Sentencia Social Nº 4978/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3055/2015 de 22 de Julio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08279 - 44 - 4 - 2014 - 8056069

CR

Recurso de Suplicación: 3055/2015

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 22 de julio de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4978/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS) y Severino frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Terrassa de fecha 5 de marzo de 2015 dictada en el procedimiento Demandas nº 1045/2014 y siendo recurrido/a . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 22 de Diciembre de 2014 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 5 de marzo de 2015 que contenía el siguiente Fallo:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Don Severino , debo declarar y declaro que está afecto a INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL derivada de enfermedad común, y en mérito a esta declaración declaro el derecho a percibir por parte del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, al se condena, la cantidad de 17.474,88 € en concepto de prestación de pago único. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1º - La parte actora don Severino , nacido el NUM000 /1965, titular de D.N.I. nº NUM001 , afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General con el nº NUM002 , de profesión habitual PORTERO DE DISCOTECA. La Base Reguladora para la Incapacidad Permanente es de 728,12 €/mensuales y la fecha de efectos de 30/09/2014.

2º - Incoado expediente de incapacidad permanente, emitió dictamen el ICAM, el 30/09/2014, que recogía como dolencias: 'PARESIA DE NERVIO RADIAL I. PRIMER TIEMPO DE RECAMBIO PROTÁSICO POR INFECCIÓN DE PRÓTESIS TOTAL DE HOMBRO I' y resolvió la Dirección Provincial del I.N.S.S. en Barcelona , el 21/10/2014, declarando que no se encontraba afecta de incapacidad permanente en grado alguno..

3º - Formuló reclamación previa (24/11/2014) que pretendía declaración de incapacidad permanente TOTAL, que fue desestimada por resolución expresa de 01/12/2014.

4º- La parte actora tiene limitaciones para trabajos que requieran esfuerzo con extremidades superiores (informe ICAM), y reconocido un grado de discapacidad del 40% (documento 4 actor). '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora y demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte actora, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia que reconoció a D. Severino una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual derivada de enfermedad común, recurren en suplicación ambas partes litigantes.

SEGUNDO.-El recurso del Instituto Nacional de la Seguridad Social consta de un primer motivo en el que, al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicita la reposición de los autos al estado en el que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que han producido indefensión, denunciando en concreto la infracción del artículo 97.2 de la LRJS , en relación con el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el artículo 24 d la Constitución , por entender que la sentencia recurrida ha incurrido en incongruencia al reconocer al actor una incapacidad permanente parcial que en ningún momento había solicitado.

En el fundamento de derecho quinto de la sentencia de instancia se razona que el reconocimiento de una incapacidad permanente parcial no es incongruente, pues, pese a que no ha sido demandado, es menos de lo solicitado, tal y como ha reiterado el Tribunal Supremo en sentencias de 12.3.1985 , 5.12.1985 , 29.12.1986 y 30.6.1987 .

No obstante, la doctrina contenida en las anteriores sentencias ha sido matizada en otras posteriores como las de 24 de marzo de 1995 y de 31 de octubre de 1996 , en las que se dice lo siguiente: 'si bien la jurisprudencia se ha mostrado oscilante en orden a la cuestión sometida a enjuiciamiento, sin embargo y como así lo pone de relieve el Ministerio Fiscal en su preceptivo dictamen, últimamente se ha venido decantando por la tesis' de que es totalmente acertada y conforme a derecho la sentencia que concede al demandante un grado de incapacidad permanente inferior al que había solicitado en la demanda. Entre los distintos razonamientos que en apoyo de esta solución y con cita de la sentencia de la misma Sala de 10 de Diciembre de 1990 , maneja la que estamos comentando, cabe destacar los siguientes: 'Realmente, no ya solo la aplicación del principio aludido de que 'quien pide lo más pide lo menos', principio, éste, que, ciertamente, en algún caso, pudiera no cohonestarse, exactamente, con los intereses de la parte postulante de la invalidez permanente, sino, también, la propia naturaleza revisoria de un acto administrativo que entraña todo juicio relativo a invalidez permanente permite admitir, sin quebrantamiento procesal apreciable, que el reconocimiento de un grado de invalidez permanente inferior al postulado en la demanda rectora de autos, en tanto no esté, expresamente, excluido del petitum de la demanda no debe dar lugar al denunciado vicio de incongruencia procesal.' Añadiendo además la citada resolución de 14 de Junio de 1996 :'Es cierto que esta sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Marzo de 1995 centró su discurso en el art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la congruencia que ha de cumplir toda sentencia con las peticiones de la demanda, y que en cambio en la recurrida se trata del art. 72-1 de la Ley de Procedimiento Laboral ; pero no cabe duda que, si se entiende que en toda demanda en que se pide el reconocimiento de un determinado grado de invalidez permanente, tal petición implica la de todos los grados inferiores al solicitado, a no ser que se excluyan expresamente, lo que determina que no pueda apreciarse incongruencia ni vulneración del art. 359 citado cuando la sentencia reconoce tan sólo un grado inferior, necesariamente se ha de seguir igual criterio en lo que respecta a las peticiones de la reclamación previa y su relación con las planteadas en el pleito, es decir con respecto al mandato que se recoge en el art. 72 de la Ley procesal laboral , habida cuenta que ambas situaciones responden a iguales líneas de pensamiento y se basan en razones equivalentes.' Es claro, por consiguiente, que procede aplicar también en este proceso la solución adoptada en estas dos sentencias.

