundamenta, limitándose a remitirse, de forma genérica a la prueba documental existente en autos; por otra parte, los términos que pretende introducir son valoraciones jurídicas predeterminantes del Fallo de la sentencia, que no pueden formar parte del relato fáctico.

Por otra parte, el término 'De conformidad', indicado en dicho hecho probado, es irrelevante, porque no forma parte del contenido del mismo; aunque debe señalarse que, visionada la grabación del acto de juicio, se puede constatar que respecto al contenido del Hecho Probado 1º, no existió conformidad por la parte demandada, ahora recurrente.

Sin embargo, debe señalarse, en cuanto la redacción dada por el Magistrada de instancia, que, al describir la relación del actor, introduce el término 'laboral', que es un concepto jurídico predeterminante del Fallo, y que ha de tenerse por no puesto.

2.- Solicita la modificación del Hecho Probado 3º, cuya redacción es la siguiente: ' La categoría profesional del actor era de abogado, percibiendo un salario según Convenio Colectivo de oficinas y despachos de Catalunya de 2.194,30€ mensuales, si bien el salario pactado y satisfecho fue de 2.200,00 €/mensuales. (Doc. Núm. 5 facturas).'

Como texto alternativo se propone el siguiente: ' No ha quedado acreditada la existencia de relación laboral especial de abogado que una al actor con el despacho de abogados. La cuantía que según facturas aportadas satisfacía el despacho al actor eran por prestación de servicios de colaboración entre abogados. Las cuantías fueron: septiembre 2019-589,67 €, octubre, noviembre y diciembre del 2019-2200€, enero y febrero del 2020-2.200€, marzo 2020-1100€, mayo, junio, julio y agosto del 2020-2200€.'

Parece remitirse a las facturas aportadas como documento 5 del ramo de prueba de la parte actora.

Ha de desestimarse esta modificación, pues pretende introducir valoraciones jurídicas predeterminantes del Fallo de la sentencia, que no pueden formar parte del relato fáctico.

3.- Solicita la modificación del Hecho Probado 4º, cuya redacción es la siguiente: ' La demandada en fecha 10/09/2020 y mediante comunicación verbal informó al actor de la extinción de su contrato de trabajo de forma inmediata. No estando conforme, el actor remitió burofax a la demandada, que fue recogido el día 16/09/2020 solicitando que se reconsidere su decisión y sea remitido en su puesto de trabajo, o bien que en el plazo de 48 horas a contar desde la recepción de burofax confirme por escrito la causa que motiva la decisión extintiva. (Doc. núm. 1 de los Autos)'

Como texto alternativo propone el siguiente: ' El actor no ha acreditado que se produjese un despido verbal en fecha 10/9/20 a pesar de corresponderle a él la carga de la prueba. Tan solo aporta un burofax enviado por él mismo en fecha 16/9/20 solicitando que se reconsidere la decisión y sea readmitido en su puesto de trabajo, o bien que en el plazo de 48 horas a contar desde la recepción del burofax confirme por escrito la rescisión de su contrato e informe de las causas que motivan la decisión extintiva (doc. Núm 1 de los autos).'

Ha de desestimarse también esta modificación, puesto que pretende la parte recurrente introducir conclusiones y valoraciones jurídicas, que no pueden formar parte del relato fáctico.

4.- Solicita la modificación del Hecho Probado 6º, cuya redacción es la siguiente: ' El día 29/09/2020 presentó papeleta de conciliación en el Departament de Treball de Barcelona, el día 09/12/2020 se celebró el preceptivo acto con la incomparecencia de la parte demandada, terminando el acto con el resultado de intentado sin efectos. (Doc. nº 2). El Empresario se ha ido abandonando el negocio. (Interrogatorio del actor).'

Solicita la parte recurrente la supresión de la última frase ' El Empresario se ha ido abandonando el negocio. (Interrogatorio del actor)', alegando que se trata de un error de transcripción; que debe estimarse pues es evidente de que se trata de un error material, como también ha admitido la parte actora en su escrito de impugnación.

SÉPTIMO.- El tercer motivo del recurso, encauzado por el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se dirige la censura jurídico sustantiva. Se estructura en cinco apartados: A) Denuncia la infracción del artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores, donde se combate el pronunciamiento en el que se determina que la relación que vinculaba al actor con la demandada tiene características propias de una relación laboral; B) Denuncia la infracción de la Disposición Adicional de la Ley 22/2005, de 18 de noviembre, y del artículo 7 del Real Decreto 1131/2006, por el que se regula la relación laboral especial de los abogados que prestan servicios en despachos profesionales; C) Denuncia la infracción del artículo 56.1.a) del Estatuto de los Trabajadores, respecto al cómputo de la antigüedad a tener en cuenta en el cálculo de la indemnización por despido improcedente; D) Denuncia la infracción del artículo 49.1.d), y de las sentencias de 27-6- 2.001, 29-3-2.001 y 21-11-2000, así como de los artículos 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 108.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, donde se combate el pronunciamiento de la sentencia relativo a la existencia del despido verbal del actor; E) Denuncia la infracción del artículo 66.1 del Estatuto de los Trabajadores, donde se ataca el pronunciamiento sobre la condena en costas de los demandados.

