Sentencia SOCIAL Nº 498/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2096/2016 de 23 de Febrero de 2017

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

AN

SENT. NÚM.498/17

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRON MONTERO

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PEREZ HEREDIA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veintitrés de febrero de dos mil diecisiete

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm.2096/16, interpuesto por Baldomero contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 DE GRANADA, en fecha 18/4/16 , en Autos núm. 1188/14, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD. JUAN CARLOS TERRON MONTERO.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por LANJATRANS S.L.U en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra Baldomero y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 18/4/16 , por la que estima en parte la demanda interpuesta por LANJATRANS S.L.U. frente a don Baldomero y en consecuencia, condeno a don Baldomero a abonar a LANJATRANS S.L.U. la cantidad bruta de 12.630,12 €, importe que devengará los intereses prevenidos en el artículo 1101 en relación con el artículo 1108, ambos del Código Civil .

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- Don Baldomero , mayor de edad, con DNI NUM000 , venía prestando servicios para la empresa SIMAVA S.L. con antigüedad desde 07/01/1997.

La mercantil indicada, con CIF B18430355, reconocía a don Baldomero antigüedad desde el 03/11/1999 y categoría profesional de jefe de tráfico de 1ª.

El 28/11/2014 se publicó en el Boletín Oficial del Registro Mercantil la disolución de SIMAVA S.L. derivada de la fusión con LANJATRANS S.L.U.

El demandante fue despedido con efectos 13/06/2014, decisión empresarial que finalmente fue declarada improcedente por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo Social, sede de Granada, en sentencia número 829/2016, de 07/04/2016 .

Precisamente con ocasión de la vista correspondiente al mencionado procedimiento por despido, tramitado por el Juzgado de lo Social número 5 de Granada al número de autos 701/2014, el legal representante de LANJATRANS S.L.U. vino a manifestar que el salario de don Baldomero era de 5.000 €.

SEGUNDO.- LANJATRANS S.L.U. tiene por objeto social la compra y venta de toda clase de vehículos automóviles, camiones y maquinaria, así como el transporte almacenamiento de mercancías.

TERCERO.- Don Baldomero inició un proceso de incapacidad temporal por enfermedad común el 26/05/2013 y recibió de SIMAVA S.L. entre mayo de 2013 y febrero de 2014, las siguientes cantidades brutas:

Mayo Junio Julio Agosto Sept Octu Nov Dic. Enero Febrero TOTAL

Salario base 893,42 893,42

Prorrata extras 294,11 294,11

Antigüedad 178,68 178,68

Incentivo 600,01 600,01

Actividad 760,00 760,00

Asistencia 472,00 472,00

Transporte 200,00 200,00

Enfermedad 205,54 2329,48 2654,92 2654,92 2569,28 2654,92 2569,28 2654,92 2654,92 2397,99 23346,17

Compl. paga extra enfermedad 51,46 117,63 169,09

Compl. enfermedad 2266,59 1490,45 1490,45 1795,77 1710,13 1795,77 1710,13 1573,36 1830,29 15662,94

TOTAL 3655,22 4713,70 4145,37 4145,37 4365,05 4365,05 4365,05 4365,05 4228,28 4228,28 42576,42

CUARTO.- El 25/03/2014 SIMAVA S.L.U. remitió a don Baldomero burofax recibido por el demandado el día siguiente y en el que refería haber abonado por error la cantidad de 13.743,17 €, cuya devolución requería de don Baldomero y que el demandado rechazó.

QUINTO.- El convenio colectivo para empresas de transporte de mercancías por carretera, agencias de transportes, despachos centrales y auxiliares, almacenistas distribuidores y operadores logísticos de la provincia de Granada establece en su artículo 15 lo siguiente:

'Artículo 15. Antigüedad

Respetando los derechos de antigüedad superiores al 25%, de los trabajadores en activo a 31-12-95, se establece un nuevo sistema de antigüedad consistente en:

2 años 5%

4 años 10%

9 años 20%

14 años 25%

Todo ello calculado sobre el salario base.'

El artículo 20 del mismo convenio regula un complemento en caso de enfermedad en los siguientes términos:

'En caso de baja por accidente laboral, enfermedad profesional o accidente con hospitalización, el trabajador percibirá con cargo a la empresa, un complemento de tal cuantía que unido a las prestaciones de la Seguridad Social suponga una cantidad equivalente al cien por ciento de sus retribuciones.

En los casos de baja por enfermedad común o accidente no laboral, la empresa completara las prestaciones de la entidad gestora hasta el cien por ciento del salario base más antigüedad a partir del decimoquinto día de la baja.

Durante los períodos de baja, se devengaran las pagas extraordinarias, abonándose completas por las empresas en su fecha de vencimiento, aun cuando se haya abonado por la Seguridad Social el setenta y cinco por ciento de la misma durante el período de incapacidad laboral transitoria.

