Sentencia SOCIAL Nº 4976/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3023/2018 de 26 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8011636
EL
Recurso de Suplicación: 3023/2018
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL
ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH
En Barcelona a 26 de septiembre de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4976/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Tomasa y Gran Via BCN, S.L. frente a la Sentencia
del Juzgado Social 10 Barcelona de fecha 24 de julio de 2017, dictada en el procedimiento Demandas nº
248/2016 y siendo recurrido/a Fondo de Garantia Salarial. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. CARLOS
HUGO PRECIADO DOMENECH.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 30 de marzo de 2016, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 24 de julio de 2017, que contenía el siguiente Fallo: 'Estimo en parte la demanda promovida por la trabajadora Tomasa y condeno a la empresa Gran Vía BCN, SL, a abonarle la cantidad de 3.776,86 euros, con más un interés del 10% de mora; y condeno al Fondo de Garantía Salarial a estar y pasar por ello.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '1. La trabajadora demandante prestó servicios por cuenta de la empresa demandada con antigüedad de 24 de mayo de 2002, categoría profesional de gerocultora, en jornada a tiempo completo.

2. Su horario era de 20 a 8 horas.

3. El 23 de septiembre de 2015 causó baja laboral por despido. Promovió demanda ante la jurisdicción social, visto el proceso por el Juzgado 26 de Barcelona, que en fecha de 20 de enero de 2017 dictó sentencia, declarando la procedencia del despido, y un salario de 1.528,91 euros. En la actualidad, está en fase de recurso de suplicación.

4. Están pendientes de pago el plus de nocturnidad de diciembre de 2014 (269,28 euros) y las vacaciones (861,58 euros).

5. En el mes de octubre de 2014 trabajó 15 días; en noviembre, 16; en diciembre, vacaciones; en enero de 2015, 16 días; en febrero, 14; en marzo, 15; en abril, 15; en mayo, 16; en junio, 16; en julio, 16; en agosto, 15; y en septiembre, 12.

6. Es de aplicación el VI Convenio colectivo marco estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal (BOE 18 de mayo de 2012, y las tablas salariales, de 8 de marzo de 2014).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación ambas partes , que formalizaron dentro de plazo, y que se impugnaron respectivamente, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se han interpuesto dos recursos de suplicación frente a la sentencia nº321/2017, dictada el 24/07/2017 por el Juzgado de lo Social nº 10 de Barcelona en los autos 248/2016, que estima en parte la demanda promovida por la trabajadora Dª Tomasa y condena a la empresa GRAN VIA BCN SL al abono de la cantidad de 3.776, 86 euros, más el 10% de mora y condena al FOGASA a estar y pasar por ello.

El desglose de la cantidad objeto de condena es el que sigue: - horas extraordinarias: 2.646,00 euros - plus de nocturnidad: 269,28 euros - vacaciones 2015: 861,58 euros

SEGUNDO.- RECURSO DE SUPLICACIÓN DE GRAN VIA BCN SL.

Este recurso ha sido impugnado por la representación procesal de la parte actora, que pide su desestimación y la confirmación del a resolución recurrida, con imposición de costas a la recurrente.

2.1.- Revisión de los hechos declarados probados.

Al amparo de art.193b) LRJS, la recurrente pide la revisión de los hechos probados segundo, quinto y la adición de un nuevo hecho probado séptimo.

Para que prospere la revisión de un hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos: - No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999, pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia .

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.

Partiendo de cuanto antecede, en cuanto a la revisión del hecho segundo, la recurrente quiere añadir al mismo que tenía un descanso de las 4 a 5 horas, siendo trabajo efectivo 15 minutos, así pues, descansando 45 minutos. Para ello se basa en el documento obrante al f. 39. El hecho probado segundo, conforme a la resolución recurrida, omite el descanso de media hora, que aducía la empresa por falta de prueba. El documento que se aduce -obrante al f.39- no hace prueba por sí solo del tiempo del citado descanso , pues es una fotocopia sin fechar de un documento unilateral, que no acredita si los horarios que contienen se refieren al centro de trabajo en que prestaba sus servicios la trabajadora; si tales horarios se refieren al tiempo en el que se devengaron los conceptos reclamados; o, en fin, si dichos horarios los realizaba la trabajadora o siquiera si tenía conocimiento de los mismos.

