Sentencia Social Nº 498/2012, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 31/2012 de 21 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

RECURSO Nº:31/12

N.I.G. 48.04.4-10/004988

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 21 DE FEBRERO DE 2012.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR Presidente,(en funciones), D. JUAN CARLOS ITURRI GÁRATE y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Leonardo contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 5 de los de BILBAO de fecha dieciocho de Julio de dos mil once , dictada en proceso sobre RPC, y entablado por Leonardo frente a Mario , Miguel , Nicolas , Onesimo , Raimundo , Rogelio , Ruperto , Secundino , Teodulfo , Adoracion , Amelia , Antonieta , Beatriz , Jose Ignacio , Jose Daniel , Carlos Antonio , Carolina , Jesús Manuel , TRANSPORTES COLECTIVOS SOCIEDAD ANONIMA SOCIEDAD UNIPERSONAL , Juan Miguel , Ángel Daniel y Elisenda .

Es Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D./ña. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'Primero: El demandante viene prestando servicios para la demandada desde el 1-12-2008, categoría de conductor cobrador y salario según convenio.

Segundo: Con fecha 26-3-2007 la empresa notifica al comité de empresa la creación de la bolsa de trabajo a fin de cumplimiento al preacuerdo del convenio colectivo.

Se informaba que dicha bolsa se configuraba con la valoración de la selección y posterior desempeño del trabajo durante el periodo de prueba y la valoración posterior del número de días de alta en la empresa.

El 29-3-2007 se reúnen la representación de la empresa y los miembros del comité de empresa integrantes de la comisión de empleo para tratar del asunto del control y seguimiento de la bolsa de trabajo así como de la lista de personal.

Se remitió por la empresa a la representación social el listado de la bolsa de trabajo elaborada y durante los meses de: abril y mayo los trabajadores afectados o seccione sindicales remitieron los correspondientes escritos de reclamación para la corrección de la lista.

Con fecha 3-5-2007 se constituye entre la representación de la empresa y los trabajadores la comisión de seguimiento de la bolsa de trabajo con composición paritaria.

Por parte de la empresa se manifestó que se habían revisado todas las solicitudes de rectificación, y su disposición a revisar todas aquellas solicitudes que se presenten de trabajadores no incluidos en la bolsa de Trabajo que en los casos que proceda se instará su inclusión en la bolsa de Trabajo.

Con fecha 22-5-2007 la empresa informa al comité de empresa de la celebración de distintas reuniones en el seno de la comisión paritaria de seguimiento de la bolsa de trabajo y del análisis de todas las reclamaciones realizadas.

Se indicaba que la citada bolsa se había configurado con la valoración de la selección y posterior desempeño del trabajo durante el período de prueba (con un 80% de ponderación) y por los días de alta en la empresa (un 20% de ponderación).

Se indicaba que como consecuencia de tal valoración las personas integrantes de la bolsa tendrían un número de orden preferente de ingreso en la empresa.

El actor no estaba en la lista del 2007.

Tercero: El 28 de abril del 2009 se firma un acuerdo de la representación sindical de TCSA sobre la bolsa de trabajo con un reglamento de funcionamiento y la comisión de empleo del comité de empresa acordó que los trabajadores procedentes de la lista del 2007 estén al margen de las variaciones de la bolsa de trabajo y para ello se les asigne un numero de orden por días trabajados, Conforme a lo siguiente:

1.- Se ha incluido todo el personal histórico que todavía quedaba en la lista conformada en mayo del 2007 siguiendo y respetando el orden desde el primer puesto hasta el 31.

2.- A partir del 31 en adelante queda ordenada por el personal con mayor número de días de alta en TCSA a partir de un mínimo de 90 días.

Se publica con fecha 30-6-2009 un nuevo listado de la bolsa de trabajo corregida y en la actualizada a fecha 30-4-2010 el actor ocupa el puesto NUM001 .

Cuarto: El actor tiene trabajados en la empresa 107 días.

