Sentencia Social Nº 498/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 332/2006 de 09 de Mayo de 2006

Encabezamiento

T.S.J.CANTABRIA SALA SOCIAL

SANTANDER

SENTENCIA: 00498/2006

Recurso núm. 332/06

Secretaria Sra. Colvée Benlloch

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADOS

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

Ilma. Sra. Doña Mª Jesús Fernández García

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de

Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En Santander a nueve de Mayo de dos mil seis.

En el recurso de suplicación interpuesto por INDUSTRIAS JACINTO HERRERO S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Santander, ha sido nombrado Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Guillermo, sobre seguridad social, siendo demandados el Instituto Nacional de la Seguridad Social y otros, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 8 de febrero de 2.006 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1°.- El trabajador D. Guillermo, nacido el 28-10-1.969, ha venido prestando servicios para la empresa ETT EUROEMPLEO S.A. con una antigüedad de 2 de enero del 2.003, categoría profesional de soldador y salario día de 34,92 €.

El trabajador venía prestando servicios en virtud de contrato de puesta a disposición para la empresa JACINTO HERRERO S.L. y conforme a ello venía trabajando como especialista en labores de mecanización de piezas en una prensa.

2º.- La actividad principal de la empresa, es el mecanizado de piezas metálicas para la industria.

3°. - El pasado día 17 de enero de 2.003, cuando el actor se encontraba prestando servicios en la prensa, sobre las 16,00 horas, cuando una vez colocada la pieza a troquelar y accionados los dos mandos manuales bajó el troquel, y seguidamente subió, y cuando procedió a retirar la pieza ya mecanizada, inesperadamente descendió el troquel, atrapándole la mano izquierda.

4°.- Por sentencia n° 68/04 del Juzgado de lo Social n° Uno de Santander en autos 791/2003 , en su parte dispositiva dice:

"Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Guillermo frente a EUROEMPLEO ETT S. L. Y JACINTO HERRERO S. L., debo condenar y condeno a la empresa Jacinto Herrero S.L. a que abone al actor la suma de 89.367 €, así como el interés legal desde el 03/09/03. Por último procede absolver a EUROEMPELO ETT S.L.". ETT SL".

Dicha sentencia declara como hecho probado de interés para este procedimiento:

a) La prensa tenía instalado un dispositivo óptico para detectar la colocación incorrecta en posición o la colocación de más de una pieza que inutilizó la seguridad de la máquina. La prensa tiene un doble dispositivo de seguridad el bimanual y otro eliminado, carcasa. La prensa había fallado en el transcurso del día sin que e hubiera parado la producción.

Cuando se detectaba algún problema se llamaba al superior jerárquico y éste avisaba al jefe de mantenimiento. Respecto a la señalada prensa y pese que aquél día se había detectado problemas y llamado al superior jerárquico, éste no avisó al jefe de mantenimiento.

b) El actor ha estado en situación de incapacidad temporal durante 192 días de los que 23 días fueron de hospitalización.

c) El actor padece como consecuencia del accidente descrito las lesiones descritas en el hecho probado 6° de dicha sentencia, que se da por reproducido.

d) El trabajador D. Guillermo, nacido el 28-10-1.969, ha venido prestando servicios para la empresa ETT EUROEMPLEO S.A. con una antigüedad de 2 de enero del 2.003, categoría profesional de soldador y salario día de 34,92 €.

El trabajador venía prestando servicios en virtud de contrato de puesta a disposición para la empresa JACINTO HERRERO S.L. y conforme a ello venía trabajando como especialista en labores de mecanización de piezas en una prensa.

5°.- La Sala del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria se dicta sentencia de fecha 5 de noviembre de 2004 en recurso de suplicación num. 516/04 interpuesto contra anterior sentencia del Juzgado de lo Social, dispositiva dice cuya parte "Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Industrias Jacinto Herrero, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número uno de Santander, de fecha 9 de febrero de 2004 , en virtud de demanda seguida por D. Guillermo contra Euroempleo ETT, S.L. y Jacinto Herrero, debo revocar parcialmente la referida resolución en el sentido de condenar a la empresa Jacinto Herrero S.L. a que abone al actor la suma de 87.444 euros, absolviendo del pago del interés legal".

