Sentencia Social Nº 4981/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5200/2006 de 16 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

RECURSO SUPLICACION 0005200 /2006 M

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

MANUEL DOMINGUEZ LOPEZ

MARIA ANTONIA REY EIBE

ISABEL OLMOS PARES

A CORUÑA, 16 de diciembre de 2008.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0005200/2006 interpuesto por Sixto contra la sentencia del JDO. DE

LO SOCIAL nº 001 de FERROL siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. ISABEL OLMOS PARES.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Sixto en reclamación de ACCIDENTE siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, _MUTUA UNION MUSEBA-IBESVICO_, _PIZARRAS CAMPO. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000461 /2005 sentencia con fecha nueve de Junio de dos mil seis por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"1.- El demandante D. Sixto , con DNI núm: NUM000 , nacido el 20/09/1964, afiliado a la Seguridad Social, con el número NUM001 , siendo su profesión habitual la de Colocador de Pizarra, cuando se encontraba desarrollando las funciones propias del ejercicio de su profesión por cuenta y dependencia de la empresa demandada Cubiertas y Construcciones Campo SA, sufrió un accidente el 19/06/2003 permaneciendo en situación de Incapacidad Temporal por contingencia de accidente de trabajo hasta el 19/06/2003, fecha en la que fue dado de alta por los servicios médicos de la Mutua Unión Museba Ibesvico, entidad con la que la empresa tenía descubierto en el momento del accidente el riesgo de accidentes de trabajo del trabajador, por mejoría que permite realizar su trabajo habitual. 2.- Tramitado por el INSS expediente de valoración de secuelas residuales, expediente que por obrar en autos se da aquí por reproducido en su integridad, resolución de 19/095/2005, previo dictamen propuesta EVI de 13/05/2005, se declaró al demandante afecto de incapacidad permanente parcial con derecho a pensión de 24 mensualidades de la base reguladora de 1.216,37 euros. Disconforme con la anterior resolución el demandante interpuso reclamación administrativa previa el 20/06/2005, que, asimismo, fue desestimada por resolución de 13/09/2005, que confirma la decisión impugnada. 3.- El demandante padece: AT 19-06-2003: fractura no desplazada cabeza radial y apófisis estiloide cubital dchas, tto conservador 11-2003: fractura desplazada con posible pseudoartrosis: resección cúpula radial y estiloides cubital con reinserción ligamentaria, 28/04/2004: trsposición cubital (atrapamiento cubital), EMG 11-04: lesión nervio cubital dcho de intensidad muy leve; diestro, codo derecho: flexión 135º, 30º extensión, pronación 30º, supinación 30º, presenta hipoestesias en el territorio del nervio radial. 4.- La base reguladora no controvertida de la prestación solicitada asciende a la suma de 14.134,66 eruos año".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: "Que desestimando la demanda interpuesta por Sixto contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UNIÓN MUSEBA-IBESVICO, y la empresa PIZARRAS CAMPO, debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos expresados en su contra".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso la representación procesal del demandante contra la sentencia de instancia que desestimó la pretensión deducida en la demanda, en la que se postulaba el reconocimiento de incapacidad permanente en el grado de total, derivada de accidente de trabajo, frente a la resolución del INSS que le reconoce el grado de incapacidad permanente parcial en vía administrativa y construyéndolo a través de dos motivos de Suplicación, amparado el primero en el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , y por ello solicitando la revisión de los hechos declarados probados y el segundo al amparo del art. 191 c) del mismo texto legal alegando infracción del art. 137 1º b) de la LGSS . Dicho recurso ha sido impugnado por la representación letrada de la Mutua de Accidentes de Trabajo Unión Museba Ibesvico.

SEGUNDO.- Como anticipamos, el primer motivo del recurso, con sede en el art. 191 b) de la LPL pretende la modificación del hecho probado tercero proponiendo la adición del siguiente párrafo: "En la actualidad continúa con dolor, inestabilidad y pérdida de fuerza en la extremidad superior derecha, limitación de la movilidad de codo a la flexo-extensión en un 40º y a la pronosupinación en un 70º, limitación de la movilidad del hombro con flexión posterior 30º ( normal 40º) y rotación interna 35º ( normal 60º), así como limitación de la movilidad de la muñeca con extensión 60º ( normal 70º), flexión 65 ( normal 80º), inclinación radical 20º ( normal 25º) e inclinación cubital 30º ( normal 45º).

