Sentencia Social Nº 4986/2013, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2302/2013 de 31 de Octubre de 2013

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2012 0002307

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002302 /2013-CON

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000438/2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de A CORUÑA

Recurrente/s:BANCO SANTANDER CENTRAL HISPA NO,S.A., Belarmino

Abogado/a:MARIA VICTORIA CALDEVILLA CARRILLO, BELINDA SALUEÑA LLEDO

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s: Gonzalo , Pedro , Luis Francisco , Cayetano , Hipolito , Beatriz

Abogado/a:MARIA VICTORIA CALDEVILLA CARRILLO

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMA. SRA.Dª ROSA MARÍA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA. SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a treinta y uno de Octubre de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002302/2013, formalizado por el/la D/Dª Letrada Dª Victoria Caldevilla Carrillo, en nombre y representación de BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO,S.A., contra la sentencia número 938/2012 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000438/2012, seguidos a instancia de Belarmino frente a BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO,S.A., Gonzalo , Pedro , Luis Francisco , Cayetano , Hipolito , Beatriz , con intervención del Ministerio Fiscal siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ROSA MARÍA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Belarmino presentó demanda contra BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO,S.A., Gonzalo , Pedro , Luis Francisco , Cayetano , Hipolito , Beatriz , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 938/2012, de fecha catorce de Diciembre de dos mil doce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Belarmino empezó a prestar servicios por cuenta y bajo dependencia del GRUPO SANTANDER, S.A. el 26 de septiembre de 2000. Su categoría profesional es la de Técnico Nivel V y su salario mensual, con inclusión del prorrateo de pagas extraordinarias de 4.921,66 euros./ SEGUNDO.- Belarmino inició su andadura profesional en e1 GRUPO SANTANDER como Director de Renting, en calidad personal

subcontratado por una empresa de trabajo temporal, habiendo asado, posteriormente, a estar en nómina en la entidad Santander Renting, S.A. y, con posterioridad, a desempeñar en la empresa BANCO SANTANDER, S.A. el puesto de Director Territorial e Renting, abarcando Bancasar, Bancalease y Canal Prescriptor de empresas, especialmente vinculado al sector de la automoción, si bien desarrollaba funciones relacionadas con el arrendamiento financiero de maquinaria y de equipos informáticos. El centro de trabajo del actor estaba ubicado en la oficina de la entidad en A Coruña, sita en Cantón Grande, número 4, con dependencia de una unidad que engloba los distintos responsables de la unidad de leasing-renting en España. A finales de marzo de 2011 Gonzalo , director territorial, comunica al actor un cambio de puesto de trabajo, por amortización del suyo propio, consistente en gerente de empresas, de ejecución en la oficia de la entidad sita en calle San Andrés, 143 de A Coruña. Dicho cambio, confirmado al actor por parte del responsable del Departamento de Recursos Humanos, Hipolito , se justificó desde la empresa en la necesidad de reorganización de las actividades del Banco en sus territoriales. E1 cambio de puesto de trabajo supuso para el actor, además de un cambio de horario, una afectación de su sistema de remuneración, así como del sistema de trabajo, y ello con enfrentamiento a un sector absolutamente desconocido, en el que no contaba ni con la experiencia, ni con la formación precisas para el desarrollo de sus funciones con normalidad. La comunicación del nuevo destino al trabajador se realizó desde a empresa de forma verbal. La empresa BANCO SANTANDER, S.A. no proporcionó a Belarmino los medios ni las herramientas necesarias para la realización de su nuevo cometido en el concreto ámbito de los productos financieros. Así, a pesar de haber sido destinado a un nuevo puesto de trabajo, continuó estando vinculado al anterior, de ubicación en Cantón Grande, número 4 de A Coruña, de manera que su puesto se encontraba formalmente desubicado, dado que su perfil

siguió siendo de renting y de leasing, y ello sin que hubiera sido dado de alta como gerente de empresas. Esta situación provocó un aislamiento funcional claro del actor, puesto que, al no estar oficialmente en su nuevo destino, no figuraba en el canal de comunicación de dicho centro, resultando apartado de la normal actividad y trabajo de la empresa. De la misma manera, no se le proporcionó la formación necesaria para e1 desempeño de sus funciones, ni cartera de clientes, ni agenda comercial, ni claves personales para el acceso a las aplicaciones informáticas del banco, habiendo tenido que utilizar las ajenas./ TERCERO.-El Comité de Empresa denunció los hechos ante la inspección de Trabajo, habiendo sido emitida resolución en fecha 2 de marzo de 2012 en virtud de la cual se cursaba requerimiento a la empresa en orden al respeto de los derechos el trabajador, con ejercicio, en su caso, del derecho a la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, y ello por cuanto que, precisando formación el trabajador para el nuevo puesto de trabajo, habría permanecido, desde abril hasta julio de 2011, en el destino de unas funciones nuevas para las que carecía de formación, por lo que se desconoce cuál podía ser su ocupación efectiva./ CUARTO.- Belarmino puso en conocimiento de sus superiores jerárquicos los hechos que le afectaban, así como la imposibilidad de desarrollo de su trabajo con normalidad, sin que desde BANCO SANTANDER, S.A. se hubieran actuado las medidas precisas para poner fin a dicha situación./ QUINTO.- El actor estuvo en situación de incapacidad temporal, diagnosticado de trastorno de ansiedad, con derivación de enfermedad común, desde el 27 de mayo hasta el 27 de junio de 2011, habiendo iniciado nueva baja laboral el 8 de septiembre de conclusión el 2 de noviembre. Tras su reincorporación al trabajo, el día 17 de noviembre de 2011 volvió a causar baja, situación en la que se encuentra en la actualidad./