En lo que atañe a la revisión del hecho quinto, la recurrente propone una redacción alternativa que damos por reproducida, que según la misma, se basa en: 1) días de octubre 2014: hecho pacífico.

2) días de noviembre 2014: doc.11, f.48.

3) días de enero, febrero, marzo, abril, mayo y junio 2015: hecho pacífico.

4) días de julio de 2015: hecho pacífico 5) días de agosto 2015: hecho pacífico 6) días de septiembre 2015: documento 2, f. 38.

El motivo ha de ser rechazado, pues a la empresa se le requirió el registro de firmas, sin que lo aportara, ( art.94.2 LRJS) no pudiendo deducirse el error en dicha valoración, sin que los documentos que se citen prueben los días concretos trabajados en los meses que se indican, ya que el documento obrante al f. 38 data de 2007; mientras que el documento obrante al f. 48 no contiene una identificación clara de los horarios y las personas asignadas, no pudiéndose atender en esta alzada que la 'e' en dichos cuadrantes significa ' Tomasa ', puesto que tal conjetura no es reveladora de error alguno en la valoración, sino una interpretación de las múltiples posibles sobre el contenido del documento. Por tanto, el motivo debe ser rechazado.

En fin, en relación a la adición de un nuevo hecho probado séptimo, que diga: ' El día 20 de agosto de 2015, la empresa demandada pagó a la actora 800 euros en concepto de anticipo, importe pagado por transferencia en la cuenta de titularidad de la actora'.

Dicho añadido lo basa la recurrente en el documento obrante al f.153, fechado el 21/08/15. El motivo ha de ser rechazado, por cuanto el documento que se invoca (nº 31), es una acreditación de transferencia emitida en la citada fecha para la beneficiaria ' Tomasa ' por la cuantía de 800,00 euros y en concepto de 'Atraso', por lo que no se prueba que fuera un anticipo y menos aún por las vacaciones no disfrutadas en 2015. El documento se emite sin que haya concluido el año en que debieron disfrutarse y 1 mes antes del despido acontecido en septiembre de 2015, por lo que no puede concluirse sino a través de conjeturas y suposiciones que dicha cuantía retribuya vacaciones no disfrutadas en 2015. . Por tanto, el motivo ha de ser desestimado.

2.2.-Infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia 2.2.1.- La recurrente, conforme al art.193c) LRJS , denuncia la infracción de los arts. 34.4 ET en relación con el art.37.1 Convenio Colectivo Estatal de Servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal. Dicha infracción se refiere a la jornada y descanso diarios, motivo que ha de ser rechazado, toda vez que no ha prosperado la revisión del hecho probado segundo o quinto.

2.2.1.- La recurrente, conforme al art.193c) LRJS , denuncia la infracción del art.1156 CC , así como por la teoría del enriquecimiento injusto. Aduce que hubo compensación por los 800 euros de 'anticipo' y con las vacaciones, el plus de nocturnidad con un saldo favorable a la actora de 180,09 euros.

El motivo ha de ser rechazado, puesto que no se prueba que hubiera anticipo alguno, sino una transferencia en concepto de 'atrasos' que no es por ello mismo compensable con conceptos distintos. Por tanto, no se prueba que la trabajadora adeudara a la empresa cantidad alguna que fuera compensable con las que la empresa le adeudaba, conforme al art.1196 CC. No existe, por lo demás, vulneración alguna de la teoría del enriquecimiento injusto, pues la propia recurrente conceptúa como 'atrasos' la transferencia de 800 euros, lo que indica cantidades devengadas y abonadas con posterioridad, ergo con causa.

Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado, con imposición de costas a la recurrente, apreciándose en 650 euros los honorarios del letrado de la impugnante, sin que se aprecie temeridad alguna en el recurso, y debiéndose estar a cuanto dispone el art.204 LRJS, respecto de los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir.



TERCERO.- RECURSO DE SUPLICACIÓN DE Dª Tomasa .

3.1.- Revisión de los hechos declarados probados.