De su contenido merece destacar que se confirma la relación de hechos declarados probados.

6º.- Por resolución de la Dirección General de la Consejería de Industria, Trabajo y desarrollo de Tecnológico de Cantabria de fecha 29 de octubre del 2003, Acuerda:

"CONFIRMAR el acta de infracción 884/03-sh, y en consecuencia, imponer a la EMPRESA INDUSTRIAS JACINTO HERRERO, S.L. la sanción de TRES MIL EUROS (3.000 euros).

Con fecha 14 de junio de 2004 se dicta resolución por el Consejero de la Consejería de Industria, Trabajo y Desarrollo Tecnológico, desestimando recurso de Alzada.

Dándose por reproducido los antecedentes y fundamentos de derecho que consta en dichas resoluciones.

Por sentencia firme n° 123/2005 de fecha uno de junio de 2005 del Juzgado de lo Contenciosos Administrativo n° 3 de esta ciudad se conoció recurso contencioso administrativo por el procedimiento abreviado n° 334/2004 , instado por Industrias Jacinto Herrero SL, desestimando dicho recurso, declarando la validez de las resoluciones impugnadas (prueba documental ramo parte actora-trabajador).

7°.- Se da por reproducido el Acta de Inspección de Trabajo, al constar en las actuaciones.

8°.- Iniciado expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, a instancias de la Inspección de trabajo y seguridad Social por resolución del INSS de fecha 26 de noviembre de 2004 se declara la responsabilidad de la empresa Industrias Jacinto Herrero SL en el accidente de trabajo sufrido por el demandante en 17/01/2003, por faltas de mediad de seguridad e higiene que las prestaciones de Seguridad Social sean incrementadas en un 30% con cargo a la mencionada empresa.

9°.- Interpuesta reclamación previa por D. Guillermo, la misma fue desestimada por resolución de fecha 19/01/2005. Interpuesta en fecha de presentación 14-10-2004 reclamación previa por INDUSTRIAS JACINTO HERRERO SL.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos a Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda formulada por la empresa Industrias Jacinto Herrero S.L., impugnando la imposición administrativa del recargo de prestaciones de seguridad social reconocidas al trabajador D. Guillermo, por infracción de medidas de seguridad, al estimar que concurre, como causa del mismo la actividad empresarial infractora que detalla; y, estima parcialmente, la formulada por el trabajador afectado por el siniestro sucedido el día 17 de enero de 2.003, aumentando la imposición administrativa del recargo al 40% (desde el 30% impuesto en vía administrativa), en atención al relato fáctico, el mismo que sustenta la sentencia del orden jurisdiccional contencioso administrativo que ratifica la sanción impuesta a la empresa por infracción de medidas de seguridad y la resolución de este mismo orden jurisdiccional relativa a la condena a la empresa al abono de indemnización de daños y perjuicios derivados de este accidente de trabajo. Todo ello, previa desestimación de la excepción de caducidad del expediente tramitado, invocada por el empresa, por la concreta infracción consistente en que el resultado dañoso analizado se produce por la instalación de un aparato óptico en la máquina que utilizaba el trabajador accidentado, para detectar la colocación incorrecta de la pieza, lo que inutilizó la seguridad de la máquina al funcionar el troquel sin el necesario rearme, de forma que descendió a pesar de que el operario no accionase ningún mando, lo que justificó el atrapamiento de su mano izquierda. El mismo día del siniestro se detectaron problemas en el funcionamiento regular de la presa por el trabajador accidentado, avisando de ello al jefe superior, sin que éste avisase al de mantenimiento, ni detuviese la producción.

Contra esta decisión formula recurso de suplicación la representación letrada de la empresa demandada, al amparo de la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , para la modificación del hecho declarado probado tercero, en atención al informe parcial ratificado a presencia judicial y unido a las actuaciones, respecto de la forma de producirse el accidente de trabajo objeto de la litis. En el relato que propone como alternativo al de instancia, básicamente, deduce de la prueba pericial que la instalación del dispositivo óptico, en la máquina en que se ocupaba el trabajador accidentado, contó con la autorización del fabricante y en ningún caso menguó la seguridad de la máquina, impugnando así, la conclusión que obtiene el magistrado de instancia del informe de inspección de trabajo, en cuanto a su responsabilidad en el siniestro.

