Sentencia Social Nº 4985/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1881/2006 de 19 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

RECURSO SUPLICACION 0001881 /2006-SGP

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS D.

ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

JOSE ELIAS LOPEZ PAZ

LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO

A CORUÑA, diecinueve de diciembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0001881/2006 interpuesto por D. Leandro contra la sentencia del JDO.

DE LO SOCIAL nº 001 de FERROL siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Leandro en reclamación de ACCIDENTE siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO y ARIDOS DE REBOREDO S.L.. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000223/2005 sentencia con fecha cuatro de Noviembre de dos mil cinco por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"PRIMERO.- El demandante D. Leandro , nacido el 08/12/1951, con D.N.I. núm: NUM000 , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, con el número NUM001 , de profesión habitual capataz en empresa de asfaltado, mientras prestaba sus servicios laborales por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada Aridos de Reboredo, sufrió un accidente de trabajo el 07/07/2003, permaneciendo en situación de I.T hasta recibir el alta médica el 24/03/2004./ SEGUNDO. La empresa demandada tiene cubierto el riesgo de accidentes de trabajo con la codemandada Mutua Gallega./ TERCERO.- Iniciado a instancia de dicha Mutua expediente para la valoración de secuelas residuales, expediente administrativo que obra en autos y se da por reproducido en su integridad, la entidad gestora demandada, por resolución de 29/11/2004, previo dictamen propuesta E.V.I. de 26/11/2005, declaró al demandante afecto de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables conforme al 71 y 110 del vigente baremo en el importe total de 1586,67 euros./ CUARTO. Disconforme con la anterior resolución el demandante interpuso reclamación administrativa previa el 05/01/2005 que, asimismo, fue desestimada por resolución de 10/03/2005 que confirma la decisión impugnada./ QUINTO. El demandante padece: AT 07/07/2003 con luxación de hombro derecho y contusión de rodilla derecha, el 15/01/2004 acromioplastia de hombro derecho, omalgia derecha, hombro derecho (dominante-diestro) abducción 120°, anteflexión 120°, retropulsión 45°, rotación interna 20°, aducción y rotación externa conservada, cicatriz de +/- 10 cm en cara anterior del hombro derecho SEXTO. La base reguladora de la prestación por incapacidad permanente parcial asciende a 1278,47 euros. El salario base diario del demandante en la fecha del accidente ascendía a 23,96 euros/día; el plus por antigüedad ascendía en la fecha del accidente a la cantidad de 2,15 euros/día; en el año del accidente el demandante percibió dos pagas extraordinarias por importe cada una de ellas de 1038,98 euros, la cantidad de 1235,81 euros en concepto de primas de asistencia, y la cantidad de 3.284,29 en concepto de primas de trabajo a la producción; siendo el número de días efectivamente trabajados por el demandante en el año anterior al accidente 217. Se dan por reproducidos los TC 2 del demandante obrantes en autos./ SÉPTIMO. El demandante tiene que realizar en su puesto de trabajo las siguientes tareas: palear áridos a mano: arena, piedra, grava etc., picar cemento, hormigón y asfalto, utilizando picos y maquinaria neumática de mano, barrer y regar suelos, con carácter previo a su hormigonado o asfaltado, realizar tareas de encofrado para obra civil, construir aceras y bordillos en las vías públicas, incluyendo las acequias de pluviales y los conductos de saneamiento, levantar en las zonas contiguas a las vías públicas, muros de contención, de piedra ú hormigón, y construir cunetas de hormigón, para la recogida de aguas, en obras contiguas a corrientes fluviales o marítimas realizar tareas de construcción de escolleras, realizar trabajos complementarios de construcción como tabicado y recebado. Por el Servicio de Prevención de la Mutua Gallega se emitió informe de valoración del puesto de trabajo del demandante que obrante a los folias 60 a 63 de autos se da aquí por reproducido".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Leandro contra MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, INSS, TGSS y la empresa "ÁRIDOS DE REBOREDO, S.A." debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos expresados en su contra".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante fue declarado afecto de lesiones permanentes no invalidantes en vía administrativa, indemnizables según baremos 71 y 110, en la cantidad total de 1.586,67?, y disconforme con ello, tras agotar la vía administrativa previa, formuló demanda reclamando el reconocimiento de incapacidad permanente en grado de total, o subsidiariamente parcial, pretensión que ha sido desestimada por la sentencia de instancia absolviendo a los demandados INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TABAJO, así como a la empresa "ARIDOS DE REBOREDO, S.A.". Este pronunciamiento se impugna por la representación procesal del trabajador que articula su recurso a través de tres motivos de Suplicación, destinados, el primero a la revisión fáctica y los dos restantes al examen de infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