Quinto: Con fecha 5-11-2009 se celebró el preceptivo acto de conciliación con el resultado de intentado sin efecto'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Quedesestimando la demandainterpuesta por Leonardo frente a Mario , Miguel , Nicolas , Onesimo , Raimundo , Rogelio , Ruperto , Secundino , Teodulfo , Adoracion , Amelia , Antonieta , Beatriz , Jose Ignacio , Jose Daniel , Carlos Antonio , Carolina , Jesús Manuel , TRANSPORTES COLECTIVOS SOCIEDAD ANONIMA SOCIEDAD UNIPERSONAL, Juan Miguel , Ángel Daniel y Elisenda , en materia de derechodebo absolver como absuelvoa los codemandados de los pedimentos contenidos en el escrito de demanda'.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte recurrida.

CUARTO.-El 9 de enero de 2012 se recibieron las actuaciones en esta Sala, deliberándose el recurso el 14 de febrero siguiente.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Leonardo recurre en suplicación, ante esta Sala, la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao, de 18 de julio de 2011 , que ha desestimado la demanda que interpuso el 27 de mayo de 2010 impugnando su ubicación en la bolsa de trabajo para contrataciones en la empresa Transportes Colectivos SA publicada el 30 de junio de 2009, pretendiendo que se le asignase el puesto nº NUM000 en lugar del NUM001 , si bien en el acto del juicio la modificó para defender que, dada la movilidad de puestos que se va dando en dicha bolsa, fuese el puesto inmediatamente anterior al de D. Rogelio , lo que sustentaba en que el listado de esa bolsa se confeccionó priorizando a los trabajadores incluidos en la bolsa de trabajo publicada en mayo de 2007, en la que inicialmente no aparecía y posteriormente se modificó, incluyéndole, aunque detrás de D. Rogelio , pese a que tenía más días de alta en la empresa que éste y tal era el criterio de ordenación.

La sentencia funda su decisión en las siguientes razones: a) no cabe enjuiciar la pretensión modificada en el acto del juicio por constituir una modificación sustancial de la demanda, sino únicamente la inicial; b) no ha prescrito la acción ejercitada por D. Leonardo ya que impugna la lista publicada en junio de 2009 y no había transcurrido un año cuando presentó su demanda; c) en contra de lo que sostiene, no figuraba en la bolsa del año 2007 ni formuló reclamación contra ella, por lo que, cara a la nueva bolsa del año 2009, no forma parte del grupo prioritario de quienes integraron aquélla; además, en la misma los días de alta no integraban más que un 20% del orden de selección, ponderándose para el 80% restante el desempeño del trabajo realizado.

Su recurso pretende, con carácter principal, que se retrotraiga el curso del litigio al momento de dictarse sentencia por la falta de motivación de la recurrida; en su defecto, que se estime su demanda inicial. Articula, a tales fines, seis motivos, de los que uno se ampara en el art. 191.a) del último texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ), tres se destinan a revisar los hechos que el Juzgado declara probados y los dos últimos a examinar el derecho aplicado en la sentencia en la resolución de su pretensión.

Recurso impugnado tanto por dicho empresario como por los seis trabajadores codemandados afiliados a Comisiones Obreras.

La Sala va a dar respuesta a los motivos de recurso en términos sustancialmente análogos a lo resuelto en sentencia de 8 de noviembre de 2011 (rec. 2359/2011 ), que confirmó la sentencia desestimatoria dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao el 16 de junio de 2011 (autos 452/2010), firme, en litigio promovido por otro trabajador incluido en esa bolsa del año 2009 que también impugnaba su orden de colocación y por razones semejantes a las de D. Leonardo , defendido por el mismo letrado de éste, aunque la sentencia ahí recurrida, a diferencia de la de estos autos, también estimó prescrita la acción del trabajador ahí demandante. No hay razones para que variemos nuestra respuesta.

SEGUNDO.- A) Se denuncia, en el motivo inicial, que la sentencia, al no explicar por qué no ha dado credibilidad al testigo propuesto por el demandante para demostrar que éste sí impugnó el listado del año 2007 y con éxito, ha vulnerado el deber de motivación exigido a toda sentencia, en su vertiente de explicación de la convicción, con la consiguiente infracción de los arts. 92 y 97.2 LPL , y arts. 209.2 y 3 y 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), y arts. 24 y 120.3 de nuestra Constitución (CE ).

B) Uno de los motivos por los que puede recurrirse una sentencia en suplicación estriba en que ésta se haya dictado con violación de normas de procedimiento, siempre que con ello se ocasione indefensión a la parte ( art. 191.a LPL ).