Si bien, es conveniente hacer las siguientes precisiones:

a).- Los criterios expuestos tienen plena efectividad en los casos en que en el proceso conste, en algún momento y de forma indubitada, la voluntad del trabajador de que le sea reconocido el grado de incapacidad inferior al que él pidió en la demanda y en la reclamación previa, pero no parece correcto, en cambio, el reconocimiento de ese grado inferior si el interesado no formuló manifestación ni petición alguna en tal sentido

b).- Asímismo, debe aclararse que en esta clase de supuestos lo normal es que no se cause indefensión alguna a la entidad responsable del pago de la prestación, toda vez que, como precisa con acierto la sentencia de contraste alegada, la solicitud de reconocimiento de un grado inferior de invalidez se basa en los mismos presupuestos de hecho que la petición del grado más elevado, con lo que la realidad objetiva sobre la que versa la controversia se mantiene inalterada, refiriéndose la modificación únicamente a la valoración de los efectos invalidantes'.

En el presente caso el actor ni en la reclamación previa, ni en la demanda ni en el acto del juicio solicitó, con carácter subsidiario, una incapacidad permanente parcial, pretendiendo única y exclusivamente el reconocimiento de una incapacidad permanente total, por lo que en aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo antes expuesta, no le podía ser reconocida una incapacidad permanente parcial.

La consecuencia de tal infracción no puede ser la anulación de la sentencia y la reposición de los autos al momento anterior a fin de que se dicte otra que guarde congruencia con la petición formulada, sino la de revocarla y dejar sin efecto su pronunciamiento sobre la incapacidad permanente parcial, ya que respecto de la petición formulada por el actor sí que se pronuncia al entender que sus dolencias no son constitutivas de una incapacidad permanente total para su profesión habitual. Tal declaración hace innecesario entrar en el examen de los otros dos motivos del recurso en los que se pretende, por una parte, fijar la base reguladora de la incapacidad permanente parcial y, de otra, argumentar que el trabajador no se encuentra en tal grado de invalidez.

TERCERO.-El actor, D. Severino , solicita, en un primer motivo, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS , la revisión del hecho probado quinto para que, tras una enumeración de las intervenciones que se le han practicado, se haga constar que, a día de hoy presenta una severa limitación articular del hombro izquierdo, abducción 30º (N 180º), antepulsión 40º (N 140º), existiendo asimismo una severa disminución de la potencia funcional, produciéndose una clínica dolorosa de forma continua, que aumenta al efectuar esfuerzos físicos, así como trabajos que requieran bimanualidades, hallándose pendiente de una nueva intervención para retirar espaciador de hombro y colocar nueva hemiartroplastia de hombro que se ha llevado a cabo el 5.3.2015.

Dicha petición puede ser aceptada en el sentido de completar las dolencias constatadas por el ICAM según el hecho probado segundo, con las también apreciadas por la pericial del INSS obrante al folio 69 donde se recoge: Exploración hombros: movilidad casi nula en todos los grados del hombro izquierdo, dolorosa, anteversión, abducción y retroversión insuficiente en hombro izquierdo, hombro izquierdo nulo. Orientación diagnóstica: antecedentes de hemiartroscopia de hombro I por omartrosis severa, con infección y retirada y cambiada por espaciador de cemento, clínica de omalgia izquierda con limitación funcional severa a la exploración física.

