Sentencia SOCIAL Nº 498/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 319/2018 de 06 de Marzo de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 319/2018
NIG PV 48.04.4-17/001534
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0001534
SENTENCIA Nº: 498/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 6 de marzo de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. Dª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, Dª ANA ISABEL
MOLINA CASTIELLA y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
y Borja contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 3 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 25 de
septiembre de 2017 , dictada en proceso sobre (IAC), y entablado por Borja frente a EROSKI SOCIEDAD
COOPERATIVA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SEGUROS LAGUN ARO S.A. y
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- D. Borja , nacido el NUM000 -1967, tiene como profesión habitual la de responsable de almacenamiento , grupo administrativo, siendo la última empresa en la que ha prestado servicios EROSKI SOCIEDAD COOPERATIVA en el RETA . La base reguladora de la IPT y de la IPA asciende a 974,56 euros, siendo la fecha de efectos la de cese en el ejercicio de actividad

SEGUNDO. - Inicia IT el 2.2.15 periodo que es objeto de prórroga hasta diciembre de 2016 . Inicia nueva IT bajo el diagnóstico de 'deficiencias cognitivas' el 13.2.17.

En la actualidad presenta el siguiente diagnóstico, según informe del EVI de 22.12.16 : 'MANIFESTACIONES DEL INTERESADO ANTECEDENTES Varón de 48 años.

Profesión: administrativo.

AFECTACION ACTUAL En situación de demora de proceso de IT iniciado el 02/02/2015 con dia gnóstico; colitis ulcerosa.

Epilepsia convulsiva generalizada. Prostat aguda en 05/2015. Dorsalgia. Fractura de troquiter hombro derecho. Migración de material de osteosíntesis. Dorsalgia pór acuñamíento T5-T 7 y T8._Cuadro de adaptación con depresión.

Visto por mi el 18/07/2016.

Solicitó IP con Resolución INSS de 13/07/2015: lesiones en evolución. El 02/07/2016, alta INSS.

Reclamación previa y Resolución INSS de cont inuar en IT._Presenta reclamación el 18/08/2016.

Resolución INSS: demora desde el 29/08/2016.

Exploración: Persiste dorsalgia y omalgia derecha.

Persiste diarrea 6/8 deposiciones diarias y periodos de incontinencia.

Dos crisis convulsivas el 09/11/2016 y otra anteriorI (no recuerda la f echa).

¿ ¿El interesado se ha negado a la realización de las /3uebas? (S/N): N ¿Existe imposibilidad o dificultad de conocer exactamente la situación sanitaria del interesado'por su negativa a la realización de las pruebas (S/N):CONCLUSIONES DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS Colitis ulcerosa. Epilepsia convulsiva-generalizada. Fractura de troqu iter hombro derecho. AcuhamientoT5-T7-T8. Trastornó de adaptación con depresión TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO Omeprazol; Plantago; Clipper; Asacol; Captopril; Palital; Laurak; Lora Laurak; Lorazepam; Tryptizol; Carbamida; Colme; Fluocinolona; Celebrex Metamizol y Polaramine. Corsé de Jewett. RHB de hombro.

IQ hombro derecho el 06/11/2015. Nueva IQ el 29/12/2015: LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES Persistencia de diarrea (6/8 deposiciones diarias) y puntualmente inco ntinencia fecal.

Portador de corsé por dorsalgia. Limitada la movilidad de hombro derec ho en 1/3.

Dos crisis convulsivas el 09/11/2016 y otra anterior (no recuerda la f echa).

CONCLUSIONES Grado funcional 2.

En BILBAO, a 22 de DICIEMBRE de 2016' En febrero de 2017 inicia nueva IT por deficiencias cognitivas transitorias derivadas de la ingesta de medicación, presentando desorientación y afectación de memoria, no existiendo informe de psiquiatría validando el cuadro, pero si de neurología de 20.6.17 que señala un ajuste de medicación con respuesta aceptable. En informe de psiquiatría de 3.2.17 se señala una situación global con intensa apatía, angustia y desesperanza , tendente a la cronicidad Esta siendo tratado en la unidad del dolor con derivados de morfina, petapentadol a dosis de 200mg/12h y morfina de resxcate con metamizol debido a una discopatia generalizada con osteocondrosis T9 a L1 y metamorfosis grasa de T5-T6 a L1-L2 y de L4 a S1. Cambios crónicos con hundimiento de los platillos vertebrales de T4,T5, L1 y L4- L5.

Acuñamiento anterior de T7 T12 y aplastamiento de T8 cronicos y estables.

Aplastamiento crónico de L3 de nueva aparicicón , presentando protusiones difusas a nivel L5-S1, no compresivas. Porta corsé. Ha sido diagnosticado de ostopenia Las crisis convulsivas por epilepsia presentan una cronicidad y una manifestación de una al año aproximadamente , siendo de carácter severo cuando se producen La enfermedad de colitis ulcerosa cursa a brotes donde se agudizan los síntomas con deposiciones diarreicas importantes, en periodo de 'no brote' las deposiciones diarias son de 6-8.