Dicha adición se apoya en la prueba pericial practicada en el acto del juicio en el que el perito Doctor Claudio ratifica informe médico, obrante al folio 58, de fecha 7 de diciembre de 2005, así como del folio 11 que acoge un Informe médico del Traumatólogo Doctor Gregorio de fecha 13 de enero de 2005.

Por su parte, el juez de instancia ha efectuado una valoración conjunta de la prueba pericial practicada en el acto del juicio e Informes médicos aportados, incluso el informe médico forense, como expresamente reconoce en el fundamento jurídico primero de la resolución recurrida y por ello ya ha valorado los Informes médicos que sustentan ahora la revisión fáctica ( así consta que recoge la lesión del nervio cubital derecho de intensidad muy leve según EMG de noviembre de 2004 que consta en el Informe pericial obrante al folio 58 y que a su vez se basa en dicha prueba diagnostica-folio 91 de los autos) y sin que por ello pueda ser sustituida esa valoración judicial por la propia e interesada de la parte. En segundo lugar, el juez ha redactado el hecho probado tercero asumiendo en su totalidad el Dictamen del E.V.I ( además de las adiciones que como decimos resultan de la pericial y otros Informes citados por el juez en el FD 1º) y esa elección principal no ha vulnerado las reglas de la sana crítica ni evidencia error del juzgador de instancia que lo ha preferido postergando en parte el contenido del informe pericial o del resto de informes aportados, de conformidad con lo previsto en los artículos 97.2 y siguientes de la LPL , en relación con el artículo 348 de la supletoria LECiv . Es al juzgador de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada para formar su convicción, con apreciación en sana crítica de todos los elementos probatorios. Y si llegó a una resolución fáctica, ésta debe prevalecer como norma general, sobre cualquier interpretación subjetiva o interesada, por lo que debe respetarse la establecida por el Juez «a quo», a no ser que se demuestre palmariamente el error en que éste hubiese podido incurrir en su elección y que se acredite en todo caso que el error judicial se produjo de modo irrefutable y manifiesto. No procede en suma acceder a la revisión/adición interesada.

TERCERO.- El segundo motivo del recurso se funda en el art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , en el que denuncia infracción del art. 137 4º de la Ley General de la Seguridad Social y subsidiariamente del art. 137 3º del mismo texto legal, por estimar que las dolencias que padece el actor lo incapacitan de manera permanente y total para ejercer su profesión habitual ( el actor es colocador de pizarra).

La censura jurídica que efectúa en primer lugar el recurrente no puede prosperar. El cuadro patológico que presenta el trabajador, en modo alguno puede producir el efecto jurídico que pretende el mismo en relación al art. 137 4º de la LGSS , ya que sus dolencias no lo incapacitan de manera permanente para desarrollar con la debida profesionalidad y el exigible rendimiento su actividad profesional teniendo en cuenta que, de las lesiones derivadas del accidente sufrido el 19 de junio de 2003, con un primer diagnostico de fractura desplazada de cabeza radial y apófisis estiloide cubital derechas que, tras el tratamiento recibido, da lugar a un segundo diagnostico de fractura desplazada con posible pseusodartrosis por lo que se hace recesión de la cúpula radial y de la estiloides cubital con reinserción ligamentaria y posteriormente se le debió efectuar una transposición cubital debido a atrapamiento cubital, han determinado a la postre unas secuelas de limitación en la movilidad del codo derecho ( es diestro) sólo en la extensión con -30º y en la supinación de 30º, pues conserva completa la flexión y la pronación y una lesión del nervio cubital derecho de intensidad muy leve lo que, en efecto, en modo alguno puede determinar una calificación de incapacidad permanente total pues si bien la limitación de la movilidad del codo es, de media, superior al 50% conserva la suficiente funcionalidad del miembro superior derecho como para permitirle realizar las fundamentales tareas de su profesión habitual si bien con disminución de su rendimiento lo que ya ha dado lugar a la calificación del grado de parcial

En suma, el conjunto patológico, no propicia en modo alguno situación de incapacidad permanente total conforme al art. 137 de la Ley General de Seguridad Social ; y al haberlo declarado así el juzgador de instancia, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, previa desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del recurrido. En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de don Sixto , contra la sentencia de fecha nueve de junio del año dos mil seis, dictada por el Juzgado de lo Social núm. uno de los de Ferrol , en proceso promovido por la recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua de Accidentes de Trabajo Unión Museba Ibesvico y la empresa PIZARRAS CAMPO debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.