SEXTO.- El acto de conciliación tuvo lugar el día 30 de abril de 2012 con el resultado sin avenencia, respecto de la empresa BANCO SANTANDER, S.A., y sin efecto, respecto de Gonzalo , de Pedro , de Luis Francisco , de Cayetano , de Hipolito y de Beatriz , por incomparecencia de los mismos.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que debo estimar y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por parte de Belarmino contra BANCO SANTANDER, S.A. y contra Gonzalo , Pedro , Luis Francisco , Cayetano , Hipolito y Beatriz , y, en consecuencia DECLARO, con efectos de la fecha de la presente sentencia, la resolución e la relación laboral existente entre el trabajador y la empresa BANCO SANTANDER, S.A., como consecuencia del incumplimiento contractual del empresario, con vulneración de los derechos fundamentales del demandante, condenando a la empresa demandada, BANCO SANTANDER, S.A., a abonar al actor la suma de 89.407,25 euros en concepto de indemnización legal, así como la cantidad de 32.003,08 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios. De la misma manera, debo absolver y ABSUELVO a Gonzalo , Pedro , Luis Francisco , Cayetano , Hipolito y Beatriz de cuantas pretensiones se habían ejercitado en su contra, en méritos del presente procedimiento.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO,S.A., Belarmino formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 7 de junio de 2013.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 31 de octubre de 2013 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda y declara la resolución de la relación laboral entre demandante y empresa, y condena a esta por el incumplimiento contractual con vulneración de derechos fundamentales al abono de la cantidad de 89.407,25€ en concepto de indemnización legal y 32.003,08€ por daños y perjuicios.

Frente a ella el propio demandante y demandado-condenado interponen sendos Recursos de suplicación con revisión de hechos probados y denuncia jurídica, y así al amparo del art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Social y comenzando por el recurso de la demandada, pretende suprimir o modificar el hecho probado segundo de la siguiente forma: A) del párrafo segundo de ese hecho segundo por ser predeterminante del fallo, y que dice: 'A finales de marzo de 2011 Gonzalo , director territorial, comunica al actor un cambio de puesto de trabajo, por amortización del suyo propio, consistente en gerente de empresas, de ejecución en la oficia de la entidad sita en calle San Andrés, 143 de A Coruña. Dicho cambio, confirmado al actor por parte del responsable del Departamento de Recursos Humanos, Hipolito , se justificó desde la empresa en la necesidad de reorganización de las actividades del Banco en sus territoriales'.

Y propone como texto alternativo lo siguiente: 'El 21 de febrero de 2011 se informó de un plan de reordenación de todas las Territoriales del Banco elaborado para la reducir las estructuras directivas y territoriales, que afectó a un total de 131 personas a nivel nacional y, en la Territorial del Galicia, a seis empleados, entre ellos al actor.

A finales de marzo de 2011, Gonzalo , Director Territorial de Galicia, comunicó al actor un cambio de puesto de trabajo por amortización del suyo propio, consistente en gerente de empresas, de ejecución en la oficina de la entidad sita en calla San Andrés 143 de A Coruña. Dicho cambio fue confirmado por el gestor de Recursos Humanos, Hipolito '

Y todo ello tomando como base la prueba documental obrante en autos al folio 481 (doc. 3. Personal afectado en la Territorial), folio 484 (doc. 4. Puestos afectados) y folios 489 y 490 (doc. 5.- Afectación a nivel nacional),

Admitimos el primer párrafo ya que así consta en la documental reseñada, pero no el segundo ya que con diferente redacción, recoge la misma información que el segundo párrafo de la sentencia de instancia.

B) la supresión del párrafo tercero, del hecho probado segundo, que dice: 'El cambio de puesto de trabajo supuso para el actor, además de cambio de horario, una afectación de su sistema de remuneración, así como del sistema de trabajo, y ello con enfrentamiento a un sector absolutamente desconocido, en el que no contaba ni con la experiencia, ni con la formación precisas para el desarrollo de sus funciones con normalidad'.