TERCERO. - Por resolución del INSS de 28.12.16 se declaró que el demandante no estaba afecto a incapacidad permanente en ninguno de sus grados. Intentada reclamación previa frente a la resolución dictada, la misma es desestimada por Resolución de 6.2.17.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'ESTIMAR parcialmente, en su petición subsidiaria la demanda presentada por D Borja frente a INSS y TGSS, reconociendo la INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL solicitada, CONDENANDO al INSS y TGSS a pasar por esta declaración y a abonar al trabajador la pensión correspondiente sobre una base reguladora de 974,56 euros, siendo la fecha de efectos la de cese en el ejercicio de actividad.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Tanto el demandante como la entidad gestora entablan recurso de suplicación frente a la sentencia del Juzgado de lo Social que estima parcialmente la demanda de Don Borja declarándole afecto de una incapacidad permanente total para su profesión de responsable de almacenamiento (grupo administrativo), que viene ejerciendo como socio cooperativista integrado en el RETA en Eroski Sociedad Cooperativa.

La sentencia declara probado que el actor aqueja una pluripatología (colitis ulcerosa, afectación de columna dorsal lumbar, siendo tratado con morfina para el dolor, crisis convulsivas epilépticas severas), que se traduce en limitaciones de diversa índole, que le inhabilitan para desempeñar su profesión dado que su trabajo no es de mera gestión administrativa sino que es responsable de provisionamiento en el centro de trabajo, pero que mantiene aptitud bastante para desempeñar profesiones de índole sedentaria y liviana, exentas de estrés y de mínima actividad física, tales como taquillero, rechazando el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta.

Ambas partes han presentado escritos impugnando los recursos entablados por la contraria.



SEGUNDO.- Comenzaremos por el recurso del INSS que interesa la revocación de la sentencia y subsiguiente confirmación de la resolución dictada en vía administrativa rechazando que el actor sea tributario de la incapacidad permanente en cualquiera de sus grados.

Plantea en primer término la revisión del hecho probado primero de la sentencia, a fin de variar la profesión que figura en el mismo; el citado ordinal señala que el actor es responsable de almacenamiento, grupo administrativo, pretendiendo el INSS que conste que su profesión habitual es la de administrativo, y que está adscrito al puesto de aprovisionador centralizado de plataforma bajo la dirección y supervisión del responsable de aprovisionamiento correspondiente, variación que apoya en una serie de documentos (folios 219, 111, 127, 191, 192 y 229), consistentes en el dictamen del EVI, informe pericial del Dr. Cristobal , certificado de tareas de Eroski, y solicitud de incapacidad permanente.

Modificación que no prospera puesto que la Magistrada, valorando la totalidad de los documentos que ahora sustentan la reforma, y también la pericial de parte, señala como profesión habitual del demandante la que consta en el ordinal primero, y en sede jurídica recalca que es responsable de provisionamiento y que no es una actividad o puesto de trabajo de mera gestión administrativa, y ello sin perjuicio de que en efecto se integre en el grupo administrativo. No cabe la modificación de hechos probados con base en los mismos documentos en los que la Juzgadora se apoya para fijarlos.

El motivo segundo y último del recurso del INSS se ampara en el art.193 c) LRJS , denunciando la infracción del art.194.1d) LGSS , sosteniendo que a la luz del cuadro de secuelas objetivado en sentencia, puede afrontar la esencia de su profesión puesto que las deficiencias cognitivas detectadas son de carácter transitorio y han desaparecido con el ajuste de la medicación persistiendo únicamente la afectación anímica, no existiendo deterioro de las facultades mentales superiores, el tratamiento contra el dolor no se asocia a hallazgos patológicos de importancia, no existiendo afectación radicular, las crisis convulsivas son infrecuentes requiriendo únicamente un adecuado control de la enfermedad, y la patología intestinal con la cadencia de deposiciones, no determina inhabilidad para su actividad profesional si el lugar de trabajo está acondicionado.

El INSS ofrece una visión un tanto simplista de la situación del demandante, que no es la que resulta de la sentencia, mostrando la Sala su disconformidad con una descripción tan reducida de las dolencias del actor y los déficit funcionales que comportan.

En efecto, el demandante aqueja colitis ulcerosa, epilepsia convulsiva generalizada, fractura de troquiter de hombro derecho, acuñamiento T5-T7-T8, y trastorno de adaptación con depresión, tomando la ingente medicación que consta en el hecho probado segundo de la sentencia; como limitaciones funcionales presenta la persistencia de diarrea con 6/8 deposiciones diarias y, puntualmente, incontinencia fecal, en periodos de no brote (en los brotes son deposiciones diarreicas mucho más importantes), siendo portador de corsé por dorsalgia, teniendo limitada la movilidad de hombro derecho en un tercio (se lo fracturó, portador de material de osteosíntesis con migración), sufriendo crisis convulsivas severas aproximadamente una al año, constando que ha iniciado en febrero de 2017 un periodo de IT por deficiencias cognitivas por la ingesta de medicación (siendo preciso su ajuste), evidenciándose según el informe de psiquiatría una situación global con intensa apatía, angustia, desesperanza, tendente a la cronicidad; pero además es tratado en la Unidad de dolor con derivados de morfina, petapentadol y morfina de rescate con metamizol debido a una discopatía generalizada con osteocondrosis T9 a L1, y metamorfosis grasa de T5-T6 a L1-L2 y de L4 a S1, y diversas lesiones a nivel de T4, T5, L1, L4-L5, con aplastamiento crónico de L3, diagnosticado de osteopenia.