El relato impugnado se deriva, no solo del informe de inspección a que alude la parte recurrente, sino del relato de la sentencia del Juzgado Social num. 1, de los de esta ciudad, de fecha 9-2-2004, autos 791/2003 , que fue ratificada en dicho relato (solo se incrementó la cuantía indemnizatoria con cargo a la responsabilidad contractual o extracontractual empresarial), por la sentencia de esta Sala de fecha 5-11-2004 (rec. núm. 516/2004 ); y, de los hechos probados relativos a la sanción impuesta administrativamente a la empresa por infracción de medidas de seguridad que fue impugnada por la empresa, dando lugar a la sentencia del orden jurisdiccional contencioso administrativo del Juzgado Contencioso núm. 3, de los de Santander, de fecha 1-6-2005, procedimiento abreviado núm. 334/2004 , por la que se ratifica la sanción impuesta a la empresa recurrente, en virtud del acta de infracción núm. 884/03-sh de 3.000 €, por la comisión de una falta grave, en grado mínimo, por infracción de medidas de seguridad que expone y la resolución de la Consejería de Industria, Trabajo y Desarrollo Tecnológico desestimatoria del recurso de alzada de fecha 14-6-2004. La primera de las citadas sentencias, vincula este proceso, en su relato de la forma de producirse el siniestro, en aplicación del art. 222.4 de la LEC , que produce el efecto positivo de la cosa juzgada, en cuanto, estamos ante un antecedente lógico que motiva aquella resolución, cuyo objeto es la indemnización por responsabilidad de la empresa en el siniestro, entre las mismas partes litigantes que se muestra como antecedente lógico de aquella y esta resolución. Y, respecto a la resolución anterior del orden jurisdiccional contencioso administrativo, específicamente, se describe el suceso necesariamente en la presente litis en que se cuestiona el recargo, en la misma forma respecto del orden administrativo que se ha pronunciado, dentro de su ámbito competencial, sobre la imposición de sanción a la empresa por infracción de medidas de seguridad, vinculando solo en cuanto a los hechos o la forma de producirse el accidente de trabajo, no en cuanto a las consecuencias, en orden a la responsabilidad por recargo que precisa del cumplimiento de otros requisitos, que del mismo pudieran derivar.

En las referidas sentencias ya se valoró el mismo informe pericial que ahora funda el recurso, desestimado en la instancia como prueba suficiente para desvirtuar el precedente judicial, en aplicación de la doctrina constitucional contenida en la sentencia de fecha 26 de noviembre 158/1985 , en la que se admite la apreciación de hechos distintos entre distintas jurisdicciones, siempre que sea motivada. No obstante, esta doctrina, seguida por otras posteriores del mismo Tribunal (SS TC núm. 171/1994, de 7 de junio y 30/1996, de 26 de febrero ), contempla otro supuesto, cuando distintos órdenes jurisdiccionales se pronuncian sobre un mismo comportamiento trasgresor de normativa de seguridad social y de otro orden, ante la falta de vinculación que podía tener lo resuelto con anterioridad por uno de ellos sobre el siguiente, al operar en ambas jurisdicciones sobre "culpas distintas", operando de distinta forma sobre el material probatorio. Aquí, estamos antes resoluciones del mismo orden jurisdiccional, entre las mismas partes y para resolver otras cuestiones derivadas del mismo accidente que vinculan, siempre que sean antecedente en la resolución del primero (art. 222.4 de la LEC ); y ante distintos órdenes, el contencioso administrativo y social, pero que está expresamente contemplada, como vinculación legal (art. 42.5 de la Ley 31/1995 ), relato del que debe partir esta resolución como se aprecia en la instancia.

Resulta así, inalterado el relato de la instancia que es respetuosa con los precedentes que motivaron la anterior resolución judicial ya firme, en especial en lo relativo al apartado a) del ordinal fáctico tercero, del que se deduce que la colocación del dispositivo óptico, sí inutilizó las medidas de seguridad de la máquina, así como, que detectados el día del siniestro problemas en la máquina se avisó al superior jerárquico que no paró la producción ni avisó al jefe de mantenimiento, para solucionar dichos problemas.