Lo que se denuncia por este cauce son los errores en que haya podido incurrir el Juzgado hasta el mismo momento de dictar sentencia en el concreto modo de conducir el proceso.

La parte que así lo hace está sujeta a la carga de precisar la específica regla procesal infringida y por qué lo ha sido ( art. 194.2 LPL ), ya que no corresponde al Tribunal Superior examinarlo por su propia cuenta, al estar ante un recurso extraordinario.

La consecuencia de una infracción de esas características no es resolver el litigio en la forma pedida por la parte, sino retrotraer el curso del proceso al momento en que aquélla se cometió, a fin de que se desarrolle en forma correcta y sin perjuicio para los litigantes.

Este especial efecto, contrario a una tutela judicial rápida, determina que únicamente deba decretarse cuando la infracción cometida haya producido indefensión a la parte que lo alega y ésta haya sido diligente en la defensa de sus intereses. En este último aspecto, la jurisprudencia es concluyente entendiendo que no se da esa vulneración si la parte que alega el defecto no hizo uso de los medios legales para rectificarlo y, muy concretamente, si no dejó constancia de su protesta en el acto del juicio (siempre que, claro es, la infracción ocurriera antes de que éste finalizara; no si fue después o, como se resolvió por el Tribunal Supremo en su sentencia de 19 de junio de 1993 , Ar. 4768, si tuvo lugar antes y ya se impugnó), cuyo amparo legal actual proviene de la aplicación analógica de lo dispuesto en los arts. 459 y 469.2 LEC .

C) Como en ocasiones precedentes dijimos (entre otras, sentencias de 31 de enero de 1995, rec. 2797/94 , 30 de diciembre de 1998, rec. 2348/98 , 24 de abril de 2001, rec. 451/01 , 4 de noviembre de 2003, rec. 2119/03 , 19 de diciembre de 2003, rec. 2428/03 , 6 de septiembre de 2005, rec. 578/05 , 18 de marzo de 2008, rec. 304/08 , y 9 de febrero de 2010, rec. 3076/2009 ), el art. 97.2 LPL obliga al Juez que dicta sentencia, en el proceso laboral, a dejar expresada, en sus fundamentos jurídicos, las razones que le han llevado a declarar el relato de hechos probados que efectúa.

Deber de suma importancia, introducido en la reforma de 1990, que incrementa notablemente las garantías de los litigantes, en cuanto que permite controlar la actividad del Juez en ese capital extremo de su resolución, pues nuestro ordenamiento jurídico no la deja al libre fruto de su voluntad, sino que ha de ser expresión de lo que resulta con arreglo a los medios de convicción obrantes en el proceso. Permite, por tanto, que pueda analizarse si se ha cumplido con el deber que tiene de basarse en alguno de ellos (y no, por tanto, en medios no establecidos en nuestras leyes como hábiles para formar convicción, como la 'intuición' de quien preside el juicio, la credibilidad del letrado que asiste a uno de los litigantes, etc.) y de determinar si ha seguido las reglas legales sobre valoración de la prueba vigentes al efecto. Regla que, junto a otra que el propio art. 97.2 LPL contiene, viene a proyectar, en este concreto ámbito, el deber de motivación de las sentencias que nuestra Constitución consagra en su art. 120.3 .

Deber cuyo elemento esencial es, desde luego, el de dar a conocer en su resolución, por quien juzga, las razones de su convicción, siendo meramente instrumental que esa explicación deba dejarse expuesta en los fundamentos de derecho de la sentencia, bastando con que lo haga en cualquier otra parte de su resolución siempre que, con su lectura, se pueda conocer sin dificultad.

Ahora bien, la infracción de ese deber sólo acarreará la nulidad de la sentencia en la medida en que cause indefensión a los litigantes, tal y como está previsto, con carácter general, para cualquier vulneración de las reglas establecidas para ordenar la marcha del proceso ( art. 191.a LPL ): a) por eso, en la sentencia primeramente mencionada anulamos la que había dictado el Juzgado, ya que no dejaba indicada las razones por las que declaró probado un hecho capital para la suerte del litigio (que se había entregado la carta de despido al ahí demandante, lo que éste negaba e incidía en la calificación del despido) y no había modo de salvar el defecto, dado que el examen de los autos no permitía conocer en qué se podía haber basado el Juez para tener por cierto el hecho en cuestión; b) en la quinta de ellas, también anulamos la sentencia por no explicar el Juzgado en qué se había basado para declarar probado el salario del trabajador en la cuantía en que lo hizo (controvertida entre las partes), en un litigio por despido, sin que el examen de los autos permitiera conocer de dónde pudo obtenerlo; en cambio, descartamos que fuera motivo de anulación la falta de explicación de la convicción en otros muchos extremos fácticos en los que los litigantes discreparon, ya que el análisis de los autos permitía conocer, sin conjeturas, la fuente de ello.

