Sentencia Social Nº 4980/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2828/2014 de 21 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2013 0005738 402250 SECRETARIA: SRA. FREIRE CORZO

RSU RECURSO SUPLICACION 0002828 /2014BB

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001154 /2013

Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

RECURRENTE/S D/ña Pedro Antonio

ABOGADO/A:MARIA DEL CARMEN ARGIZ VILAR

PROCURADOR:JUAN ANTONIO GARRIDO PARDO

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:WORTEN ESPAÑA DISTRIBUCION SL

ABOGADO/A:CARMEN GALAN FERNANDEZ

PROCURADOR:RICARDO SANZO FERREIRO

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ

ILMA. SRA. Dª. Mª ANTONIA REY EIBE

ILMA. SRA. Dª ISABEL OLMOS PARES

En A CORUÑA, a veintiuno de Septiembre de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 2828/2014, formalizado por el/la D/Dª Mª DEL CARMEN ARGIZ VILAR, Letrada, en nombre y representación de Pedro Antonio , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de VIGO en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1154/2013, seguidos a instancia de Pedro Antonio frente a WORTEN ESPAÑA DISTRIBUCION SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª Mª ANTONIA REY EIBE.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Pedro Antonio presentó demanda contra WORTEN ESPAÑA DISTRIBUCION SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha treinta y uno de Marzo de dos mil catorce.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMERO.- El actor, don Pedro Antonio , con DNI NUM000 , desde el día 1 de abril de 2009 estuvo prestando servicios a tiempo completo como vendedor, con categoría profesional de dependiente, por cuenta y bajo la dependencia de la empresa 'Worten España, S.L.', percibiendo por su actividad laboral un salario mensual por importe de 1.088,42 euros, incluido el prorrateo de pagas extraordinarias, acorde a las tablas retributivas del Convenio Colectivo del Comercio del Metal de Pontevedra. SEGUNDO.- El actor solicitó y obtuvo una excedencia voluntaria por el período de un año con efectos del día 1 de octubre de 2012. TERCERO.- El 30 de agosto de 2013 tuvo entrada en la empresa un escrito presentado por el actor donde anunciaba su interés en retornar a la compañía a partir del día 1 de octubre de 2013. CUARTO.- El 18 de septiembre de 2013 la empresa le contestó por escrito participándole que en ese momento no existía ninguna clase de vacante de igual o similar categoría a la que el actor tenía reconocida, ofertándole en todo caso ocupar tres puestos con la categoría de ayudante de dependiente a tiempo parcial de cuatro meses de duración, un puesto de auxiliar de caja a tiempo parcial de cuatro meses de duración o un puesto de mozo a tiempo parcial y de cuatro meses de duración. Tras un cruce de comunicaciones por escrito, en donde el actor se reservaba en todo caso su derecho al reingreso en un puesto de trabajo de igual o similar categoría, a tiempo completo y con carácter indefinido, aceptaba de manera transitoria cualquiera de las anteriores vacantes que le fuera asignada. QUINTO.- El 8 de octubre de 2013 la empresa le notifica que la vacante asignada y a la que se debería de incorporar el día 14 de octubre es con carácter temporal de 4 meses de duración, con categoría de ayudante de dependiente y una carga horaria de 20 horas semanales. Ese día el actor firma un contrato eventual por circunstancias de la producción, pasando a percibir unas retribuciones salariales por importe de unos 523,29 euros, englobando el prorrateo de pagas extraordinarias. SEXTO.- El actor permaneció en situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común entre el 13 de diciembre de 2013 y el 10 de enero de 2014. SÉPTIMO.- El 7 de enero de 2014 el actor traslada a la empresa su voluntad de poner término al contrato temporal con efectos del día 10 de enero, manteniendo incólume su derecho al reingreso en cuanto a se produzca una vacante adaptada a sus circunstancias. El actor ha suscrito un contrato de trabajo con otra empresa (reconocimiento efectuado en la vista). OCTAVO.- Una compañera del actor de la tienda de Vigo llamada doña Begoña con la categoría de ayudante de dependiente causó baja voluntaria en la empresa el día 28 de septiembre de 2013. NOVENO.- En la tienda de Meixoeiro-Vigo donde trabajaba el actor la empresa ha procedido a suscribir un total de 31 contratos de trabajo entre agosto de 2013 y febrero de 2014, todos ellos eventuales por circunstancias de la producción, la mayoría de los cuales para desarrollar la labor de ayudante de vendedor, y de ellos continúan en la empresa un total de doce empleados a la fecha de celebración del juicio. Se da por reproducido el informe de vida laboral integrado en el documento 12 de la parte demandada. En la tienda del actor se llevó a cabo un inventario fiscal en el mes de octubre de 2013. DÉCIMO.- El demandante presentó papeleta de conciliación previa el día 15 de octubre de 2013, que tuvo lugar el día 30 con el resultado de tenerse por intentada sin avenencia. La demanda ha sido presentada el día 30 de octubre de 2013.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimar por falta de acción la demanda en materia de reconocimiento de derecho interpuesta por DON Pedro Antonio contra la empresa 'WORTEN ESPAI-4A. S.L.', absolviendo a la demandada de los pedimentos formulados en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Pedro Antonio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 9 de junio de 2014.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 17 de septiembre de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda interpuesta por el actor sobre reconocimiento de derecho, recurre en suplicación dicho demandante, solicitando en primer término, con amparo procesal en el art 193,b de la LRJS , revisión de Hechos Probados, en concreto del hecho octavo a fin de que se añada el siguiente tenor 'Una compañera del actor de la tienda de Vigo llamada Dª Begoña con la categoría de 'ayudante de dependiente causó baja voluntaria en la empresa el día 28 de septiembre de 2013. Dicha trabajadora tenía un contrato de trabajo a tiempo completo con carácter indefinido',