La recurrente pide la revisión del hecho probado quinto, a fin de que se haga constar que la trabajador trabajó 30 días en el mes de julio de 2015, en lugar de los 16 que constan. Para ello se basa en los documentos obrantes a los f. 56, y 47-57, así como en el reconocimiento de la empresa y dos testificales.

El motivo ha de ser rechazado, porque se basa en una valoración conjunta de medios de prueba, algunos de los cuales no son hábiles para acceder al recurso de suplicación, como las testificales y la legal representante de la empresa. En cuanto a los cuadrante y la suposición de que la letra 'E' se refiere a la actora, el motivo ha de ser rechazado, precisamente por no ser revelador de error alguno, sino por ser una valoración basada en la conjetura expuesta.

Por tanto, el motivo ha de ser desestimado.

3.2.-Infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia La recurrente denuncia la vulneración del art.217.7 LEC y del art.217.3 LEC, puesto que la sentencia recurrida no considera probado que en julio de 2015 trabajara 30 días como alegaba. Sin embargo, y aún habiéndose apreciado la ficta documentatio del art.94.2 LRJS, por falta de aportación de los documentos (registros de firmas ), la sentencia recurrida considera que no hay prueba convincente de que dichos días fueron efectivamente trabajados. El motivo, así propuesto ha de ser desestimado, porque se razona de forma justificada y no arbitraria que siendo la jornada de los meses oscilante entre 14 y 16 días, se exigía prueba de que en el mes de julio de 2015 dicha jornada fuera de 30 días. Que la parte actora intentó la prueba lo demuestra ella misma en sede de recurso, mediante testificales e interrogatorio de parte, sin embargo, la valoración de dichas pruebas no corresponde a esta Sala, por falta de inmediación y porque lo impide el art.193b) LRJS, por lo que no podemos sino estar y pasar por los hechos probados de la resolución recurrida, que en este punto no evidencian la existencia de 15 días suplementarios de trabajo en el mes de julio, sin que ello suponga la infracción del art.217.3 y 217.7 LEC, toda vez que la carga de la prueba correspondía a la actora, y la ficta documentatio lo que hace es dar por probado un hecho por falta de colaboración de la parte que dispone de medios de prueba y, requerida, no los aporta al proceso, sin que ello pueda suponer la eliminación de las normas sobre la carga de la prueba que, precisamente, imponen a la parte la carga de probar los hechos base de su pretensión, prueba que en este caso se llevó a cabo, aunque sin éxito, por lo que no puede apreciarse vulneración de las normas de la carga de la prueba, ni tampoco del art.24 CE, pues al haber practicado prueba sobre el hecho concreto (documental, testifical e interrogatorio de parte), no puede aducirse indefensión, cuando una valoración razonable y razonada de la misma da por no probado el hecho alegado por la parte.

Por todo ello, procede la desestimación del motivo.

Para terminar, la recurrente pide la modificación del fundamento de derecho tercero y del séptimo, a lo que sólo cabe responder que en el recurso de suplicación no puede pretenderse la modificación de los fundamentos jurídicos, sino la alteración del fallo, sin que pueda atenderse dicho motivo, dada la falta de éxito de la revisión de los hechos probados. Por tanto, este motivo ha de ser también desestimado.

Todo ello sin costas, conforme al art.235 LRJS.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO.- DESESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por GRAN VIA BCN SL, frente a la sentencia nº321/2017, dictada el 24/07/2017 por el Juzgado de lo Social nº 10 de Barcelona en los autos 248/2016, que confirmamos en su totalidad.

Condenar en costas a la recurrente, apreciándose en 650 euros los honorarios del Letrado de la impugnante.

Condenamos a la recurrente a la pérdida de las cantidades consignadas a la que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme así como, en su caso, al mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que el condenado cumpla la sentencia o hasta que en cumplimento de la misma se resuelva su realización.

Disponemos la pérdida del depósito necesario para recurrir, lo que se realizará cuando la sentencia sea firme

SEGUNDO.- DESESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por Dª Tomasa , frente a la sentencia nº321/2017, dictada el 24/07/2017 por el Juzgado de lo Social nº 10 de Barcelona en los autos 248/2016, que confirmamos en su totalidad.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.