Sentencia Social Nº 498/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 2927/2010 de 26 de Julio de 2010

Encabezamiento

RSU 0002927/2010

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00498/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 4 0040846 /2010, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 2927/2010

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: Felipe

Recurrido/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de MADRID de DEMANDA nº 926/2009

C.A.

Sentencia número: 498/2010

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

LUIS GASCON VERA

En MADRID, a 26 de Julio de 2010, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 2927/2010, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª Ramón de Román Díez, en nombre y representación de Felipe , contra la sentencia de fecha 8 de marzo de 2010, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de MADRID, en sus autos número 926/2009, seguidos a instancia del recurrente frente a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª Jesús Gutiérrez Gutiérrez, en reclamación por incapacidad, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª MARIA LUZ GARCIA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"I. El demandante D. Felipe -nacido el 23 de diciembre de 1968, y afiliado a la seguridad Social en el Régimen General bajo el n° NUM000 (folio 92)- sufrió un accidente laboral en noviembre de 1999, por lo que fue examinado por la unidad médica del Equipo de Valoración de Incapacidades (E.V.I.), emitiéndose el correspondiente "informe médico de síntesis" en fecha 28 de mayo de 2001 (folios 50 a 54).

II. Se apreció, como cuadro clínico residual, "epicondilitis codo derecho en marzo 2000. RHB. Recidiva en varias ocasiones. RHB. Desinserción epicondilea en marzo y octubre 2000. Infiltraciones. Acupuntura".

III. En relación con ello, el actor fue declarado afecto de Lesiones Permanentes No Invalidantes, baremo 110 (cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores), con derecho a una indemnización de 180.000 pts. -resolución de 1 de junio de 2001- (folio 92).

IV. Por sentencia de 5 de diciembre de 2001 del Juzgado de lo Social número 34 de Madrid , recaída en procedimiento 631/2001, se desestimó la demanda del actor manteniendo la calificación de "lesiones permanentes no invalidantes" (folios 110 a 112).

V. El 15 de mayo de 2007 el actor pasó a situación de baja médica que se consideró por "enfermedad común" (Documento n° 6 de la parte actora), si bien su origen fue un accidente no laboral (caída casual con traumatismo en codo derecho) -Documento n° 8 de la parte actora-.

VI. El 6 de marzo de 2008 se emitió informe médico por el Hospital Gregorio Marañón, con diagnóstico "fractura del codo derecho intervenida", apreciando en el actor "recorrido articular del codo derecho de 130 grados de flexión, 50 grados de extensión, 75 grados de supinación y 75 grados de pronación,, con un balance muscular a 4/5" (Documento n° 14 de la parte actora).

VII. El 19 de mayo de 2008 se emitió informe médico de evaluación de la incapacidad temporal (folio 118).

VIII. El 31 de octubre 2008 se emitió nuevo informe médico de evaluación de 1a incapacidad temporal (folios 116 y 117).

IX. Con efectos de 31 de octubre de 2008 el actor fue despedido por su empleadora United Parcel Service España, reconociéndose la improcedencia del despido por dicha empresa (Documento n° 3 de la parte actora).

X. Con efectos de 26 de noviembre de 2008 al actor le ha sido reconocida la prestación por desempleo con una base reguladora diaria de 100,43 euros y por un período de 720 días (Documento n° 4 de la parte actora).

XI. El 7 de enero de 2009 el actor fue reconocido por la unidad de valoración de incapacidades, emitiéndose el correspondiente informe médico de síntesis (folios 113 a 115).

XII. El 10 de febrero de 2009 se emitió dictamen propuesta, que fue elevado definitivo el día siguiente (folio 119).

XIII. Por resolución con registro de salida la de febrero de 2009 se denegó al actor la declaración en situación de incapacidad permanente, "por no ser constitutivas de incapacidad permanente las lesiones que padece en ninguno de los grados establecidos por la ley" (folio 178 ).