La revisión no se acepta, pues el recurso de suplicación es un recurso extraordinario, y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, por lo que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor probatoria llevada a cabo por el magistrado de instancia, y que a tales efectos sólo son invocables documentos y pericias en tanto que tales pruebas, documentos y pericias evidencien por si mismo el error sufrido en la instancia de manera que, por ello, a los efectos modificativas del relato de hechos siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente, hasta el punto de que precisamente se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un medio hábil revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así S TSJ Galicia, 3-3-00, 14-4-00, 12-4-0-02, 22-10-04, 3- 4-05, entre otras). Y en el supuesto de autos, la adición que pretende el recurrente en relación a dicho ordinal cual es que la actora tenía un contrato de trabajo a tiempo indefinido', no resulta un hecho discutido no deduciéndose la misma por si solo de los documentos que cita que la empresa no ha acreditado la amortización del puesto de trabajo de dicha trabajadora, quedando incólume la redacción de dicho ordinal a la que llegó el magistrado de instancia en virtud de la documental unida a la causa, Documentos 13,19 15 y 16 en relación con la prueba testifical practicada en el acto del juicio de la directora del centro de trabajo.

A igual conclusión se llega en relación a la adición de un nuevo hecho que con el ordinal noveno bis, refleje el tenor literal que propone en el escrito de recurso, y que ha de ser desestimado por cuanto que lo pretende con la revisión solicitada, cual es acreditar que todos los contratos obedecen a una causa de temporalidad inexistente o fraudulenta ha de ser, por su carácter valorativo objeto de análisis a través de la denuncia relativa a la infracción jurídica.