CUARTO.-En un segundo motivo, encaminado al examen del derecho aplicado, denuncia el recurrente la infracción del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , alegando que sus dolencias son constitutivas de una incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Dicho precepto en su original redacción, al no haber sido objeto de desarrollo reglamentario el texto actual introducido por la Ley 24/1997 de 15 de julio, según la disposición transitoria quinta bis de la LGSS , define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como la que inhabilita para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, habiendo puesto de relieve la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencias como las de 12 de junio y 24 de julio de 1986 , el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado, de tal manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, debiéndose reconocer la incapacidad permanente total cuando las lesiones inhabilitan para desarrollar todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia ( STS de 22 de septiembre de 1988 ) y con un rendimiento económico aprovechable ( STS de 17 de febrero de 1988 ) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS de 27 de febrero de 1989 y 14 de febrero de 1989 ). La incapacidad en cualquiera de sus grados viene referida, según el artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social a la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, no obstando a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Según los hechos probados el ICAM constató en dictamen emitido el 30.9.2014 que el actor presenta las siguientes dolencias: paresia nervio radial I primer tiempo de recambio protésico por infección de prótesis total de hombro I, formulando al mismo tiempo una propuesta de incapacidad permanente para su profesión habitual de portero, y la pericial del INSS aprecia que el hombro izquierdo es nulo, presentando omalgia I con limitación funcional severa a la exploración física.

La discrepancia entre las partes se centra en los requerimientos de su profesión habitual de portero de discoteca, que para el juzgador de instancia comprenden actividades que no requieren esfuerzo físico (control de acceso) y otras que sí, siendo esta la razón por la que le reconoció una incapacidad permanente parcial. En el Decreto 112 de 2010 de la Generalitat de Catalunya, de 31 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento de espectáculos y actividades recreativas, su artículo 60 enumera como funciones específicas del personal de control de acceso las siguientes:

a) No permitir el acceso a las personas que no cumplan las condiciones establecidas por la persona titular del establecimiento o la persona organizadora, en ejercicio del derecho de admisión.

b) Impedir el acceso al interior del local a las personas que se encuentren en alguno de los supuestos de limitación general de acceso.

c) Hacer cumplir la normativa sobre limitación de la entrada de las personas menores y, a estos efectos, comprobar la edad de las personas que pretendan acceder, mediante la exhibición de los documentos oficiales de identidad.

d) Controlar que en ningún momento la afluencia de público supere el aforo máximo autorizado y, en consecuencia, no permitir la entrada de más público.

e) Prohibir el acceso del público a partir de la hora límite de cierre o, en su caso, una vez iniciado el espectáculo o actividad, de acuerdo con sus condiciones específicas.

f) Informar inmediatamente a los vigilantes de seguridad privada de las alteraciones del orden que se produzcan en los accesos, sin perjuicio de las actuaciones que puedan llevar a cabo para velar por la integridad física de las personas y los bienes, cuando la urgencia lo requiera. Si no hay vigilantes de seguridad privada, deben informar directamente de estas alteraciones a la policía de Cataluña.

g) En caso necesario, auxiliar a las personas que requieran asistencia sanitaria y llamar al teléfono de emergencias correspondiente.

h) Permitir y facilitar las inspecciones o controles reglamentarios a las personas que realicen estas funciones.

Un trabajador con las limitaciones físicas que presenta el actor en su hombro izquierdo no está en condiciones de desempeñar una parte muy importante de dichas funciones, por lo que de momento, y sin perjuicio de la evolución futura de su patología, le debe ser reconocida una incapacidad permanente total para su profesión habitual, y en este sentido el recurso del actor debe ser estimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia de 5 de marzo de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Terrassa en los autos nº 1045/2014, seguidos a instancia de D. Severino contra dicho recurrente, dejando sin efecto la incapacidad permanente parcial que se le había reconocido y estimar al mismo tiempo el recurso de suplicación interpuesto por D. Severino , a fin de reconocerle una incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social a que le abone una pensión mensual sobre una base reguladora de 728'12 euros, más las mejoras y revalorizaciones correspondientes, porcentaje del 55% y efectos de 30.9.2014.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.