Indefensión inexistente, desde luego, cuando el deber en cuestión se incumple sólo en su aspecto instrumental pero no en el esencial (es el caso, por ejemplo, resuelto en nuestra sentencia de 9 de noviembre de 2003 referida, en la que desestimamos el recurso, ya que el Juzgado había reflejado en la sentencia la fuente de su convicción, si bien en lugar equivocado, como era el propio hecho probado). Tampoco se produce cuando, omitida toda explicación, el examen de los autos permite advertir con facilidad cuál es el medio de convicción en que se ha basado el Juez para declarar probado un determinado extremo recogido en su relato de hechos probados (por ejemplo, n la sentencia de 9 de febrero de 2010 mencionada, no anulamos porque la genérica mención del Juzgado a dos tipos de medios de prueba para explicar la convicción sobre un hecho clave, una vez examinado el concreto material probatorio obrante en autos, permitía averiguarlo. No se genera, así mismo, si la omisión atañe a un hecho que no se revela capital para dirimir la suerte del litigio, en lectura coherente con el principio de celeridad que informa el proceso laboral ( art. 74.1 LPL ). No se da, igualmente, cuando el examen de los autos pone de manifiesto que lo que sucede, en realidad, es que se ha declarado probado algo sin que en autos haya el más mínimo elemento de convicción que lo sustente y el recurso también lo denuncia, acusando la infracción del art. 94.2 LPL , ya que permite extraer una consecuencia anulatoria menos traumática que la reposición del curso del proceso al momento de dictarse sentencia por el Juzgado, como es la de suprimir del relato de hechos probados el extremo carente de sustento probatorio.

Conviene añadir que este concreto deber de motivación no se satisface con una respuesta genérica, carente de cualquier concreción, del tipo de 'se ha obtenido de la prueba practicada en autos', o 'de la prueba documental, interrogatorios y testificales', ya que no aportan, en realidad, información alguna sobre la fuente concreta de convicción tenida en cuenta por el Juzgado para tener por probado cada uno de los hechos controvertidos en el litigio. Dicho de otra forma, poner frases de ese estilo suele ser exactamente igual que no decir nada, ya que generalmente no suministra información real alguna, salvo que pueda deducirse del contexto probatorio existente en los autos.

D) En el caso de autos, cierto es que la sentencia recurrida explica su convicción acudiendo a una expresión de este último tipo, al mencionar que su convicción es fruto de la documental y testifical practicadas (no hubo más prueba), ponderadas con arreglo a un criterio de sana crítica.

Sin embargo, el examen del concreto material probatorio obrante en autos permite conocer las razones de esa explicación omitida, puesto que el visionado de la grabación del juicio oral revela que el único testigo presentado (director de recursos humanos de la empresa demandada cuando se elaboró la bolsa del año 2007), si bien fue tajante al reconocer la lista del año 2007 que figuraba como documento nº 1 del ramo de prueba del demandante, por obrar su firma en ella, no lo fue tanto al mostrársele el documento nº 2, precisamente porque carecía de su firma, a lo que cabe añadir otros dos datos aún más relevantes para entender esa falta de convicción del Juzgado sobre la rectificación de la bolsa del año 2007 (incluyendo finalmente a D. Leonardo ), como es: a) que el documento nº 1 se extiende en un papel con el membrete de dicha empresa, a diferencia del documento nº 2; b) que en la propia demanda se admite expresamente (hechos segundo y tercero) que la empresa no efectuó nuevas listas.

El motivo, en consecuencia, se desestima.

SEGUNDO.- A) El art. 191.b) LPL establece la posibilidad de revisar los hechos probados de la sentencia recurrida al amparo de prueba documental o pericial.