Pretende la empresa recurrente que no existe prueba alguna que permita presumir que el trabajador accionó de modo manual los dos mandos correctamente (está imputando, con ello, una negligencia al trabajador que sería el causante del siniestro), pero el acta de infracción que es ya firme, no contiene en este extremo una valoración, sino elementos fácticos constatados por el actuante que son el fundamento de la desestimación del recurso del referido orden contencioso presentado por la empresa, junto con el resto de material probatorio consistente en documental, prueba testifical y declaración de partes, incluido el mismo informe pericial al que ahora remite la parte recurrente, cuando concluye que, por la instalación errónea de un dispositivo detector de las piezas, en uno de los troqueles utilizados en la máquina que provocó una señal incorrecta en su sistema de accionamiento, aunque fuese instalada por empresa de electricidad contratada al efecto por la demandada, ello -declara la sentencia que ratifica la sanción impuesta-, no impide que la empresa responda por los accidentes causados a sus trabajadores, por el mal funcionamiento de su útiles de trabajo (párrafo segundo del Fundamento de Derecho segundo). Dicho dispositivo, inutilizó la seguridad de la máquina y que fue retirado el 21-1-2003, tras el accidente, existiendo un movimiento intempestivo del troquel de la máquina en el momento de producirse el accidente. Esta anomalía fue detectada horas antes de ocurrir el mismo, por el propio trabajador, acudiendo el preparador a la maquina por los problemas que causaba al operario accidentado, sin que se avisase al jefe de mantenimiento (Fundamento de Derecho tercero), hechos que fueron la causa determinante del accidente que afectó al trabajador cuyo resultado lesivo se detalla en el ordinal cuarto de la sentencia aquí recurrida.

En la sentencia de esta Sala de fecha 15 de diciembre de 2.003 (rec. núm. 835/2003 ), se hace una minuciosa evolución de la vinculación fáctica del proceso sancionador administrativo en su relato fáctico en el orden social respecto del recargo que se da aquí por reproducida, con la conclusión de que el momento actual, con la vigencia del art. 42.5 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre , de Prevención de Riesgos laborales, vincula al orden jurisdiccional social, de forma que su firmeza, impide el pretendido análisis de la prueba practicada en la instancia, en atención a la acreditación de que el siniestro se produjo de otra forma, desestimándose, en consecuencia, este motivo del recurso. El mandato de prejudicialidad vinculante del artículo 42.5 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, aprobada por Decreto 5/2000, de 4 de agosto , dispone que la declaración de hechos probados que contenga una sentencia firme del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, relativa a la existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales, vinculará al orden social de la jurisdicción en lo que se refiere al recargo, en su caso, de la prestación económica del sistema de seguridad social. Es decir, la vinculación legal, lo es, a los hechos probados del orden contencioso administrativo relativos a la existencia de infracción de normas laborales, sin que se exprese dicha vinculación a otros supuestos. Por lo tanto, la pretendida vinculación, aunque lo sea en orden a la responsabilidad por culpa, precisando el recargo que en la forma de producirse el siniestro se pruebe la responsabilidad de la empresa en una infracción concreta de medida de seguridad de forma intencional o culposa, el dictado de sentencia en el referido orden contencioso-administrativo, vincula a la sentencia de instancia que valora acertadamente lo declarado en aquel orden, si bien, además debe ponderar y de hecho lo hace, la relevancia de la infracción en el resultado lesivo acreditado al trabajador.

SEGUNDO.- La empresa recurrente, con apoyo procesal en el artículo 191 apartado c) de la ley de Procedimiento Laboral , denuncia infracción por inaplicación de lo dispuesto en el artículo 42 y 44 de la Ley 30/1992 , de Régimen Jurídico de la Administración Pública y Procedimiento Administrativo Común, así como el RD 286/2003, de 7 de marzo (BOE de 8 de abril de 2003 ). Se reitera en sede de recurso la excepción de caducidad del expediente sancionador, al superarse en su tramitación, el plazo de 135 días, sin imponer la sanción del recargo. Iniciado el expediente el 18-4-2.003, emitiéndose el Acta de infracción el día 10 de julio del mismo año y dictándose la resolución de la Dirección Provincial del Gobierno de Cantabria que impone el recargo el 26-11-2004, la parte recurrente entiende infringidos los preceptos invocados, habiéndose excedido dicho plazo.