SEGUNDO.- En sede jurídica, y con amparo procesal en el art 193,c de la LRJS denuncia el recurrente infracción por vulneración del art 46,5 del ET y del art 13,4 del Convenio Colectivo del Sector del Comercio del Metal de la Provincia de Pontevedra para los años 2011 a 2014. Sostiene el recurrente, en primer término que de las clausulas de temporalidad que se reflejan en los contratos firmados por los trabajadores de la empresa, se concluye el fraude en la contratación pues comprende toda la actividad de la empresa a lo largo del año, por lo que no ha probado el carácter eminente provisional o coyuntural de todos los contratos de ayudante de dependiente, por lo que hay que concluir que si existe vacante de igual categoría de Ayudante de dependiente y que si bien la empresa ha optado por cubrir las necesidades productivas con 29 contrataciones eventuales, lo cierto es que las mismas necesidades pudieron haber sido cubiertas por contratos indefinidos. Y que, por otra parte, en el Convenio Colectivo de aplicación la categoría de ayudante de dependiente está en el Grupo profesional II, que es el mismo grupo en el que figura la de vendedor, por lo que se trata de una categoría similar a la dependiente, lo que implica que todos los contratos temporales han sido para desempeñar trabajos en la categoría de ayudante de dependiente dentro del mismo grupo profesional.

Así las cosas, para la solución de la cuestión debatida hay que partir del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia a cuyo tenor: 1º) 'El actor vino prestando servicios para la empresa demandada desde 1 de abril de 2009 a tiempo completo como 'vendedor', con la categoría profesional de 'dependiente', habiendo solicitado con efectos de 1 de octubre de 2012 excedencia voluntaria la cual le fue reconocida. 2º) 'Solicitado el reingreso la empresa le contestó que en ese momento no había ninguna vacante de igual o similar categoría a la que tenía reconocida, ofertándole en todo caso ocupar tres puestos con la categoría de ayudante de dependiente a tiempo parcial de cuatro meses de duración o un puesto de mozo a tiempo parcial y de cuatro meses de duración'. El actor aceptó reservándose en todo caso su derecho al reingreso en un puesto de trabajo de igual o similar categoría a tiempo completo y con carácter indefinido, aceptaba de manera transitoria cualquiera de las anteriores vacantes. 3º) ' El 8 de octubre de 2013 la empresa le notifica que la vacante asignada y a la que se debería de incorporar el día 14 de octubre es con carácter temporal de 4 meses de duración, con categoría de ayudante de dependiente y una carga horaria de 20 horas semanales. Ese día el actor firma un contrato eventual por circunstancias de la producción, pasando a percibir unas retribuciones salariales por importe de unos 523,29 euros, englobando el prorrateo de pagas extraordinarias.' 4º) 'El 7 de enero de 2014 el actor traslada a la empresa su voluntad de poner término al contrato temporal con efectos del día 10 de enero, manteniendo incólume su derecho al reingreso en cuanto a se produzca una vacante adaptada a sus circunstancias. El actor ha suscrito un contrato de trabajo con otra empresa (reconocimiento efectuado en la vista)'. 5º) Una compañera del actor de la tienda de Vigo llamada doña Begoña con la categoría de ayudante de dependiente causó baja voluntaria en la empresa el día 28 de septiembre de 2013'. Y 6º) 'En la tienda de Meixoeiro-Vigo donde trabajaba el actor la empresa ha procedido a suscribir un total de 31 contratos de trabajo entre agosto de 2013 y febrero de 2014, todos ellos eventuales por circunstancias de la producción, la mayoría de los cuales para desarrollar la labor de ayudante de vendedor, y de ellos continúan en la empresa un total de doce empleados a la fecha de celebración del juicio. Se da por reproducido el informe de vida laboral integrado en el documento 12 de la parte demandada. En la tienda del actor se llevó a cabo un inventario fiscal en el mes de octubre de 2013'.