La norma en cuestión no establece parámetros legales para esa revisión, pero su recto sentido, en interpretación sistemática, es la de que habrá de prosperar cuando el documento o pericia que se aduce no haya sido objeto de valoración con arreglo a los criterios legales de valoración de prueba dispuestos por nuestro ordenamiento jurídico.

En el caso de la prueba pericial, ese criterio es 'la sana crítica' ( art. 348 LEC ), cuyo concreto alcance es el de estimar que, con arreglo a la totalidad del material probatorio obrante en autos, la convicción del Juzgado sobre su valor probatorio (positivo o negativo) resulte razonable, acogiendo la revisión cuando se advierta que, dentro de esa valoración global de la prueba practicada en relación a las materias objeto de la pericia, la conclusión del Juzgado parezca contraria al sentido común (esto es, a lo que generalmente concluiría la mayor parte de las personas ante ese material probatorio).

En el caso de la prueba documental privada, existe regla que dispone su valor de prueba plena en el caso del documento cuya autenticidad no se haya impugnado, pero bien entendido que ese efecto probatorio contrae su alcance a la existencia del documento y contenido que tiene ( art. 326.1 LEC , en relación con el art. 319.1 LEC ), pero no a que lo que ahí se dice responda fielmente a la realidad. Conclusión lógica, por lo demás, como lo pone de manifiesto lo que sucedería ante documentos de autenticidad no cuestionada pero con contenido contradictorio. En este terreno, por tanto, también entra en juego la regla general básica en nuestro ordenamiento, en materia de valoración de prueba, que es la de atenerse a criterios de sana crítica.

Una precisión última sobre los criterios aplicativos que se han venido siguiendo por los Tribunales Superiores de Justicia al dar respuesta a motivos de recurso destinados a la revisión de hechos probados: se ha seguido, con carácter habitual, una inercia de valoración sujeta a la rigidez propia de la revisión de corte casacional, que si podía tener sentido cuando el recurso de suplicación cumplía una función sustancialmente análoga (al interponerse ante un único órgano: Tribunal Central de Trabajo) y el órgano que lo resolvía no tenía a su alcance la totalidad del material probatorio practicado en la instancia, su razón de ser desaparece una vez atribuido su conocimiento a los Tribunales Superiores de Justicia y quedar sujeta su resolución a la función casacional que dispensa el Tribunal Supremo mediante el recurso de casación para unificación de doctrina (lo que sucedió a partir de mayo de 1989), resultando significativo que, desde entonces, los sucesivos textos de la Ley de Procedimiento Laboral, siguiendo el mandato de la Ley de Bases, contemple la revisión de hechos probados propia del recurso de suplicación en términos diferentes a los del recurso de casación ordinaria, al exigir para este último que el documento que se invoca no esté contradicho por otro elemento probatorio ( art. 205.d LPL ), en requisito que no se contempla para la revisión fáctica propia del recurso de suplicación ( art. 191.b LPL ); criterio consumado tras la vigencia de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, en enero de 2001, en cuanto impuso la grabación de las vistas orales (art. 187.1 ), en regla de plena aplicación en el ámbito del proceso laboral por su carácter supletorio (art. 4), ya que con ella el Tribunal Superior tiene acceso a todo el material probatorio practicado en el litigio, pudiendo valorarlo en términos similares a como lo hace el Juez de lo Social que ha conocido del pleito en la instancia. En consecuencia, la revisión de la convicción del Juzgado se aproxima, desde la vigencia de esta norma y en tanto la grabación se haya efectuado, a valores más propios de un recurso de apelación, si bien que limitada a prueba documental o pericial.

No queda sino concluir que para el éxito del motivo destinado a la revisión de los hechos probados se precisa, además, un factor adicional, como es que el error en la valoración de la prueba documental o pericial resulte trascendente para alterar el resultado del litigio en los términos pretendidos en el recurso total o parcialmente, pues de lo contrario estaremos ante un error irrelevante.

A la luz de lo expuesto, vamos a analizar los motivos destinados a revisar los hechos probados de la sentencia recurrida.