Para una mayor claridad expositiva, examinaremos, a continuación, cada uno de los apartados de este motivo.

OCTAVO.- En primer lugar, han de examinarse, conjuntamente, los apartados A) y B), al hallarse estrechamente relacionados. En el apartado A) se denuncia la infracción del artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores, donde se combate el pronunciamiento en el que se determina que la relación que vinculaba al actor con la demandada tiene características propias de una relación laboral, sosteniendo que la relación consistió en una colaboración entre abogados independientes, en asuntos puntuales; y en el aparrado B) se denuncia la infracción de la Disposición Adicional de la Ley 22/2005, de 18 de noviembre, y del artículo 7 del Real Decreto 1131/2006, por el que se regula la relación laboral especial de los abogados que prestan servicios en despachos profesionales, alegando la parte recurrente, para el caso de considerar la existencia de una relación laboral, que no sería de carácter común, sino una relación laboral especial de los abogados.

En síntesis, argumenta la parte recurrente que en la relación del actor con la parte demandada no concurren ninguna de las notas de laboralidad, sino que la verdadera relación existe ha sido una puntual colaboración entre abogados, como profesionales independientes, en algunos asuntos. Y, tras exponer cada una de las notas que deben concurrir para considerar una relación de naturaleza laboral, la parte recurrente alega, no se ha acreditado ningún hecho ni circunstancia que permita establecer que el actor prestara los servicios de manera personal y directa, con asiduidad, continuidad y habitualidad, que estuviera sometido a un a horario, que hubiera que seguir las órdenes e instrucciones de la empresa, ni estuviera integrado en la organización y dirección de la empresa, tampoco que percibiera un salario mensual, considerando que las facturas aportadas no acreditan que lo percibiera ni tampoco que fuera coincidente con el fijado en el Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos, que no sería de aplicación. Señala, finalmente, que la carga de la prueba correspondía al actor, y que en este caso ninguna prueba aportó para acreditar ningunos de los elementos que configuran la relación laboral, no considerando que el documento de Word con mensajes de WhatsApp aportado por el actor, constituya prueba suficiente para acreditarlo, pues dicho documento no tiene credibilidad al haber podido ser modificado, y tampoco del contenido de dichas conversaciones puede sustentarse la existencia de relación laboral.

Con carácter subsidiario, alega que, en caso de considerar que concurren las notas de laboralidad, que no sería una relación laboral común, prevista en el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores, sino la relación laboral especial regulada en el RD 1331/2006, no siendo óbice para ello, el hecho de que no se formalizara el contrato de trabajo por escrito. En este caso, el salario aplicable no puede ser el previsto en el Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos, pues no sería de aplicación dicho convenio, al hallarse excluido por el artículo 2.b) del RD 1331/2006, ni tampoco se puede inferir de las facturas que el actor percibiera un salario mensual de 2.200 euros mensuales, estableciéndose en dicho Real Decreto, que el salario no podrá ser inferior al salario mínimo interprofesional en cómputo anual, y en este caso la retribución que el actor percibió en los meses de septiembre de 2019 (586,67 euros), octubre, noviembre y diciembre de 2019, (2.200 euros), enero y febrero de 2020, (2.200 euros), y los meses de mayo, junio, julio y agosto del 2020 (2.200 euros), supera el salario mínimo, por lo que el salario mensual sería el pagado en el periodo considerado de relación laboral.

La parte actora, en su escrito de impugnación, se opone a estos dos apartados, alegando que, tal y como se desprende de los fundamentos de derecho de la sentencia 2º a 6º, se enumeran las características de la prestación de servicios del actor para la demandada, y las mismas son propias de una relación laboral, y que toda relación entre abogado y empleador se rige por el Estatuto de los Trabajadores. Y, en cuanto al salario, que ha de estarse al fijado por el Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos, donde se establece un salario de 2.194,31 euros, y no al salario mínimo profesional (950 euros para el año 2020), pues el RD 1331/2006 citado por la parte recurrente, no establece apartado salarial, remitiéndose en su artículo 18 al convenio correspondiente.

NOVENO.- La cuestión a dilucidar en estos dos apartados del recurso, se centra en determinar si en la prestación de servicios del actor, como Abogado, para la demandada para la demandada Català Reinon SCP, nos hallamos ante una relación mercantil de colaboración entre abogados, o ante una relación laboral, y, en este último caso, si se trata de una relación laboral común, o, una relación laboral especial.