SEGUNDO.- Con adecuado amparo procesal del apartado b) del artículo 191 de la L.P.L ., la parte recurrente solicita, que el hecho probado quinto se sustituya por otro, ofreciendo la redacción alternativa siguiente: "QUINTO.- El demandante padece: AT 07/07/2003 con luxación de hombro derecho y contusión de rodilla derecha, síndrome subacromial con rotura parcial del manguito rotador del hombro derecho, lesión de Hill-Sachs (RIVIN), tendinitis crónica del manguito rotador, artrosis acomioclavicular, ruptura del tendón supraespinoso, periartritis severa con sufrimiento del espacio subacromial y calcificaciones, el 15/01/2004 acromioplastia de hombro derecho, omalgia derecha, hombro derecho (dominante-diestro) con severa limitación articular del hombro derecho con abolición de la rotación interna y limitación de unos 40° de la externa, abducción activa de 10- 15 grados y pasiva dolorosa de poco más de 30°, antepulsión de hombro restringida por encima de los 60°, chasquidos articulares, cicatriz de +/- 10 cm en cara anterior del hombro derecho. Signos que sugieren lesión de la cofia rotadora del manguito supraespinoso, la poca movilidad que tiene el hombro está a expensas de la articulación escápulo-torácica".

No puede accederse a la revisión interesada, debiendo recordarse que corresponde al juzgador de instancia formar su convicción acerca de los hechos que estime probados, con extraordinaria amplitud de criterio, valorando todos los elementos de convicción aportados al proceso con arreglo a su sana crítica según dispone el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , en relación con el artículo 348 de la Ley de enjuiciamiento Civil. Y en el presente caso, el texto ofrecido por la parte recurrente se basa en informes médicos privados (singularmente el emitido por el Dr. Victor Manuel , que no ha sido ratificado en juicio), que contradicen el dictamen del EVI, y no pueden prevalecer frente aquel dictamen del EVI, del que el juzgador de instancia extrae las secuelas que declara probadas, sin que se pueda sustituir su objetivo e imparcial criterio por la subjetiva versión de la parte recurrente. A mayor abundamiento, los informes médicos en que se apoya la revisión, no evidencian error del juzgador de instancia en la valoración de la prueba, dado que, en el presente caso, el dictamen del EVI, viene a coincidir con otros informes médicos emitidos por los especialistas que trataron al paciente durante su baja laboral, y en el ramo de prueba de la parte actora, se contienen informes médicos contradictorios en cuanto a la mediación de los arcos de movilidad del hombro afectado, por lo que acertadamente el juzgador optó por las mediaciones contenidas en los dictámenes oficiales dada su mayor imparcialidad y objetividad.

TERCERO.- A través del oportuno cauce procesal del apartado c) del artículo 191 de la L.P.L., articula el recurrente su segundo motivo de Suplicación en el que denuncia infracción del artículo 137.4 del Real Decreto Legislativo 1/1994 por el que se aprueba la vigente Ley General de la Seguridad Social, en relación con el artículo 115.1 del mismo texto legal, y en el segundo de los motivos, se denuncia la infracción del mismo artículo 137 pero en su número 3 . Argumenta la parte recurrente, que el demandante debido a la afectación de su hombro derecho no puede realizar las tareas de su profesión que son exclusivamente físicas y que exigen el manejo de herramientas y maquinaria pesada de mano, citando diversas sentencia de distintos TSJ. Subsidiariamente, solicita una incapacidad permanente parcial, por presentar el trabajador, cuando menos, una disminución como mínimo del 33% de su rendimiento habitual, citando igualmente diversas sentencias de Salas de lo Social de distintos TSJ.