XIV. Formulada reclamación previa, ésta fue desestimada por resolución de fecha o registro de salida de 12 de febrero de 2009 (folio 229).

XV. El demandante padece:

Limitación de la movilidad del codo derecho fundamentalmente a la extensión (folios 113 a 115, por reproducidos).

En octubre de 2008 -sin que conste ulterior modificación de su estado- presentaba reducción de la extensión en 50°, teniendo flexión 130°, pronosupinación 75°- 75°; presentando limitación de la flexión, extensión y pronosupinación en últimos grados (folio 118, por reproducido).

No consta que el actor haya sido privado del permiso de conducir vehículos de motor.

XVI. El actor es diestro, siendo así que en ningún momento se ha hecho constar que sea zurdo.

XVII. La profesión habitual del actor es la de Conductor-repartidor.

XVIII. Damos por reproducido el historial de cotizaciones del actor, obrante en el expediente del INSS, del cual resultaría una Base Reguladora mensual, para la contingencia de I. P. Total derivada de accidente no laboral, de (s.e.u.o.) 2.557,61 euros. Para la I. P. Parcial la Base Reguladora mensual sería de 2.996,10 euros.

XIX. La demanda iniciadora de estas actuaciones se presentó el 22 de junio de 2009, solicitándose en su "suplico" que se declare al actor en situación de incapacidad permanente total y subsidiariamente parcial para su profesión habitual con los efectos inherentes."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda formulada por el actor.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 14 de junio de 2010 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha desestimado la demanda en la que se reclama por el trabajador, nacido en 1968, el reconocimiento de una incapacidad permanente total, para su profesión habitual de conductor repartidor que le ha sido denegada en vía administrativa.

Frente a dicha sentencia se interpone recurso de suplicación por el demandante en el que como primer motivo, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, se interesa la revisión del hecho probado sexto para que se adicione lo siguiente: hipoestesia y disestesias en el territorio del nervio cubital por antebrazo y mano derecha. Presenta dolor al forzar los movimientos de flexoextensión y al coger pesos", citando a tal fin el documento obrante al folio 271 de las actuaciones, consistente en documento emitido por los servicios médicos de la Comunidad, si bien tal adición no es posible admitirla por ser una referencia del propio trabajador al médico que emite el informe. Siendo ese documento el que recoge los términos literales del texto que se propone no es posible adicionarlo por las razones expuestas. Los demás informes que se citan en el motivo, hacen mención de otros términos y su valoración solo podría realizarse mediante conjeturas de lo que puede decir y no hechos claros y evidentes. Por otro lado, el informe médico de síntesis, que ha servido al juez de instancia, indica algo similar, en relación con las parestesias pero por igual referencia del propio demandante, pero indicando que no existen alteraciones en el EMG.

SEGUNDO.- Siguiendo con la revisión fáctica, en el siguiente motivo, propone la revisión del hecho probado decimoquinto para que se diga lo siguiente "codo derecho doloroso de tipo mecánico con limitación en la extensión de -50º, de 120º en la flexión, de un 25% a la pronosupinación, pérdida de fuerza en la extremidad derecha, intolerancia para la carga, esfuerzos físicos moderados y/o leves continuados, actividades repetitivas como es la conducción de vehículos y la adopción de posturas forzadas con dicha extremidad derecha", citando a tal fin el informe pericial, obrante a los folios 283 a 303.