B) Se denuncia, en el motivo segundo del recurso, que en el ordinal segundo de los hechos probados debió añadirse que el 12 de junio de 2007 se reunió la comisión de seguimiento dándose cuenta, por la empresa, de los movimientos de la bolsa de trabajo desde la última reunión, manifestando su disconformidad la representación social con los criterios impuestos por aquélla en la elaboración de la bolsa. Revisión que ampara en el documento nº 8 de los codemandados representados por USO.

La Sala lo admite, ya que se trata del acta de la reunión celebrada en esa fecha por dicha comisión, que expresa bien su contenido, con la única salvedad de omitir que a la misma se adjuntaba la nueva lista elaborada por la empresa, incluyendo ya a los trabajadores a tiempo parcial de la UPV (como se anunciaba en la lista elaborada el 22 de mayo de ese año).

Se trata, no obstante, de un hecho inocuo para cambiar la suerte del litigio, ya que en esa lista seguía sin aparecer el demandante, sin que tenga la relevancia que en el recurso se indica (se alega que pondría de manifiesto la nulidad de la misma por la falta de acuerdo con la representación de los trabajadores por no respetar lo dispuesto en el convenio colectivo), toda vez que: 1) no se concreta qué precepto del convenio colectivo a la sazón vigente imponía que la bolsa se elaborase de mutuo acuerdo; 2) en todo caso (esto es, aunque así fuere), lo que aquí se enjuicia no es la ubicación del demandante en la bolsa del año 2007 sino en la del 2009, que sí se confeccionó de mutuo acuerdo y en donde se adoptó el criterio de priorizar a quienes figuraban en la bolsa del año 2007.

C) Se denuncia, en el motivo tercero, que en el ordinal cuarto de los hechos probados debió incluirse que el demandante tiene trabajados 107 días entre el 7 de julio de 2006 y el 1 de mayo de 2007, ocupando en la lista elaborada en septiembre del año 2009 el puesto NUM001 y acredita 777 días trabajados. Se basa en el informe de vida laboral que aportó como documento nº 8 de su ramo de prueba y en el listado provisional de la lista de 2009 que figura como documento nº 5 del mismo.

La Sala también lo admite por basarse en prueba que lo acredita suficientemente, sin que exista en autos otra que lo contradiga, pero como en el caso anterior, volvemos a estar ante un hecho irrelevante para estimar su pretensión, puesto que tal circunstancia no enerva el dato decisivo de no ser uno de los trabajadores incluidos en la bolsa del año 2007 y, con ello, dotado de la preferencia que se asignó a éstos en la confección de la bolsa del año 2009. Por otra parte, subyace en su alegato de relevancia, que el listado de 2007 se confeccionaba en base única al de los días de servicio en la empresa, cuando en el ordinal segundo de los hechos probados consta (y el recurso no lo cuestiona) que ese factor influía en un 20%, ponderándose otros vinculados con el desarrollo del trabajo en un 80%.

D) Se denuncia, por último, que el Juzgado debió incluir un nuevo ordinal en los hechos probados, expresivo de que a finales del año 2008 la empresa elaboró un nuevo listado con los trabajadores procedentes del año 2007 en el que se incluyeron algunas de las reclamaciones (entre ellas, la del demandante, que aparece en el puesto 42, con 549 días trabajados en ese momento). Lo ampara en el documento nº 2 de su prueba y en la declaración del testigo antes mencionado.

La Sala no lo admite, dado que esta última prueba no es hábil a efectos de fundar la revisión y el documento que se invoca, como antes dijimos, está sin firma y sin ningún elemento identificativo de que se trate de un nuevo listado definitivamente aprobado en sustitución del que lo fue en junio de 2007. A ello cabe añadir que en su propia demanda (hechos segundo y tercero) ya reconocía que no hubo nueva lista 'por diferencias de criterio con la representación sindical' o que la empresa 'a pesar de no publicar una nueva lista que incluyese al trabajador..'

CUARTO.- A) Se denuncia, en el motivo quinto, que la sentencia ha infringido el art. 59.2 del vigente texto refundido del Estatuto de los Trabajadores (ET ) y los arts. 1969 y 1973 del Código Civil (CC ), ya que la sentencia funda su decisión en que el demandante se aquietó al listado correspondiente a la bolsa del año 2007, cuando lo cierto es que la impugnó, por lo que cabía examinar en el actual litigio la procedencia de su exclusión en ese listado.