En el caso de que algún trabajador se accidente o fallezca fuera de su localidad de su residencia habitual, por encontrarse desplazado fuera de la misma por orden de la empresa, esta abonara los gastos de dichas personas y si hubiera lugar, los ocasionados por el traslado del accidentado o muerto.'

SEXTO.- Los conceptos de salario base, antigüedad y la prorrata mensual de pagas extra que debía percibir don Baldomero , arrojaban las siguientes cuantías:

Año 2013 Año 2014

Salario base 1.117,16 € 1.119,95 €

Antigüedad 279,29 € 279,99 €

Pagas extra 349,11 € 349,98 €

SÉPTIMO.- Se ha intentado sin avenencia la preceptiva conciliación previa.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Baldomero , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la parte demandada la sentencia de instancia que, estimando en parte la demanda interpuesta por LANJATRANS S.L.U. frente a don Baldomero , condena a don Baldomero a abonar a LANJATRANS S.L.U. la cantidad bruta de 12.630,12 €, importe que devengará los intereses prevenidos en el artículo 1101 en relación con el artículo 1108, ambos del Código Civil . Dicho recurso ha sido impugnado por la parte actora.

Al amparo del articulo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita la modificación de los hechos probados atendiendo a la documental obrante en autos, en los siguientes extremos:

A).- hecho probado PRIMERO, para que quede redacto en los siguientes términos:

'Don Baldomero , mayor de edad, con DNI NUM000 , venía prestando servicios para la empresa SIMAVA S.L. con antigüedad desde 07/01/1997.

La mercantil indicada, con CIF B18430355, reconocía a don Baldomero antigüedad desde el 03/11/1999 y categoría profesional de jefe de tráfico de 1ª.

El 28/11/2014 se publicó en el Boletín Oficial del Registro Mercantil la disolución de SIMAVA S.L. derivada de la fusión con LANJATRANS S.L.U.

El demandante fue despedido con efectos 13/06/2014, decisión empresarial que finalmente fue declarada improcedente por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo Social, sede de Granada, en sentencia número 829/2016, de 07/04/2016 .

Precisamente con ocasión de la vista correspondiente al mencionado procedimiento por despido, tramitado por el Juzgado de lo Social número 5 de Granada al número de autos 701/2014, el legal representante de LANJATRANS S.L.U. vino a manifestar que el salario de don Baldomero era de 5.000 € y en sentencia dictada por el Juzgado de lo Social º 5 de Granada, Autos 701/2014, hecho primero se fija que la categoría profesional real, desde el 2008, era de Responsable de Operaciones, con un salario de 123,32 euros día. Esta categoría profesional así como el salario-día que percibe el Sr. Baldomero no fueron recurridos por la mercantil LANJATRANS S.L.U. en la impugnación del recurso de Suplicación y, por tanto, han devenido firmes'.

El motivo puede ser acogido, por responder al contenido de las sentencias alegadas, sin perjuicio de que sea en posteriores fundamentos jurídicos donde se determine el alcance jurídico de dicho hecho.

B).- hecho probado QUINTO, para que quede redacto en los siguientes términos:

'no es de aplicación el convenio colectivo para empresas de transporte de mercancías por carretera, agencias de transportes, despachos centrales y auxiliares, almacenistas distribuidores y operadores logísticos de la provincia de Granada, atendiendo a la prueba documental de grabación, en la que se recoge el reconocimiento que el representante legal de la actora hizo de la categoría y salario del Sr. Baldomero , ante el Juzgado de lo Social nº 5 de Granada, Autos 701/2014 (prueba nº 18 minuto 52 y ss) y a su determinación en las sentencias dictada por dicho juzgado y por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de Justicia de Andalucía (resolviendo Recurso de Suplicación)'.

El motivo debe ser rechazado, por no responder a la supuesta constatación de un hecho sino a una valoración jurídica, lo que en todo caso, parece ser negado por la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de Justicia de Andalucía (resolviendo Recurso de Suplicación), al decir en su fundamento jurídico cuarto que 'En efecto, el art. 39.5 del Convenio Colectivo para el trasporte por carreteras de la provincia de Granada recoge dicha conducta como falta que podría legitimar el despido disciplinario del trabajador'.

C).- - hecho probado SEXTO, para que quede redacto en los siguientes términos:

'SEXTO.- Los conceptos de salario base, antigüedad y la prorrata mensual de pagas extra que debía percibir don Baldomero , arrojaban las siguientes cuantías:

Año 2013 Año 2014

Salario base 1,117,16 € 1,119,95€

Antigüedad 279,29 € 279,99 €

Pagas extras 349,11 € 349,98 €

Ademas, las nominas percibidas por el demandado y que obran en las actuaciones, reflejan los conceptos de Incentivos (600,00€), actividad (760,00€), Asistencia (479,00€) y Transporte (200,00€)'.