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia recurrida, consta: A).- Que el demandante-recurrente, trabajador por cuenta ajena de la empresa "ARIDOS DE REBOREDO, S.A., con la categoría profesional de capataz de empresa de asfaltado, con fecha 7 de julio de 2.003 cuando se encontraba en su puesto de trabajo realizando sus labores habituales, sufrió un accidente laboral al ser alcanzado por un camión que circulaba marcha atrás, provocándole luxación de hombro derecho y contusión en rodilla derecha, iniciando proceso de Incapacidad Temporal que se prolongó hasta el 24 de marzo de 2.004, fecha en que causó alta con propuesta de LPNI. B).- Iniciado a instancia de la Mutua Gallega expediente para la valoración de secuelas residuales, la Entidad Gestora codemandada, por resolución de 29/11/2004, previo dictamen propuesta del E.V.I., declaró al demandante afecto de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables conforme al 71 y 110 del vigente baremo de la Orden de fecha 5 de abril de 1.974, modificada por la de fecha 16 de enero de 1.991, en el importe total de 1586,67 euros. C).- A consecuencia del accidente sufrido el actor padece: "AT 07/07/2003 con luxación de hombro derecho y contusión de rodilla derecha, el 15/01/2004 acromioplastia de hombro derecho, omalgia derecha, hombro derecho (dominante-diestro) abducción 120°, anteflexión 120°, retropulsión 45°, rotación interna 20°, aducción y rotación externa conservada, cicatriz de +/- 10 cm en cara anterior del hombro derecho".

Y teniendo en cuenta las secuelas descritas, la cuestión litigiosa consiste en determinar si el actor se halla afecto de incapacidad permanente total, o subsidiariamente parcial para su profesión de capataz de empresa de asfaltado, tal como postula en su recurso, o bien, por el contrario, si dichas secuelas resultan incardinables en el Baremo 71 y 110 de la Orden de 5 abril de 1.974, según se afirma en la sentencia recurrida, ratificando el criterio del INSS.

A la vista de las lesiones residuales que presenta el trabajador accidentado, ninguna duda ofrece que las misma no inhabilitan para todas o las fundamentales tareas de la profesión de capataz de empresa de asfaltado, no considerándose infringido el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social porque, aun admitiendo que la limitación que presenta en algunos arcos de movilidad del hombro derecho (que es el dominante) puede ejercer alguna influencia en el desempeño de su actividad laboral, la Sala estima que no le ocasiona un menoscabo hasta quedar totalmente abolida su capacidad funcional para la referida profesión, que no supone la realización exclusiva de labores físicas -como se afirma en el recurso-, sino que dentro de las funciones de capataz también están las de vigilancia, control de trabajos de otros empleados, etc, es decir, muchas de sus tareas habituales no requieren ningún esfuerzo físico, ni tampoco la elevación del brazo por encima de la horizontal.

Las secuelas más arriba descritas, tampoco pueden ser consideradas como constitutivas de una incapacidad permanente parcial, no ocasionando al trabajador una disminución superior al 33% de su rendimiento normal, por lo que tampoco consideramos infringido el artículo 137.3 de la LGSS , dado que si bien las secuelas que se describen en el hecho probado quinto pueden ejercen alguna influencia funcional en el normal desempeño de su actividad laboral, sin embargo, consideramos que el trabajador puede realizar las labores propias de su profesión sin que dichas secuelas le limiten significativamente en su capacidad de ganancia, dado que las mismas no comportan menoscabo funcional hasta alcanzar el límite legalmente exigible del 33%, por cuanto, las limitaciones que presenta en su hombro derecho, tan solo afectan en los últimos grados de la movilidad, siendo la limitación de la movilidad del hombro inferior al 50 %, razón por la cual, aunque exista mayor penosidad en el ejercicio de las labores propias de la profesión habitual de capataz de empresa de asfaltado, la limitación funcional no alcanza la intensidad suficiente para que proceda la declaración de invalidez que se postula.

En consecuencia, el supuesto litigioso no resulta legalmente incardinable en ninguno de los supuestos de invalidez previstos en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , sino que las secuelas residuales que presenta el trabajador recurrente se recogen en el número 71 y 110 del Baremo de Lesiones, mutilaciones y deformaciones de carácter definitivo y no invalidantes, aprobado por Orden de 5 de abril de 1974, modificada por la Orden de fecha 16 de Enero de 1991, todo lo cual implica la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia recurrida. Y por ello:

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada del actor DON Leandro , contra la sentencia de fecha 4 de noviembre de 2.005, del Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Ferrol , en proceso sobre Incapacidad Permanente, derivada de accidente de trabajo, promovido por el referido recurrente, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTE DE TRABAJO y frente a la también demandada empresa "ARIDOS DE REBOREDO, S.A.", debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha Sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.