Esta sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse respecto de la no aplicación al procedimiento administrativo de imposición de recargo por infracción de medidas de seguridad sobre la empresa infractora, de los citados preceptos, en las sentencias de fecha 22 de octubre de 2003 (rec. núm. 614/2003) y 30 de abril de 2003 rec núm. 1117/2003 . No solo deben valorarse en este expediente los hechos deducidos del expediente administrativo, meramente sancionador, sino que es necesario tener en cuenta que, siendo la Jurisdicción Social, en materia objeto de la litis que es indudablemente de Seguridad Social, revisora de la legalidad de la actuación de la Administración en la gestión de dicho servicio público, el juicio o censura ha de recaer sobre las resoluciones o actos declarativos de derechos materiales que en tal ámbito se produzcan, y sobre aquellos hechos en los que las mismas se apoyen, introducidos en el expediente previo que concluye con la resolución que se fiscaliza por esta jurisdicción, tal y como se desprende de los artículos 142 y 71 L.P.L . Los defectos o irregularidades que puedan cometerse en esa vía administrativa no son susceptibles de ser objeto de pretensión autónoma, tal y como se desprende de los arts. 71, núms. 2 y 3, en relación al núm. 4 y 143 de la ley citada , ya que ni la inexistencia de la resolución previa ni del expediente o su aportación al proceso, obstan que éste pueda desarrollarse y concluirse con la decisión de fondo controvertida, pudiéndose subsanar, por otra parte, cualquier defecto que se haya podido padecer a través del principio de contradicción, que por la inmediación y oralidad del juicio se produce en esa celeridad y concentración que el proceso laboral tiene.

La Ley 30/1992, en su Disposición Adicional Sexta , dispone que la impugnación de los actos de la Seguridad Social y Desempleo, en los términos previstos en el art. 2, de la LPL , así como, su revisión de oficio, se regirá por lo dispuesto en dicha ley.

En el caso que nos ocupa, la demanda impugna un acto típico de Seguridad Social, la declaración de un recargo prestacional por infracción de medidas de seguridad causante de accidente de trabajo, por lo que el objeto litigioso es con precisión un conflicto prestacional en materia de Seguridad Social, sometido en consecuencia a las normas de la LPL y de la LGSS de 1994, conforme al art. 2 b) de la primera, debiendo decidir esta jurisdicción social si el trabajador accidentado tiene o no derecho a percibir su prestación incrementada en el porcentaje legal, y si la empresa tiene o no la obligación de pago recíproco, enjuiciando la Resolución de la Gestora, según el Derecho sustantivo de Seguridad Social y Laboral aplicables, por lo que no es de aplicación la caducidad del expediente administrastivo invocado, sino el plazo de prescripción de derechos en materia de seguridad social, propia de este ámbito, plazo de cinco años que no se ha excedido en la litis, desde que la acción pudo ejercitarse.

TERCERO.- Finalmente, la parte recurrente también estima infringido, en cuanto a la imposición del recargo en el 40%, infracción por aplicación indebida del artículo 123.1 de la LGSS y concordantes. Dado que la imposición de sanción por infracción de medidas de seguridad, con relación al accidente que ocupa la litis, no estable de forma mecánica la imposición del recargo, precisando éste que la infracción sea la causa de las lesiones sufridas por el trabajador, debiendo aplicarse restrictivamente la medida sancionadora impuesta, pretende la empresa recurrente que el resultado lesivo expuesto se debe a causas fortuitas o acontecimientos imprevisibles, sin intervención empresarial. Pretendiendo que es un error la conclusión judicial de que el accidente fue debido a falta de medida de seguridad de la máquina que no se inutilizó por el dispositivo óptico añadido, siendo una parada de la maquina por mala sincronización del mando manual o por un fallo de la máquina debido a un inadecuado montaje por la empresa contrata para efectuar su modificación (la empresa Electricidad Oria Gómez S.L.). Por lo tanto, contando la máquina con los dispositivos de seguridad exigidos por la normativa europea y nacional que no estaban inutilizados, para la parte recurrente el siniestro, no se debió a omisiones de las empresa que vigila y controla su funcionamiento conforme a criterios de normalidad, y si hay infracción de medidas, contando la máquina con mecanismo de parada automática en evitación de imprudencias del trabajador, tanto si su no funcionamiento se debió a un manejo inadecuado por imprudencia del trabajador al accionar la máquina, como si el fallo se produjo por vicios o defectos ocultos y no ostensibles a la empresa, pretende que no le alcanza responsabilidad alguna. La empresa recurrente también impugna el porcentaje del 40%, solicitando subsidiariamente, la rebaja del mismo al 30%, impuesto administrativamente, pues el riesgo real de la máquina era levísimo, no habiendo fallado nunca antes ni después, sin intencionalidad alguna por la empresa de causar el daño y sin reiteración en tales efectos dañosos.