Para ello, hemos de tener en cuenta la normativa aplicable. El artículo 1, regula la relación laboral común sometida a la regulación del Estatuto de los Trabajadores, y en su número 1 dispone: ' 1. Esta ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario.'

En el artículo 2 del citado Estatutose establecen las relaciones laborales de carácter especial, y en su apartado K)incluye a: ' La de los abogados que prestan servicios en despachos de abogados, individuales o colectivos.'

En la Disposición adicional primera Ley 22/2005, de 18 de noviembre , (por la que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas comunitarias en materia de fiscalidad de productos energéticos y electricidad y del régimen fiscal común aplicable a las sociedades matrices y filiales de estados miembros diferentes, y se regula el régimen fiscal de las aportaciones transfronterizas a fondos de pensiones en el ámbito de la Unión Europea), respecto a la Relación laboral de carácter especial de los abogados que prestan servicios en despachos, individuales o colectivos, establece:

'1. La actividad profesional de los abogados que prestan servicios retribuidos, por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección del titular de un despacho de abogados, individual o colectivo, tendrá la consideración de relación laboral de carácter especial, y ello sin perjuicio de la libertad e independencia que para el ejercicio de dicha actividad profesional reconocen las leyes o las normas éticas o deontológicas que resulten de aplicación.

No se considerarán incluidos en el ámbito de la relación laboral que se establece en esta disposición, los abogados que ejerzan la profesión por cuenta propia, individualmente o asociados con otros. Asimismo, tampoco estarán incluidas las colaboraciones que se concierten entre abogados cuando se mantenga la independencia de los respectivos despachos. En los términos establecidos en el artículo 11 del Estatuto de los Trabajadores , Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, se podrán concertar contratos de trabajo en prácticas. 2. El Gobierno, en el plazo de doce meses, regulará mediante Real Decreto, la relación laboral a que se refiere el primer párrafo del apartado anterior. 3. Los abogados que estén incluidos en el ámbito de la relación laboral de carácter especial que se establece en el apartado 1 de esta disposición serán dados de alta en el Régimen General de la Seguridad Social el día primero del tercer mes siguiente a la entrada en vigor de la presente Ley. Los procedimientos sancionadores y de liquidación de cuotas a la Seguridad Social, que afecten a los abogados señalados en el párrafo anterior y se encuentren en trámite a la entrada en vigor de la presente Ley, se resolverán de acuerdo con lo establecido en el citado párrafo. No obstante lo anterior, se considerarán válidas a todos los efectos las cotizaciones que se hubieran realizado a la Seguridad Social por los referidos abogados con anterioridad a la fecha que se indica en el párrafo primero de este apartado.'

En cumplimiento de la citada Disposición Adicional, se ha regulado la relación laboral especial de los abogados que prestan servicios, retribuidos, por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección del titular de un despacho de abogados, individual o colectivo, en el Real Decreto 1331/2006, de 17 de noviembre.

En el artículo 1 del citada Real Decreto 1331/2006 , respecto a su objeto y ámbito de aplicación, se establece: ' El presente real decreto, de acuerdo con lo previsto en la disposición adicional primera, apartado 1, de la Ley 22/2005, de 18 de noviembre , por la que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas comunitarias en materia de fiscalidad de productos energéticos y de electricidad y del régimen fiscal común aplicable a las sociedades matrices y filiales de estados miembros diferentes, y se regula el régimen fiscal de las aportaciones transfronterizas a fondos de pensiones en el ámbito de la Unión Europea, regula la relación laboral de carácter especial de los abogados que prestan servicios retribuidos, por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección del titular de un despacho de abogados, individual o colectivo.

No están incluidos en el ámbito de aplicación de la relación laboral especial que se regula en este real decreto:

a) Los abogados que ejerzan la profesión por cuenta propia, individualmente o agrupados con otros, como socios en régimen societario o bajo cualquier otra forma admitida en derecho.

b) Las colaboraciones profesionales que se concierten entre abogados cuando se mantenga la independencia de los respectivos despachos.

2. De conformidad con lo previsto en el apartado anterior no están incluidos en el ámbito de aplicación de la relación laboral que se regula en este real decreto específicamente:

a) El ejercicio en común de la profesión de abogado como socio a través de sociedades profesionales constituidas de acuerdo con lo previsto en el ordenamiento jurídico.

b) Las relaciones que concierten los abogados con empresas o entidades, públicas o privadas, que no tengan el carácter de despachos de abogados.

c) Las relaciones que se establezcan entre abogados que se limiten a compartir locales, instalaciones u otros medios o servicios de cualquier naturaleza, siempre que se mantenga la independencia entre ellos, no se identifiquen de forma conjunta ante los clientes y no se atribuyan a la sociedad que eventualmente pudieran constituir los derechos y obligaciones inherentes a la relación establecida con los clientes.