En sede jurídica señala la Magistrada que era consumidor de OH, actualmente abstinente desde inicio de la terapia psicopatológica en abril de 2015.

En la situación descrita cabe preguntarse si le resta aptitud psico-física real y suficiente para afrontar profesiones livianas y sedentarias como la que señala la sentencia, pero entendemos que no es posible cuestionar la inhabilidad para la suya -responsable de provisionamiento- con la carga de responsabilidad y estrés que conlleva además de una exigencia física para la que no tiene capacidad de respuesta.

Lo expuesto se traduce en la desestimación del recurso de suplicación del INSS.



TERCERO.- El primero de los motivos del recurso que plantea el demandante, amparado en la letra b) del art.193 LRJS , interesa la revisión de la crónica judicial, instando la reforma del hecho probado segundo para ofrecer una nueva redacción en la que se describen los cuadros patológicos sumativos que padece el actor, distinguiendo entre la patología digestiva, neurológica, traumatológica y psiquiátrica, con la analgesia que ha de tomar, y ello con apoyo fundamental en el informe pericial del Dr. Cristobal , y del Dr. Efrain del Centro de Salud de Durango.

Variación que no prospera. La Sala no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba pues ésta corresponde al juzgador de instancia, únicamente puede realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y solamente de forma excepcional puede revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que, obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.

Y por esta razón, ni cabe admitir la revisión fáctica de la sentencia con apoyo en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento para su confección, dado que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, ni es posible sustituir la convicción judicial sustentada en concretos informes médicos.

En el supuesto, la Magistrada ha acudido al EVI, y a los informes médicos aportados, y no desde luego a la pericial que apoya de manera fundamental el cambio interesado.

El segundo motivo denuncia la infracción del art.194.5 RDL 8/2015 de 30 de octubre , sosteniendo que el actor es tributario de la incapacidad permanente absoluta por presentar unos cuadros patológicos sumativos que impiden la realización de un trabajo en condiciones de rendimiento, calidad y fiabilidad.

Veamos si ha cometido la sentencia la vulneración jurídica ahora denunciada.

La incapacidad permanente absoluta es aquella situación de quien, por enfermedad o accidente y tras haber sido dado de alta médicamente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio, sin que se equipare inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier labor como se desprende del art. 141.2 LGSS que refleja que la realización de trabajos marginales resulta compatible con el cobro de la pensión propia de la incapacidad permanente absoluta, exigiéndose la pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial.

Por su parte, la incapacidad permanente total -reconocida judicialmente al actor- es aquella que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, por lo que debe considerarse la realidad concreta del enfermo y su capacidad funcional residual en términos de habitualidad, rentabilidad, profesionalidad, rendimiento y eficacia durante toda una jornada laboral, y en una actividad laboral específica.

Hemos descrito en el fundamento jurídico precedente la situación psico-física del demandante; consideramos a la luz de la misma que es tributario de la incapacidad permanente absoluta puesto que no tiene aptitud psico-física bastante para desempeñar una actividad laboral por liviana, sedente y exenta de actividad física que pueda ser, considerando que las posibilidades de permanencia real del actor en el mundo laboral, esto es, dentro del ámbito organizativo y rector de un empresario, durante una jornada laboral, desarrollando una actividad laboral en condiciones de eficacia, rendimiento y profesionalidad, no existen, ni siquiera en la más simple que se nos ocurre y que es la considerada por el Juzgado, dadas las mermas funcionales graves e impeditivas que derivan de sus patologías digestivas, traumatológicas, neurológicas, y psíquicas, a las que se suma el tratamiento del dolor con opiáceos, de manera que, conjuntamente consideradas, esas mermas funcionales se traducen hoy por hoy en una falta completa de aptitud laboral, por lo que procede estimar el recurso de suplicación revocando la sentencia recurrida, y declarando al actor afecto de una incapacidad permanente absoluta conforme a la fecha de efectos y base reguladora fijada en sentencia.



CUARTO.- En materia de costas, no ha lugar a la condena al pago de las mismas al alcanzar éxito el recurso de suplicación ( artículo 235 LRJS ).

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y se estima el recurso de suplicación interpuesto por Don Borja contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao de fecha 25-9-17 , dictada en los autos nº 158/17, seguidos por D. Borja contra EROSKI SOCIEDAD COOPERATIVA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SEGUROS LAGUN ARO S.A. y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Se revoca la sentencia recurrida, declarando al actor afecto de una incapacidad permanente absoluta con derecho al percibo de una prestación mensual del 100% de la base reguladora declarada probada (974,56 euros mensuales), prestación a cargo del INSS con fecha de efectos coincidente con la de cese en el ejercicio de la actividad. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0319-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-0319-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.