La imposición del recargo pretendido, según lo preceptuado en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1.994, de 20 de junio , exige la prueba de infracción de medidas de seguridad en el trabajo concreta e imputable a la empresa infractora, así como, de la relación de causalidad entre la infracción denunciada y probada, y, el resultado del accidente de trabajo sufrido.

En aplicación del citado precepto y normativa contenida en la Ley 31/1995, de 8 de noviembre , y complementaria, es exigible al empresario el cuidado y cumplimiento de normas de seguridad, debiendo organizar el trabajo en la forma más adecuada a la integridad física y salud del empleado (art. 1 y 14 de la Ley 31/95 ); e, incurre en responsabilidad por recargo de prestaciones salvo que pruebe haber adoptado las medidas exigibles a la actividad desempeñada, haber instruido al trabajador al respecto y salvo que éste no las hubiere utilizado, concurriendo infracción reglamentaria concreta y probándose que de haber existido la medida, el accidente se hubiera aminorado o evitado (SS del TSJ de Cantabria 6-5-98, Rº 2318/97 y 18-9-98, R.º 438/97 , entre otras). La mera existencia de un accidente no implica necesariamente el recargo, por el carácter de norma sancionadora, por lo que debe acreditarse la infracción concreta denunciada (SS del TS de fecha 8 de octubre de 2.001, EDJ 2001/49262, y 19 de enero de 1.996, EDJ 1996/13186). El deber genérico de protección de integridad física de los trabajadores de los artículo 4.2.d) y 19.1 delEstatuto de los Trabajadores , aunque no sea un deber de vigilancia continuo o absoluto, implica que debe organizarse el trabajo y procurarse los mecanismos de seguridad en el manejo de máquinas, como aquellas en las que existe riesgo de atropamiento que en concreto nos ocupa, en la forma más adecuada a la finalidad de aminorar el riesgo o evitar sus consecuencias, debiendo prever incluso el empresario distracciones o imprudencias, no temerarias, del trabajador (art. 15 de la LPRL ), y procurando equipos de trabajo adecuados a la seguridad y salud de los trabajadores (artículo 17 de la LPRL ). Con relación a la máquina utilizada, los órganos de accionamiento de un equipo de trabajo que tengan alguna incidencia en la seguridad deberán ser claramente visibles e identificables y, cuando corresponda, estar indicados con una señalización adecuada, los artículos 1 y 2 del RD 1215/1997, de 18 de julio , con relación a su Anexo I, establecen que las normas mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, entre los que se incluyen las máquinas de utilización en su puesto de trabajo. Los órganos de accionamiento de las mismas deberán estar situados fuera de las zonas peligrosas, salvo, si fuera necesario, en el caso de determinados órganos de accionamiento, y de forma que su manipulación no pueda ocasionar riesgos adicionales. No deberán acarrear riesgos como consecuencia de una manipulación involuntaria.

Si fuera necesario, el operador del equipo deberá poder cerciorarse desde el puesto de mando principal de la ausencia de personas en las zonas peligrosas. Si esto no fuera posible, la puesta en marcha deberá ir siempre precedida automáticamente de un sistema de alerta, tal como una señal de advertencia acústica o visual. El trabajador expuesto deberá disponer del tiempo y de los medios suficientes para sustraerse rápidamente de los riesgos provocados por la puesta en marcha o la detención del equipo de trabajo.