Pretende la parte justificar el error del Juzgador, en las propias declaraciones del representante legal de la empresa, tal y como consta en el hecho probado primero de la sentencia, por lo que debe recordarse que ello es medio de prueba absolutamente ineficaz, inadecuado y falto de idoneidad a estos fines, pues el art. 193.b) citado sólo admite la demostración del error de hecho basado en pruebas documentales o periciales, como han ratificado numerosas Sentencias del Tribunal Supremo, de las que se citan las de 24 de enero y 14 de abril de 1986 y 20 de febrero y 21 de diciembre de 1989 y 10 de junio de 1992 . En todo caso, si de ello ya deja constancia el hecho probado primero, su reiteración se hace innecesaria.

SEGUNDO.-Al amparo del articulo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia la infracción del principio jurídico de los actor propios reflejado en el articulo 7 del Código Civil ,y del art. 1214 también del Código Civil , en relación con el art. 1.2 del Real Decreto 1382/1985 de 1 de agosto , por el que se regula la Relación Laboral de Carácter Especial del personal de Alta Dirección, así como del a Jurisprudencia que los desarrolla.

Dice la sentencia de instancia que 'la parte actora interesa la condena de la parte demandada a abonar la suma de 14.009,20 € netos, que se dicen indebidamente abonados a don Baldomero durante el período de tiempo comprendido entre el 26/05/2013 y el 28/02/2014, lapso temporal en el que el trabajador permaneció en situación de incapacidad temporal, con derecho a lucrar la correspondiente prestación y también el complemento que, para el caso de enfermedad común, se contempla en el artículo 20 del convenio del sector, precepto que también contempla la satisfacción por la empresa de las pagas extraordinarias completas', a ello da respuesta la parte demandada, 'sobre la base de la inexistencia de error alguno en los abonos y subsidiariamente se plantea la incorrección de los cálculos verificados por la que fuera empleadora' (fundamento jurídico segundo). Pues bien, dicho motivo de oposición se altera totalmente en esta alzada, no siendo ya la causa de oposición, el error de calculo que sustenta la pretensión de la parte actora, sino que es alegado un hecho nuevo, como es la condición del demandado, como personal de alta dirección, por lo que no le es de aplicación el art. 20 del Convenio Colectivo aplicado. Ello obliga a recordar que el principio de doble grado jurisprudencial, no significa otra cosa que los Tribunales de Suplicación reexaminen lo decidido por los Juzgados Sociales, en función de las pretensiones ante ellos deducidas, por lo que si la petición que se suscita en vía de recurso no fue debatida en la instancia constituye cuestión nueva y su planteamiento en vía de recurso chocaría con el principio de contradicción que debe presidir el proceso; por ello, la Sala queda liberada de analizar los concretos motivos del recurso instrumentados para lograr la pretensión rectificadora, y de no hacerlo así, no encontraríamos ante un supuesto claro de incongruencia, artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que establece que las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito, ya que como establece una amplia jurisprudencia, tanto de nuestro Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, bastando traer a los efectos que aquí interesa, la sentencia de 5 de octubre de 1999, de la Sala 4 ª, del Tribunal Supremo, que recuerda la doctrina del Tribunal Constitucional en sentencias de 21 de noviembre de 1994 y de 8 de marzo de 1999 , en cuanto recoge que 'es doctrina reiterada de este Tribunal que el vicio de incongruencia entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la divergencia sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurra la controversia judicial' ( STC 136/1998 , fundamento jurídico 2º, que a su vez cita las SSTC 20/1982 , 177/1985 , 191/1987 , 88/1992 , 369/1993 , 172/1994 , 311/1994 , 111/1997 y 220/1997 ). De ahí que se venga sosteniendo que el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial exige confrontar la parte dispositiva de la Sentencia y el objeto de proceso, delimitado por referencia a sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum-, y en relación a estos últimos elementos viene afirmándose que la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos y fundamentos jurídicos que sustenta la pretensión. Ello comportaría por si mismo la desestimación del recurso.

TERCERO.-En todo caso, nada se acredita sobre la relación especial que regula el art. 2.a) del Estatuto de los Trabajadores , ya que lo único alegado por la parte y no acreditado, es que el demandado era personal de confianza, ajeno al concepto de alta dirección, ya que se considera «personal de alta dirección» a los «trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad, sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad» ( art. 1.2 RD 1382/1985 ).

El personal de alta dirección (altos cargos) tiene las siguientes características :

1) Toma decisiones fundamentales o estratégicas en la gestión de la actividad empresarial ( STS 24-1-1990 [RJ 1990, 205] ; STS 6-3-1990 [RJ 1990, 1767] y STS 2-1-1991 [RJ 1991, 43] ).