d) Las relaciones que se establezcan entre los despachos y los abogados cuando la actividad profesional concertada a favor de los despachos se realice con criterios organizativos propios de los abogados y la contraprestación económica percibida por éstos por dicha actividad profesional esté vinculada enteramente a la obtención de un resultado o a los honorarios que se generen para el despacho por la misma. Se exceptúan de este supuesto las relaciones en las que se garantice a los abogados por la actividad profesional concertada, periódicamente, unos ingresos mínimos.

e) Las actividades profesionales que desarrollen los abogados contratados por un despacho, con autorización de éste, a favor de sus propios clientes cuando cobren los honorarios devengados por tales actividades profesionales directamente de los mismos.

f) Las actividades profesionales que realicen los abogados contratados por un despacho derivadas del turno de oficio, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 10 de este real decreto.

3. Asimismo, de conformidad con lo previsto en el apartado 1 de este artículo, no estarán incluidos en el ámbito de aplicación de la relación laboral que se regula en este real decreto, los abogados que prestan servicios en un despacho con cuyo titular tengan una relación familiar y convivan con él, salvo que se demuestre la condición de asalariados de los mismos.

A estos efectos se considerarán familiares el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción.'

En su artículo 3se define el objeto de esta relación laboral especial: ' El objeto de la relación laboral especial que se regula en este real decreto es la prestación de la actividad profesional de abogado en despachos de abogados.'

En el artículo 7respecto a la forma y contenido del contrato, dispone: ' 1. Los contratos de trabajo que se concierten al amparo de lo previsto en este real decreto deberán formalizarse por escrito y podrán concertarse bajo cualquiera de las modalidades previstas legalmente, siempre que se cumplan los requisitos y condiciones establecidos para la modalidad elegida en la normativa común o en la presente norma.

De los indicados contratos se extenderán dos copias firmadas por las partes contratantes, entregándose una a cada una de ellas. Una copia básica del contrato se remitirá al servicio público de empleo correspondiente y otra a los representantes legales de los abogados.

2. En los referidos contratos deberán constar, como mínimo, las siguientes especificaciones:

a) La identidad de las partes contratantes, incluyendo el domicilio del despacho.

b) El objeto y la modalidad del contrato.

c) La duración del contrato y del periodo de prueba, en su caso.

d) El régimen de jornada, horarios de trabajo, vacaciones y descansos.

e) La retribución convenida.

f) El régimen de la prestación de los servicios.

g) El pacto de no competencia postcontractual, en caso de que se acuerde.'

De la normativa expuesta, resulta que la prestación de servicios que realice un abogado, por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección del titular de un despacho de abogados, individual o colectivo, tiene la consideración de relación laboral especial, y no de relación laboral común.

Respecto a la prestación de servicios de los abogados, en sentencia de esta Sala de 10-12-2018 (Rec. 5611/2018), con cita de otras anteriores, se señala:

"Com deia aquesta Sala a la sentència de 9 de octubre de 2015 (RSU 3663/2015 ) dictada en un assumpte semblant,

'En el caso del arrendamiento de servicios, el profesional realiza su cometido con entera independencia, teniendo libertad para aceptar o rechazar los encargos, y normalmente cuenta con una organización propia, en ocasiones con trabajadores a su servicio, que le permite ofrecer sus servicios en el mercado con autonomía, percibiendo sus retribuciones en forma de honorarios, que fija valorando por sí mismo los servicios prestados, ateniéndose en su caso a los establecidos por la corporación profesional.

En el presente supuesto, la ajenidad resulta, en primer lugar, de la presunción 'iuris tantum' del art. 8.1 del ET , y que traslada a la receptora de los servicios la carga de acreditar que era quien los prestaba el que recibía la utilidad de ellos, prueba aquí no conseguida. Y cuando se trata, cual es aquí el caso, de que sea una profesional liberal quien presta tales servicios, la nota de ajenidad viene también íntimamente ligada a la forma de retribución, constituyendo un claro indicio que inclina a pensar en el arrendamiento de servicios el hecho de que la retribución se perciba en función de los asuntos en los que el profesional ha intervenido, mientras que juega a favor de la relación laboral el hecho de que la retribución obedezca a un parámetro fijo, siendo esto último lo que en el presente caso acontece. Pues la Sra. María Antonieta percibía una retribución mensual fija y constante con independencia del número y complejidad de los asuntos, por lo que la verdadera naturaleza de tal remuneración es la de salario de un trabajador y no la de honorarios de un profesional liberal.