Y apoya esa supresión en que: a) el cambio de horario carece de fundamento y no hay prueba alguna de tal hecho.

b) porque la afectación de que el cambio de puesto de trabajo afecta a su sistema de remuneración, así como del sistema de trabajo, es ambigua, impropia de una relación de hechos probados, y predeterminante del fallo, pues pretende crear la falsa apariencia de que el cambio de puesto de trabajo supuso para el Sr. Belarmino una serie de perjuicios en sus condiciones laborales que justificarían la acción extintiva al amparo del art. 50 del Estatuto de los Trabajadores , todo ello sin hacer la menor alusión a qué sistema de retribución tenía antes del cambio, qué sistema tiene ahora o qué alcance tiene la supuesta modificación o 'afectación'.

c) y porque la afirmación de que suponía 'el enfrentamiento a un sector desconocido, en el que no contaba ni con la experiencia ni con la formación precisas para el desarrollo de sus funciones', no es posible porque el actor lleva trabajando desde hace más de diez años, dedicándose a financiación y arrendamiento financiero (renting, leasing, prescriptores) en el sector de la automoción, maquinaria o equipos informáticos, y la prueba practicada pone de manifiesto que antes del cambio de puesto de trabajo, el actor participaba activamente en las actividades del Banco, en toda su extensión, según se comprueba en las distintas comunicaciones obrantes en autos (folios 474 a 480).

Tal planteamiento de la revisión para suprimir este párrafo no prospera porque primero se ampara en la falta de prueba que permita alcanzar la convicción plasmada por el Juzgador, y 'en este excepcional recurso no es posible negar los hechos declarados por el juez de instancia con base en la inexistencia de prueba, siguiendo constante doctrina jurisprudencial, reflejada en las sentencias del Tribunal Supremo, de 20 de septiembre de 2005 y 26 de marzo de 1996 , porque 'la mera alegación de prueba negativa no puede fundar la denuncia de un error de hecho ( sentencia de 26 de septiembre de 1995 y las que en ella se citan) y en igual sentido, las sentencias del Tribunal Supremo 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 y 17 de octubre de 1990 .' ( STSJ Comunidad de Madrid núm. 319/2006 , Sala de lo Social).

Y segundo porque es reiterada doctrina la que entiende que para que prospere la revisión dada la naturaleza extraordinaria y casi casacional del Recurso de suplicación, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos (así, entre las recientes, SSTSJ Galicia 24/06/03 R. 4682/02 , 22/10/04 R. 4440/04 , 03/04/05 R. 974/05 ...). se plasma en el art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: SSTCT 04/04/75 Ar. 1660, 05/10/77 Ar. 4607; y STS 12/06/75 Ar. 2709- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316 , 326 , 348 y 376 LEC , así como el art. 97.2 LPL (actual art. 97 de la Ley de la Jurisdicción Social).

Y por tratarse de un recurso extraordinario, esta Sala ha de limitarse ordinariamente al control de la legalidad de la sentencia y tan sólo procede censurar las afirmaciones de hecho de la sentencia cuando -supuesto excepcional- determina pruebas, que conforme al art. 191.B y 194 LPL han de ser pruebas documentales y periciales, o motivos valorables excepcionales, pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez «a quo, hasta el punto de que - precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte.

Y por último porque en la fundamentación jurídica se reitera que la situación de hecho acreditada es la falta de ocupación efectiva del demandante, por el traslado a otro centro de trabajo, con cambio de funciones y funciones nuevas que desconoce y pendiente de una formación que la empresa reconoce se iba a impartir en el mes de julio.

C) Interesa el recurrente la supresión del párrafo quinto que dice:

La empresa BANCO SANTANDER, S.A. no proporcionó a Belarmino los medios ni las herramientas necesarias para la realización de su nuevo cometido en el concreto ámbito de los productos financieros. Así, a pesar de haber sido destinado a un nuevo puesto de trabajo, continuó estando vinculado al anterior de ubicación en Cantón Grande, número 4 de A Coruña, de manera que su puesto se encontraba formalmente desubicado, dado que su perfil siguió siendo de renting y de leasing, y ello sin que hubiera sido dado de alta como gerente de empresas. Esta situación provocó un aislamiento funcional claro del actor puesto que, al no estar oficialmente en su nuevo destino, no figuraba en el canal de comunicación de dicho centro, resultando apartado de la normal actividad y trabajo de la empresa. De la misma manera, no se le proporcionó la formación necesaria para el desempeño de sus funciones, ni cartera de clientes, ni agenda comercial, ni claves personales para el acceso a las aplicaciones informáticas del banco, habiendo tenido utilizar las ajenas.