Los sistemas de mando deberán ser seguros y elegirse teniendo en cuenta los posibles fallos, perturbaciones y los requerimientos previsibles, en las condiciones de uso previstas.

La puesta en marcha de un equipo de trabajo solamente se podrá efectuar mediante una acción voluntaria sobre un órgano de accionamiento previsto a tal efecto.

Lo mismo ocurrirá para la puesta en marcha tras una parada, sea cual fuere la causa de esta última, y para introducir una modificación importante en las condiciones de funcionamiento (por ejemplo, velocidad, presión, etc.), salvo si dicha puesta en marcha o modificación no presentan riesgo alguno para los trabajadores expuestos o son resultantes de la secuencia normal de un ciclo automático.

Cada equipo de trabajo deberá estar provisto de un órgano de accionamiento que permita su parada total en condiciones de seguridad.

Cada puesto de trabajo estará provisto de un órgano de accionamiento que permita parar en función de los riesgos existentes, o bien todo el equipo de trabajo o bien una parte del mismo solamente, de forma que dicho equipo quede en situación de seguridad. La orden de parada del equipo de trabajo tendrá prioridad sobre las órdenes de puesta en marcha. Una vez obtenida la parada del equipo de trabajo o de sus elementos peligrosos, se interrumpirá el suministro de energía de los órganos de accionamiento de que se trate.

Y, en apartado 8 del Anexo referido, se dispone en concreto que cuando los elementos móviles de un equipo de trabajo puedan entrañar riesgos de accidente por contacto mecánico, deberán ir equipados con resguardos o dispositivos que impidan el acceso a las zonas peligrosas o que detengan las maniobras peligrosas antes del acceso a dichas zonas.

Los resguardos y los dispositivos de protección:

a) Serán de fabricación sólida y resistente.

b) No ocasionarán riesgos suplementarios.

c) No deberá ser fácil anularlos o ponerlos fuera de servicio.

d) Deberán estar situados a suficiente distancia de la zona peligrosa.

e) No deberán limitar más de lo imprescindible o necesario la observación del ciclo de trabajo.

f) Deberán permitir las intervenciones indispensables para la colocación o la sustitución de las herramientas, y para los trabajos de mantenimiento, limitando el acceso únicamente al sector en el que deba realizarse el trabajo sin desmontar, a ser posible, el resguardo o el dispositivo de protección.

Al momento de la producción del siniestro objeto de esta litis, el 17 de enero de 2003, la prensa que utilizaba el trabajador, tenía instalado por decisión de la empresa demandada un dispositivo óptico para detectar la colocación incorrecta en posición o la colocación de más de una pieza que inutilizó la seguridad de la máquina. La prensa tiene un doble dispositivo de seguridad, el bimanual y otro eliminado, la carcasa. La prensa había fallado a lo largo del día sin que se hubiera parado la producción. Cuando se detectaba algún problema se llamaba al superior jerárquico y éste avisaba al Jefe de Mantenimiento. Respecto a la señalada prensa y pese a que aquel día se habían detectado problemas y llamado al superior jerárquico, éste no avisó al jefe de mantenimiento (apartado a) del ordinal fáctico cuarto de la sentencia recurrida), hechos que se incardinan en la infracción de medidas de seguridad aplicables la litis, en concreto la vigilancia de los dispositivos de seguridad en la máquina y sistema productivo de forma que eviten riesgo de atrapamiento en la prensa utilizada por el trabajador, automáticos, los existentes que fueron inutilizados por otro dispositivo añadido a la máquina, así como la infracción de parada de producción y aviso a mantenimiento para la solución de problemas en esa misma máquina que habían sido advertidos el día del siniestro al Jefe superior que no avisó al de mantenimiento, medidas concretas infringidas que son la causa de las lesiones sufridas por el trabajador.

No cabe, pues, atender a la pretensión de la parte recurrente, de que el siniestro se produce por imprudencia, no acreditada del trabajador ni por hechos imprevisibles o inevitables que excluirían su responsabilidad, cuando del relato de la instancia que resulta inalterado se deduce, incluso, que antes del siniestro el trabajador cumple su obligación de comunicar las incidencias de seguridad con la máquina al superior jerárquico para que éste las comunique al equipo de mantenimiento y solucione el problema de seguridad, y aquél, cuya actuación en materia de seguridad social es imputable a la empresa que organiza el servicio en la forma expuesta, infringe su obligación lo que es la causa del siniestro, ya que, de haberse detectado el problema, se habría parado la producción para su solución que habiendo accionado otra vez los dispositivos de seguridad de la máquina para evitar riesgos de atrapamiento, el accidente no se hubiera producido, por lo que procede la desestimación del recurso y ratificación de la imposición del recargo.