Otro indicio de laboralidad es que la prestación de servicios por parte de la Sra. María Antonieta no se efectuaba esporádicamente o por actos singulares, sino que de hecho se realizaba con permanencia y habitualidad desde el año 2009. Igualmente, es la demandada recurrente quien ponía una organización en funcionamiento (despacho profesional), con sus medios materiales y personales, a disposición de la Sra. María Antonieta, que utilizaba tal despacho (HP 6º), sin asumir gastos. Ésta no asumía el riesgo y ventura de su actividad, no colaboraba en gastos generales del despacho y percibía como hemos dicho una retribución fija con independencia de los asuntos resueltos, esto es, de su productividad. Aunque no constan órdenes o instrucciones concretas sobre el modo de desarrollar los encargos, ello no excluye la dependencia pues la autonomía técnica deriva de la de la mayor cualificación exigible a un profesional. En las profesiones liberales la nota de la dependencia se encuentra muy atenuada e incluso puede desaparecer del todo a la vista de las exigencias deontológicas y profesionales de independencia técnica que caracterizan su ejercicio. Finalmente, aunque también la Sra. María Antonieta prestara servicios para terceros y en el turno de oficio, para que se declare la existencia de relación laboral no es esencial que esta prestación se realice en régimen de exclusividad ( STS 13-5-1986 , entre otras).

Por todo ello entendemos... que el vínculo entre las partes se incardina dentro de la relació laboral de carácter especial de los abogados que prestan servicios en despachos de abogados individuales o colectivos ( art. 1 RD 1331/2006 ).'

En el mateix sentit, a la nostra més recent sentència de 7 de juny de 2016 (RSU 1889/2016 ) dèiem que:

'Conforme a la disposición adicional primera de la Ley 22/2005 , dedicada a la relación laboral de carácter especial de los abogados que prestan servicios en despachos, individuales o colectivos: '1. La actividad profesional de los abogados que prestan servicios retribuidos, por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección del titular de un despacho de abogados, individual o colectivo, tendrá la consideración de relación laboral de carácter especial, y ello sin perjuicio de la libertad e independencia que para el ejercicio de dicha actividad profesional reconocen las leyes o las normas éticas o deontológicas que resulten de aplicación. No se considerarán incluidos en el ámbito de la relación laboral que se establece en esta disposición, los abogados que ejerzan la profesión por cuenta propia, individualmente o asociados con otros. Asimismo, tampoco estarán incluidas las colaboraciones que se concierten entre abogados cuando se mantenga la independencia de los respectivos despachos'. Y por la habilitación concedida al Gobierno en su apartado 2, se emitió el Real Decreto 1331/2006, de 17 de noviembre. En él se precisa (art. 1.2, apartado d ) que no quedan incluidos en el ámbito de la relación especial 'las relaciones que se establezcan entre los despachos y los abogados cuando la actividad profesional concertada a favor de los despachos se realice con criterios organizativos propios de los abogados y la contraprestación económica percibida por estos por dicha actividad profesional esté vinculada enteramente a la obtención de un resultado o a los honorarios que se generen para el despacho por la misma. Se exceptúan de este supuesto las relaciones en las que se garantice a los abogados por la actividad profesional concertada, periódicamente, unos ingresos mínimos.'"

En este caso, y para determinar si el actor ha prestado sus servicios como abogado por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección del despacho titularidad de Catalá Reinón SCP., ha de partirse del relato fáctico de la sentencia de instancia, que transcrito en los antecedentes de hecho de esta resolución se tiene aquí por reproducido, con la modificaciones efectuadas en el motivo de revisión fáctica, así como de las manifestaciones que, con valor de hecho probado, se contienen en los Fundamentos de Derecho. De los mismos, y en lo que aquí interesa, resultan los siguientes elementos fácticos:

-El actor inició relación con la demandada el 23-9-2019, mediante un contrato en régimen mercantil, estando de alta en el Régimen Especial de Trabadores Autónomos, durante toda la vigencia del contrato, abonando las cotizaciones a cargo del demandante.

-El actor fue contratado por el despacho profesional Catalá Reinón, S.C.P. (Fundamento de Derecho Quinto, con valor de hecho probado)

-La categoría profesional del actor era de abogado, siendo el salario pactado y satisfecho de 2.200 euros mensuales.

-La demandada en fecha 10-9-2020 y mediante comunicación verbal informó al actor de la extinción de su contrato de forma inmediata. No estando conforme, el actor remitió burofax a la demandada, que fue recogido el día 16-9-2020, solicitando que se reconsidere la decisión y sea readmitido en su puesto de trabajo, o bien, que, en el plazo de 48 horas, a contar desde la recepción del burofax, confirme por escrito la rescisión de su contrato e informe de la causa que motiva la decisión extintiva.