El motivo no puede ser admitido porque con él está pretendiendo la parte demandante sustituir el criterio objetivo del juez de instancia, al valorar la prueba practicada por el propio y subjetivo. Esto es, el juez de lo social ha obtenido el relato fáctico de los informes médicos de la Sanidad pública, y concretamente del informe médico de síntesis que no duda de su veracidad y fundamento, rechazando claramente el pericial de parte. Siendo esta la prueba que ha convencido al órgano judicial de instancia, no cabe atender a lo que se propone ya que, de lo contrario, como hemos indicado antes, se estaría sustituyendo la imparcial valoración de la prueba practicada que realiza el juez de lo social por la subjetiva de la parte cuando no se revela que la prueba que propone sea de mayor credibilidad o solvencia que los precitados informes. Al respecto es necesario recordar la doctrina judicial y jurisprudencial que, en orden a la valoración de la prueba por el órgano de instancia, cuando se presentan informes que pudieran ser contradictorios, nos dice que debe estarse al que se ha servido al órgano judicial frente a la que se propone por la parte, cuando los documentos o pericias que ésta invoca no resultan ser de mayor solvencia que los que haya podido tomar en consideración el juez de lo social y ello porque esta valoración se realiza bajo los criterios que se contemplan en el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral y las reglas de la sana crítica a que se refiere el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El juez goza de amplias facultades al aceptar o rechazar aquellos informes que estime convenientes para obtener una conclusión objetiva y justa en orden a la cuestión suscitada de forma que, ante la concurrencia de diversos dictámenes con contenido diferente, como parece desprenderse de lo indicado por la parte recurrente, para cambiar el signo de la prueba, es necesario acreditar que en los autos existen otros de superior categoría o acusada fuerza de convicción que pongan de manifiesto que, al no haberlos tenido en cuenta el juez de instancia, éste incurrió en un error evidente, lo que aquí no se produce respecto del pericial.

TERCERO.- En el siguiente motivo, con amparo en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se denuncia la infracción del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social . Según la parte recurrente, estando al apartado de diagnóstico de los dos informes del perito, se constata que la severa limitación en la flexoextensión y las parestesias del territorio cubital que puesto en relación con la actividad profesional del demandante revelan la imposibilidad de desempeñar las tareas de conductor repartidor.

El motivo está destinado al fracaso porque la sentencia de instancia no ha incurrido en la infracción legal que denuncia el recurso.

En efecto, basta con partir de que las limitaciones funcionales que describe el recurrente, con base en el informe pericial, no son las que se han declarado probadas con lo cual no queda desvirtuado el razonamiento del juez de instancia en orden a que el demandante no está limitado para el desempeño de las tareas fundamentales de su actividad profesional. Así, se indica en la sentencia recurrida que las limitaciones en la movilidad son parciales y respecto de determinados movimientos sin que le afecten a la funcionalidad básica del brazo derecho. A ello une que la pérdida de fuerza no está objetivada y la muscular no es relevante. Con ello es suficiente para confirmar la desestimación de la pretensión principal.

CUARTO.- En el último motivo, con carácter subsidiario del anterior, se denuncia la infracción del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social para justificar la existencia de una incapacidad permanente parcial. Para ello se afirma que las limitaciones funcionales no le permiten realizar el cambio de marcha de su vehículo a motor cuando tenga que hacerlo con flexoextensión, al conducir por ciudad, ni las operaciones de carga y descarga del vehículo y repartir mercancía, todas ellas funciones fundamentales de la actividad del demandante que superan el 33%.

Tampoco este motivo puede ser admitido porque la sentencia de instancia, al rechazar la incapacidad permanente parcial tampoco ha incurrido en la infracción del artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social, texto de 1994 .

En efecto, las limitaciones que se han declarado probadas lo son para tareas que requiera de destreza bimanual y no se puede afirmar, como bien señala la sentencia de instancia, que la actividad de un conductor repartidor tenga las características de exigir destreza bimanual, lo que no debe confundirse con la necesidad o conveniencia de disponer de las extremidades superiores. Por tanto, no está constatado en modo alguno que para conducir por la ciudad y cambiar de marchas o para cargar o descargar mercancía se requiera esa destreza bimanual que no tiene el demandante.

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Felipe , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Madrid, de fecha ocho de marzo de dos mil diez , en los autos seguidos ante el mismo a instancia del recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por incapacidad y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00- 2927-10 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.