CUARTO.- Respecto de la modulación en el porcentaje solicitado subsidiariamente, la aplicación del 30%, la mínima posible, por las circunstancias concurrentes que expone y sus consecuencias, su fijación debe atender a la gravedad de la infracción que genera el accidente sufrido, como declara el magistrado de instancia ( S TS de fecha 19-1-1996, RJ 1996/112 ) y, a otras circunstancias, como la peligrosidad de la actividad, número de trabajadores afectados y grado en que lo han sido, actitud general de la empresa en materia de prevención, posible concurrencia de responsabilidad del operario, etc., (art. 49.1 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre ). Dada la calificación administrativa de sanción, con carácter de grave en grado mínimo, pero en atención a varias infracciones y las consecuencias del siniestro producido que conllevaron la declaración en situación de incapacidad permanente total del trabajador, en cuya actuación no se aprecia la concurrencia de imprudencia en el siniestro, se confirma la imposición administrativa en el 40%, por lo que se desestima el recurso, ya que, no existen elementos de especial consideración para su imposición en grado mínimo.

El artículo 123 de la LGSS de 1994 , no contiene criterios precisos de atribución, entre el 30% o el 50% posible, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la "gravedad de la falta". Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, que es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con ésta directriz legal. Así sucede al menos, cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador (sentencias del TSJ de Cantabria, Sala Social, de fecha 15 de octubre de 2.003, R.º 564/03 , en la que se fija el 30% de recargo, al concurrir culpa no temeraria del trabajador; y, la de fecha 31 de julio de 2.003, R.º 350/03, que fija el recargo en el 40% al no existir conductas concurrentes que autoricen imponer el porcentaje máximo o el mínimo).

A partir de la Ley General de la Seguridad Social de 1966 , el porcentaje de recargo dejó de ser fijado por la Ley en el 50%, para permitir su fijación por la entidad gestora en una cifra que debe situarse entre el 30% y el 50%. Y, a dicha fijación se le ha dado también un significado sancionador, en la medida en que lo relevante, no son propiamente los daños causados, sino las circunstancias concurrentes que permiten valorar y graduar la culpa del empresario en la producción del siniestro. Hay que tener en cuenta que la imposición de un porcentaje del 50%, supone valorar la culpa en su grado máximo, mientras que la de un porcentaje del 30% significaría hacerlo en un grado levísimo. Y, en el siniestro aquí analizado en que se declara probado que no concurre culpa ni temeraria ni simple del trabajador, pero que tampoco existe culpa temeraria del empresario productora del accidente, siendo sancionada la falta como grave en grado mínimo, no concurren circunstancias adicionales que revele el pretendido grado levísimo del siniestro, que apartó profesionalmente al trabajador de su empleo habitual, por lo que igualmente, se desestima la pretensión subsidiaria contenida en el recurso.

QUINTO.- En materia de costas, no gozando la parte recurrente, del beneficio de justicia gratuita, procede condenarle a las causadas en esta fase del proceso, con inclusión de honorarios de Letrado de la parte impugnante del recurso ( artículo 232 de la LPL ), en la cuantía de 600 €. Igualmente, procede el mantenimiento de los aseguramientos prestados y la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino correspondiente (artículo 201 del mismo Texto Legal ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por INDUSTRIAS JACINTO HERRERO S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Santander de fecha 8 de febrero de 2.006 , en virtud de demanda formulada por D. Guillermo contra la empresa recurrente, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y EUROEMPLEO ETT S.L., acumulada a la formulada por la empresa recurrente contra las referidas entidades y el trabajador, también demandante y, en su consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se hace expresa imposición de costas a la parte recurrente, en la cuantía de 600 €, en concepto de honorarios de letrado.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, previniéndoles de su derecho a interponer, contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvase, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.