-Se acredita la ajenidad del trabajo, en cuanto a la entrega al empresario de los servicios realizados, la selección de los clientes, la fijación de la remuneración a percibir, fija mensualmente, guardando proporción con la actividad que presta, sin asumir riesgos ni beneficios por sus servicios, y la dependencia del actor en la forma de prestación de servicios, como es la asistencia al centro de trabajo, los medios u organización empresarial de las demandadas a disposición del trabajador, como era disponer de un despacho, del ordenador, de la sala de vistas, etc., y la programación de las prestaciones de servicios por las demandadas, estableciendo qué días debía realizar una actuación y otra, o presentarse en el despacho o dirigirse a un determinado lugar. (Fundamento de derecho Cuarto).

De los hechos expuestos, ha de concluirse que el actor, ha prestado servicios como abogado por cuenta ajena, y dentro del ámbito de organización y dirección del despacho profesional titularidad de la demandada Catalá Reinón, SCP, y no como profesional independiente; pues los servicios los ha prestado siguiendo las instrucciones y la programación establecidas por la demandada, y con los medios proporcionados por la misma, acudiendo al centro de trabajo, y percibiendo en concepto de retribución un cantidad fija mensual. Debiendo calificarse dicha prestación como una relación laboral especial, regulada por el RD 1331/2006.

Determinada la existencia de relación laboral especial, en cuanto al salario, es cierto que no es aplicable el Convenio de Oficinas y Despachos de Cataluña, pues no se trata de un convenio colectivo específico y de aplicación exclusiva a los despachos de abogados, regulado en el artículo 3 del citado Real Decreto 1331/2006, como una de las fuentes de regulación de la relación laboral especial, sino que hemos de estar al que el actor venía percibiendo, de 2.200 euros mensuales, tal y como se declara probado, siendo que éste es superior al salario mínimo interprofesional, tal y como exige el artículo 18.1 del citado Real Decreto: ' Los abogados, por los servicios prestados a los despachos, tendrán derecho a percibir de los mismos las retribuciones que se acuerden en el contrato de trabajo, que deberán respetar, en todo caso las cuantías mínimas y las garantías establecidas legalmente, o las acordadas en convenios colectivos.'

Respecto al salario, también ha de reseñarse que, aunque la Magistrada de instancia alude al salario fijado en el Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de Catalunya en el Hecho Probado 3º, lo cierto es que el importe que ha tenido en cuenta a los efectos de establecer la indemnización derivada del despido improcedente, es de 2.200 euros mensuales, es decir, el salario que realmente percibía el actor.

Debe señalarse, finalmente, que la parte recurrente, dirige la mayor parte de sus argumentos, a negar que se haya practicado prueba que acrediten las notas laboralidad, combatiendo la valoración de la prueba realizada por la Magistrada de instancia, y no pueden ser atendidos, por cuanto la valoración de la prueba es facultad de la Juzgadora de instancia, al amparo del artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, sin que la Sala pueda a entrar a fiscalizar la misma.

En virtud de lo expuesto, ha de estimarse parcialmente el apartado B) del motivo de censura jurídica.

DÉCIMO.- En el apartado C), se denuncia la infracción del artículo 56.1.a) del Estatuto de los Trabajadores, respecto al cómputo de la antigüedad a tener en cuenta en el cálculo de la indemnización por despido improcedente.

Se dirige este motivo a combatir la antigüedad fijada en la sentencia de instancia de 23-9-2019. Alega la parte recurrente, en este caso, existe un periodo de interrupción, pues el actor no prestó servicios ni percibió remuneración desde el 13 de marzo hasta el mes de mayo de 2020; por lo que, si se considera la existencia de una relación laboral, la antigüedad vendría dada por el segundo periodo iniciado en junio de 2020, al existir un plazo de interrupción muy superior a 20 días, y no ser aplicable la doctrina de la unidad esencial del vínculo.

La parte actora, en su escrito de impugnación, se opone a este apartado, alegando que, tras y como resulta de los hechos probados de la sentencia, la relación laboral fue única y sin solución de continuidad, sin que ningún argumento del recurso de desvirtúe este extremo.

Ha de desestimarse este apartado, pues según resulta del relato fáctico de la sentencia el actor inició la relación con la demanda el 23-9-2019, sin que en el mismo conste probada la interrupción a la que alude la parte recurrente, habiendo razonado expresamente la Magistrada de instancia en el Fundamento de Derecho Quinto, que no existió ruptura de la relación.

UNDÉCIMO.- En el apartado D), se denuncia la infracción del artículo 49.1.d), y de las sentencias de 27-6-2.001, 29-3-2.001 y 21-11-2000, así como de los artículos 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 108.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En este apartado la parte recurrente combate el pronunciamiento de la sentencia relativo a la existencia del despido verbal del actor. Alega, en síntesis, que la carga de la prueba sobre la existencia del despido corresponde a la parte actora, y en este caso, no se ha acreditado el mismo, ya que ni siquiera el actor ha proporcionado una versión sobre cómo se produjo el mismo; y que en la sentencia se recoge la versión de los hechos que dio empresa demandada, relativa a que la codemandada Sra. María Antonieta sufrió una agresión por parte del actor, y mientras la citada se quedó agachada en el suelo llorando, el actor se marchó del despacho, que esto sucedió el 24-8-2020, siendo ésta la única versión de los hechos que existe, y que no ha sido rebatida por el actor. Y que, con la única intención por parte del actor de causar un daño, maquinó enviar un burofax para inventar un supuesto despido, que remitió con mucha posterioridad a la fecha de los acontecimientos, y ello evidencia la falta de verosimilitud de que existiera el despido verbal.