B) Yerra el recurrente cuando sostiene que el Juzgado ha considerado prescrita su acción para impugnar su exclusión del listado del año 2007, dado que en ningún momento ha fundado en ello su decisión, sino únicamente en que la bolsa del año 2009 se acordó confeccionarla dando prioridad a los trabajadores incluidos en la bolsa del año 2007, lo que no era su caso; en todo caso, porque la antigüedad en la empresa no era el criterio único de selección, ponderándose únicamente en un 20%. En consecuencia, si no examina la procedencia o no de su exclusión en ésta no es por considerar prescrita la acción que tenía para su impugnación, sino por respeto a los criterios que se tuvieron en cuenta para elaborar el listado de ambas bolsas.

QUINTO.- A) Se denuncia, en el motivo último del recurso, que la sentencia ha vulnerado el art. 36 del convenio colectivo de la empresa demandada con vigencia inicial 2008/2009 y el art. 1255 CC , dado que el listado de la bolsa del año 2007 se elaboró unilateralmente por la empresa, sin la conformidad de la representación de los trabajadores, en contra de lo que dispone el primero de esos preceptos; además, porque no se ha probado que los otros factores a ponderar alterasen, en su caso, el criterio que resulte del número de días de alta en la empresa.

B) Infracción igualmente inexistente, cuya explicación conviene diferenciar en atención al doble argumento esgrimido.

Así, en cuanto al primero de ellos, por la elemental razón de que el convenio colectivo que se invoca tiene una vigencia limitada al bienio 2008/2009, sin que retrotraiga sus efectos al año 2007, con lo que ninguna consecuencia jurídica podía tener en orden a regular el listado de la bolsa de ese año, cuyo origen hay que vincularlo al preacuerdo alcanzado en la negociación del convenio anterior (de 20 de diciembre de 2006). Por otra parte, sí es fruto de esa conformidad entre las partes que hayan optado por priorizar a los trabajadores incluidos en la lista de la bolsa del año 2007, conforme al reglamento de funcionamiento pactado en abril de 2009, lo que priva de relevancia al hecho de que la lista de la bolsa del año 2007 y los criterios de determinación de su clasificación fuera de confección unilateral.

A mayor abundamiento, sucede que el art. 36 del convenio invocado ni tan siquiera adopta los días de alta en la empresa como criterio único de conformación del listado de la bolsa, sino que dispone que junto a éste, se tenga en cuenta también la profesionalidad, puntualidad, siniestros imputables al conductor, cumplimiento correcto del servicio y trato al usuario, en nueva muestra de la falta de amparo jurídico de una demanda que se sustenta en la equivocada idea de que el tiempo de servicios prestados es el único factor que determina la clasificación. Sostener, como se alega ahora, que en el litigio no se han acreditado esos otros factores que en su momento llevaron a excluirle del listado de la bolsa del año 2007 supone una alteración de su causa de pedir (que no era sino su indebida exclusión de la misma por no tener en cuenta su mejor antigüedad respecto a D. Rogelio ya entonces), amén de alterar las reglas sobre la carga de la prueba, dado que es él (y no los demandados) quien ha de soportar los efectos de que no se haya probado que el listado de 2007 se hizo respetando los criterios de selección establecidos a la sazón ( art. 217.2 LEC ).

El recurso, por cuanto se ha expuesto, debe desestimarse.

SEXTO.- El demandante disfruta del beneficio de justicia gratuita, dado que litiga por razón de servicios prestados en virtud de un contrato de trabajo ( art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero ), lo que impide imponerle el pago de las costas causadas por su recurso, al no concurrir ya el supuesto previsto al efecto en el art. 233.1 LPL .

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Leonardo contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao, de 18 de julio de 2011 , dictada en sus autos nº 496/2010, seguidos a instancias del hoy recurrente, frente a Transportes Colectivos SA, D. Mario , Miguel , Nicolas , Onesimo , Raimundo , Rogelio , Ruperto , Secundino , Teodulfo , Adoracion , Amelia , Antonieta , Beatriz , Jose Ignacio , Jose Daniel , Carlos Antonio , Carolina , Jesús Manuel , Juan Miguel , Ángel Daniel y Elisenda sobre su clasificación en la bolsa de trabajo del año 2009, confirmando lo resuelto en la misma.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificaciónde la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además,si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0031/12.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42- 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0031/12.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.