Y a la vista de lo expuesto, la pretensión del recurrente no puede prosperar; así, en primer término y partiendo de la denuncia formulada de fraude en la contratación llevada a cabo por la empresa demandada a través de la masiva modalidad de contratación temporal y a tiempo parcial, concluimos con el juzgador de instancia tras valorar la prueba documental aportada y testifical practicada en el acto del juicio al amparo del art 97,2 de la LRJS y art 348 de la LEC la concreción de la temporalidad de los contratos y la necesidad de los mismos en el período que es objeto de litis; esto es, agosto de 2013, cuando anuncia la voluntad de retornar a la empresa a febrero de 2014, ya que la misma obedece a la temporada de navidad, rebajas o inventario fiscal (necesidades puntuales o coyunturales) y ninguno de los trabajadores que había sido contratado ostentó desde dicha fecha la categoría profesional que tenía el actor, ni tampoco que ninguno hubiese formalizado un contrato a jornada completa, ni se probó que los nuevos contratados con posterioridad a la solicitud de excedencia del trabajador demandante ejerciesen funciones de dependiente y no de 'ayudante de dependiente'.

Por otra parte, hay que destacar que el actor ha solicitado excedencia voluntaria, lo que implica que, concluido el término de tal situación ostenta un derecho de reingreso preferente en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se hubiesen producido en la empresa, de conformidad con lo dispuesto en el art 46,5 del ET y art 13,4 del Convenio Colectivo del Sector del Comercio del Metal para la Provincia de Pontevedra , y no ante una reserva del puesto de trabajo, lo que implica que en caso de no existir vacante en la categoría correspondiente, o similar el trabajador no podrá hacer efectivo su derecho, que es lo que acontece en el caso que nos ocupa, dadas las distintas condiciones en la que desempeñaba el actor su puesto de trabajo de vendedor a tiempo completo y las características de su contrato que la demandada considera de similar categoría.

Así pues, si la excedencia voluntaria común no comporta para el empresario el deber de reservar al trabajador excedente el puesto de trabajo desempeñado con anterioridad ello, quiere decir que el empresario puede disponer de la plaza vacante, bien contratando a otro trabajador para el desempeño de la misma, bien reordenando los cometidos laborales que la integran, bien incluso procediendo a la amortización de la misma. Ello significa, desde el punto de vista del trabajador, que el derecho 'expectante' del excedente voluntario común sólo puede ejercerse de manera inmediata cuando el mismo puesto de trabajo u otro similar o equivalente se encuentra disponible en la empresa'.

Y para que la vacante sea de igual o similar categoría se requiere que: a) tratándose de categorías distintas, ambas pertenezcan a un mismo grupo profesional (STSJ Andalucía nº 1604/2009 de 21 abril AS 20091164; STSJ Extremadura núm. 302/1994 de 23 mayo AS 19941947). b) Dentro de las categorías de un grupo se exige que ambas tengan funciones similares aunque tengan distinto nivel retributivo ( STS de 17 octubre 1984 RJ 19845288), siempre que medie cierta similitud entre las retribuciones ( STS de 14 octubre 1985 RJ 19854719).

Y como a tal efecto se refleja en el relato factico de la resolución impugnada pese a la inexistencia de vacantes en los términos solicitados, el actor aceptó un puesto de trabajo de los que le ofreció la empresa, en concreto de 'ayudante de dependiente a tiempo parcial' y causó baja voluntaria con anterioridad a la finalización del contrato por haberse ido a trabajar a otra empresa, siendo que el reingreso se produjo en la plaza vacante y el actor lo rechazó causando baja voluntaria en la empresa, por lo que al no existir mas vacantes de vendedor dependiente, o que hayan sido cubiertas ya sea con personal temporal o fijo al tiempo de la solicitud de reingreso del actor, ni la de ayudante de dependiente a tiempo completo, que desempeñaba la trabajadora a la que se refiere el hecho octavo de prueba de la que causó baja voluntaria, sino solo las que le fueron ofertadas se impone, sin entrar en el análisis del último motivo de recurso relativo a la solicitud de indemnización de daños y perjuicios, la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución impugnada.

Por todo lo expuesto:

Fallo

Que Desestimandoel Recurso de Suplicación interpuesto por D Pedro Antonio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Cinco de Vigo de fecha 31 de marzo de 2014 , debemos confirmar íntegramente la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.