La parte demandada se opone a este apartado, alegando que la recurrente insiste en sus argumentos sobre la carga de la prueba, cuando la sentencia de instancia en su hecho probado 4º recoge los extremos de cómo se produjo el despido, razonando en el Fundamento de Derecho 6º, sobre la suavización de los requisitos para acreditar la existencia de un despido verbal.

Ha de desestimarse también este apartado del motivo de censura jurídica, y ello porque ha quedado probado, y así se recoge, en el Hecho Probado 4º que no ha sido modificado, que la demandada el 10-9-2020, mediante comunicación verbal, informó al actor de la extinción de su contrato de forma inmediata. Debe señalarse que en el Fundamento de Derecho Sexto la Magistrada de instancia efectúa una valoración de la prueba practicada, expone los motivos por los que considera acreditada la existencia del despido en fecha 10-9-2020, y concreto por el burofax enviado a la demandada, con efectos del 16-9-2020, y la interposición de la conciliación ante el CMAC; valoración que corresponde a la Juzgadora, y en la que la Sala no puede entrar. De otro lado, la versión de los hechos descritos por la parte recurrente, no constan en el relato fáctico de la sentencia, ni tampoco, ha solicitado su introducción, por el cauce adecuado del motivo de revisión fáctica del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Finalmente, acreditado el despido verbal, y teniendo en cuenta que el artículo 21 del RD. 1331/2006, a efectos de extinción del contrato, se remite a las causas y efectos previstos en los artículos 49 a 56 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, se mantiene la calificación de improcedencia contenida en la sentencia de instancia, al tratarse de un despido que no cumple los requisitos formales del artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores, con las consecuencias establecidas en el artículo 56 del mismo, según el cual: ' 1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.'

En consecuencia, se mantiene también el importe de 2.386,85 euros, en concepto de indemnización fijada por la sentencia de instancia derivada del despido improcedente, ya que se ajusta a los 33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, según la antigüedad probada de 21-9-2019, y el salario acreditado de 2.200 euros mensuales,

DÉCIMO SEGUNDO.- En el apartado E) se denuncia la infracción del artículo 66.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

La parte recurrente combate la condena en costas a los demandados que ha efectuado la Magistrada de instancia en el Fallo de la sentencia, en virtud de lo dispuesto en el artículo 66 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Argumenta la recurrente que la inasistencia de las demandadas al acto de conciliación administrativa, está justificado porque el despido por el que reclamaba jamás existió, unido a la personalidad violenta del actor.

La parte actora, en su escrito de impugnación se opone, ya que en este caso consta que la parte recurrente fue citada en legal forma y la sentencia de instancia coincide esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación.

Para resolver este último apartado, debe tenerse en cuenta que el artículo 66 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , regula las consecuencias de la no asistencia al acto de conciliación o de mediación, y dispone:

'1. La asistencia al acto de conciliación o de mediación es obligatoria para los litigantes.

2. Cuando estando debidamente citadas las partes para el acto de conciliación o de mediación no compareciese el solicitante ni alegase justa causa, se tendrá por no presentada la papeleta de conciliación o la solicitud de mediación, archivándose todo lo actuado.

3. Si no compareciera la otra parte, debidamente citada, se hará constar expresamente en la certificación del acta de conciliación o de mediación y se tendrá la conciliación o la mediación por intentada sin efecto, y el juez o tribunal impondrán las costas del proceso a la parte que no hubiere comparecido sin causa justificada, incluidos honorarios, hasta el límite de seiscientos euros, del letrado o graduado social colegiado de la parte contraria que hubieren intervenido, si la sentencia que en su día dicte coincidiera esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación o en la solicitud de mediación.'

En este caso, no discutido que la demandada Catalá Reinón SCP, respecto a la que se ha estimado la pretensión, esencialmente en los mismos términos de la papeleta de conciliación, no compareció al acto de conciliación administrativa celebrado, el 9-12-2020 (Hecho Probado 6º), al que fue citada, sin que se haya acreditado causa justificada para dicha incomparecencia, debe mantenerse la condena en costas efectuada en la sentencia de instancia por importe de 200 euros.

No puede, sin embargo, mantenerse respecto a las personas físicas codemandadas, Dª María Antonieta y D. Primitivo, ya que respecto a los mismos se estimó la excepción de falta de legitimación pasiva, y la consecuencia es la absolución de los citados, (aunque en el Fallo de la sentencia no se especifique claramente), no pudiendo, por tanto, ser condenados al pago de costas.