2) Sus facultades afectan a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, que están referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos, con dimensión territorial plena, o sobre zonas o centros de trabajo nucleares para dicha actividad ( STS 12-9-1990 [RJ 1990, 6998] ; STS 22-4- 1997 [RJ 1997, 3492] y STS 4-6-1999 [RJ 1999, 5067] ).

3) Recibe órdenes directas del titular de la empresa. Quienes reciban instrucciones de órganos directivos delegados de quien ostenta dicha titularidad no podrán ser considerados como altos cargos, sino como mandos intermedios. Aunque ejerzan funciones directivas ordinarias, quedarán sometidos al ordenamiento laboral común ( STS 12-9-1990 [RJ 1990, 6998] y STS 4-6-1999 [RJ 1999, 5067] ).

Es alto directivo quien lleva la dirección técnica y comercial de la empresa, efectuando en su nombre contrataciones de personal, de trabajo, etc., aunque no tenga poderes notariales, pero siempre que actúe con la conformidad de la sociedad y siguiendo las directrices marcadas por los socios ( STS 7-3-1988 [RJ 1988, 1859] ). No tiene esta condición el gerente con funciones de mando intermedio, sin autonomía de decisión al necesitar sus actuaciones de autorización, limitándose a acatar las decisiones comunicadas ( STSJ de Madrid, 6-2-2013 [AS 2013, 247] ).

Ninguna de dichas funciones han quedado acreditadas como propias del actor, lo que comportaría la desestimación del recurso.

CUARTO.-Aun aceptado que el demandado ocupa un cargo de alta dirección, debe recordarse que la ordenación específicamente laboral de la relación de trabajo de los empleados de alta dirección se limita a lo establecido en el Decreto 1382/1985 (RCL 1985, 2011) , rigiéndose en lo restante por la autonomía de la voluntad y por la legislación civil y mercantil ( STS 8-11-1999 [RJ 1999, 8519] y STS 4-5-1999 [RJ 1999, 4700] ).

En el presente caso, entendiendo que el actor es personal de alta dirección y no le es de aplicación el Convenio Colectivo, y desconociéndose los pactos suscritos entre las partes, hace que nos encontremos huérfanos de norma aplicable en que fundar los derechos económicos del demandante, es decir, que pacto o norma ampara su derecho a la retribución integra durante los procesos de incapacidad temporal. En definitiva, alegado por la parte actora un exceso en el pago en virtud de la norma aplicada, debe ser la parte demandada la llamada a establecer si en base a los hechos que se dan por probados ha existido error al obtener la consecuencia jurídica en base a la norma que debe ser aplicada.

QUINTO.-Hace referencia la parte al principio de los actor propios, ello deriva del principio de buena fe que preside todo nuestro ordenamiento jurídico desde la previsión que en tal sentido se contiene en el art. 7 del Código Civil , que en el presente caso resulta inaplicable, en cuanto lo que que impone es la vinculación del autor de una declaración de voluntad -de significación jurídica inequívoca- al sentido objetivo de la misma y a la imposibilidad de adoptar después un comportamiento que contradiga aquélla ( STC 73/1988, de 21/Abril , FJ 5. SSTS -entre las recientes- 27/09/11 - rcud 4146/10 - ; 24/01/13 -rco 22/12 -; 11/03/13 -rco 70/12 -; 25/07/13 -rco 100/12 -; 30/09/13 -rco 97/12 -; 25/07/13 -rco 100/12 -; y 26/12/13 -rco 291/11 -), ya que como dice la sentencia de instancia, el hecho de 'que con ocasión de otro anterior proceso de incapacidad temporal entre diciembre de 2007 y mayo de 2008 se abonaron sin problema la totalidad de las percepciones íntegras, situación que o bien puede corresponder a una incapacidad temporal por contingencia profesional o bien incluso a otro posible error de la demandante pero, sea como fuere, un solo antecedente no puede entenderse como condición más beneficiosa y como tampoco se alega ni se demuestra que un eventual pacto sobre retribución mensual bruta alcanzara también las situaciones de incapacidad temporal, lo cierto es que el principal motivo de oposición deducido por la demandada no puede prosperar'. En todo caso, el hecho de dicho pago, no determina la existencia de una declaración de voluntad, en que la parte actora, reconozca de forma inequívoca el derecho del demandado a recibir la retribución integra en los periodos de IT.

Todo ello expuesto comporta la desestimación del recurso y la consiguiente confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Baldomero contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 DE GRANADA, en fecha 18/4/16 , en Autos núm. 1188/14, seguidos a instancia de LANJATRANS S.L.U, en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra Baldomero , debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2096/16. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2096/16. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.