Por todo lo expuesto, se estima parcialmente este último apartado del motivo de censura jurídica.

DÉCIMO TERCERO.- Finalmente, ha de precisarse en cuanto al Fallo contenido en la sentencia de instancia, que se constatan errores en su redacción, que han de ser aclarados, al amparo de lo dispuesto en el artículo 214 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

En primer lugar, en el primer párrafo del Fallo, se estima la excepción de falta de legitimación pasiva de los codemadados Dª María Antonieta y D. Primitivo, pero en el segundo párrafo se estima la demanda contra la demandada Catalá Reinón SCP y los citados codemandados, condenándolos a todos ellos respecto a las consecuencias del despido improcedente, siendo ello un evidente error de transcripción, pues la estimación de la excepción de falta de legitimación pasiva implique necesariamente la absolución de los citados demandados, Dª María Antonieta y D. Primitivo, y así se argumenta por la Magistrada en el último párrafo del Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia, donde se señala literalmente ' Finalmente se excepciona la falta de legitimación pasiva de las personas físicas demandadas que debe ser estimada, por cuanto ninguna prueba se ha presentado que motive su responsabilidad personal, el trabajador fue contratado por el despacho profesional Catalá Reinón S.C.P., sin que conste ninguna actuación por parte de la misma que requiera prescindir de la personalidad jurídica.' En consecuencia, ha de rectificarse este error, absolviendo a los citados codemandados de los pedimentos formulados en la demanda.

En segundo lugar, se constata una omisión en el segundo párrafo de la sentencia, al no recogerse en el pronunciamiento de condena, que en caso de optar por la readmisión se abonarán los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la efectiva readmisión, siendo este abono una consecuencia prevista en el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores, al que se remite el artículo del 21 del RD. 1331/2006; por lo que procede también aclarar el citado pronunciamiento.

DÉCIMO CUARTO.- En atención a todo lo expuesto, y en aplicación de lo dispuesto en los artículos 201.1 y 203.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede estimar parcialmente el recurso de suplicación formulado, revocando en parte la sentencia de instancia respecto al pronunciamiento de condena al pago de costas de los codemandados Dª María Antonieta y D. Primitivo, confirmando el resto de pronunciamientos, con las aclaraciones efectuadas en el Fundamento de Derecho anterior, si bien por los razonamientos contenidos en la presente sentencia respecto a la existencia de relación laboral especial de los abogados que prestan servicios, retribuidos, por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección del titular de un despacho de abogados, individual o colectivo.

DÉCIMO QUINTO.- Conforme al artículo 235.1 de la LRJS, no procede imponer las costas a la parte recurrente, al haberse estimado parcialmente el recurso de suplicación formulado.

DÉCIMO SEXTO.- En virtud de lo dispuesto en los artículos 203 y 204 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se acuerda la devolución a la parte recurrente del depósito constituido, así como la pérdida de la cantidad objeto de la condena consignada, para recurrir, una vez firme esta sentencia.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de suplicación formulado por Catala Reinón S.C.P., Dª María Antonieta y D. Primitivo, frente a la sentencia de fecha 15-10-2021 dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Barcelona (aclarada por auto de 18-2-2022), en los Autos 727/2020, revocando en parte dicha resolución respecto a la condena en costas de Dª María Antonieta y D. Primitivo, confirmando el resto de pronunciamientos; debiendo aclarar los errores constatados en el Fallo de la misma, quedando redactado en los siguientes términos:

'Que debo estimar y estimo la excepción de falta de legitimación pasiva de Dña. María Antonieta y D. Primitivo, absolviendo a los mismos de los pedimentos formulados en la demanda.

Que, estimando la demanda formulada por D. Remigio contra la empresa CATALÁ REINÓN S.C.P., declaro la IMPROCEDENCIAdel despido, condenando a la empresa demandada a que, a su opción, readmita a la parte actora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con abono de los salarios devengados desde la fecha del despido (10-9-2020), hasta su efectiva readmisión, a razón de 72,33 euros diarios, o le abone una indemnización de 2.386,85 euros; opción que debe ejercitarse en el plazo de 5 días a partir del siguiente a la notificación de la Sentencia.'

Se advierte al empresario que en el supuesto no optar por la readmisión o la indemnización se entiende que opta por la primera.

Condeno a la empresa demandada CATALÁ REINÓN S.C.P.,al pago de las costas del proceso en la cantidad de 200 euros, art. 66 LRJS .'

Sin costas.

Se acuerda la devolución, a la parte recurrente, del depósito constituido para recurrir, así como la pérdida de la cantidad objeto de la condena consignada para recurrir, a la que se dará su destino legal; una vez firme la presente sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.