La supresión se admite parcialmente primero porque su redacción es contradictoria con el párrafo segundo de este hecho probado segundo, ya que en aquel se afirma el cambio de oficina y en este se dice que 'continuó estando vinculado al anterior de ubicación en Cantón Grande, número 4 de A Coruña', sin hacer constar en que consistía esa vinculación o si no es cierto el cambio de puesto de trabajo, como se afirmó y siguió en el Cantón Grande.

Además la afirmación de que 'Esta situación provocó un aislamiento funcional claro del actor puesto que, al no estar oficialmente en su nuevo destino, no figuraba en el canal de comunicación de dicho centro, resultando apartado de la normal actividad y trabajo de la empresa', es valorativa y concluyente al no hacer constar en que consistió el aislamiento, o que suponía el canal de comunicación.

Y por ello el párrafo resultante es el siguiente: 'La empresa BANCO SANTANDER, S.A. no proporcionó a Belarmino los medios ni las herramientas necesarias para la realización de su nuevo cometido en el concreto ámbito de los productos financieros. No se le proporcionó la formación necesaria para el desempeño de sus funciones, ni cartera de clientes, ni agenda comercial, ni claves personales para el acceso a las aplicaciones informáticas del banco, habiendo tenido utilizar las ajenas'

D) por lo que se refiere al hecho probado tercero, que dice: 'El Comité de Empresa denunció los hechos ante la Inspección de Trabajo, habiendo sido emitida resolución en fecha 2 de marzo de 2012 en virtud de la cual se cursaba requerimiento a la empresa en orden al respeto de los derechos del trabajador, con ejercicio, en su caso, del derecho modificación sustancial de las condiciones de trabajo, y por cuanto que, precisando formación el trabajador para el nuevo puesto de trabajo, habría permanecido, desde abril hasta julio de 2011, en el destino de unas funciones nuevas para las que carecía de formación, por lo que se desconoce cuál podía ser su ocupación efectiva'.

Y se propone la siguiente redacción alternativa:

'El Comité de Empresa del centro de trabajo de Cantón Grande núm. 4 presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo en fecha 7 de diciembre de 2011; y, mediante comunicación de 13 de enero de 2012, la Inspección de Trabajo requirió al Banco para que notificara por escrito al Sr. Belarmino cualquier modificación sustancial de condiciones de trabajo.

Mediante carta de 18 de abril de 2012, Banco Santander informó a la Inspección de Trabajo de que la decisión no constituía, en su opinión, modificación sustancial de condiciones de trabajo'.

La revisión no se admite ya que no es más una redacción o estilo de redacción diferente, que no añaden nada nuevo a los hechos probados, al ser el mismo contenido.

E) Y por último y en cuanto a la supresión del HECHO PROBADO cuarto cuyo tenor literal es el siguiente: Belarmino puso en conocimiento de sus superiores jerárquicos los hechos que le afectaban, así como la imposibilidad de desarrollo de su trabajo con normalidad, sin que desde el BANCO DE SANTANDER, S.A. se hubieran actuado las medidas precisas para poner fin a dicha situación'.

La supresión se admite parcialmente porque en primer lugar, las expresiones empleadas en la sentencia son inadecuadas de una relación de hechos probados, en la que debe señalarse con precisión circunstancias fácticas, conductas o situaciones acreditadas; y en segundo lugar porque se ignora qué puso en conocimiento el demandante.

Y por ello el hecho probado resultante es: ' Belarmino puso en conocimiento de sus superiores jerárquicos la imposibilidad de desarrollo de su trabajo con normalidad'.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere al Recurso de suplicación del demandante con igual amparo procesal (artículo 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Social) postula la revisión: A) del hecho probado primero párrafo segundo, con la modificación en los siguientes términos:

Donde dice que: 'Su categoría profesional es la de Técnico Nivel V y su salario mensual, con inclusión del prorrateo de pagas extraordinaria de 4.921,66 euros'.

Propone la siguiente redacción: 'Su categoría profesional es la de Técnico Nivel V y su salario mensual, con inclusión del prorrateo de pagas extraordinaria, del bonus anual, y del vehículo, incluido seguro y gastos de mantenimiento del mismo, es de 5.491,66 euros '.

Y se basa en la documental folios -Folio 91 y 92 que son correos electrónicos en los que consta la entrega al actor del nuevo vehículo, pedido por el actor a la marca Opel Insignia, matrícula 5609 GXG, y devolución del anterior.

-Folio 94 y 95: Seguro de dicho vehículo.

-Folio 96 permiso de circulación.

-Folio 127 y 132: Grabaciones de conversaciones en las que se hace mención de la retirada del vehículo al actor.

-Folios 159: Nómina de enero de 2012 en que se incluye partida salarial el bonus anual.

-Folios 197 y 198: La prueba pericial relativa al valor anual del vehículo.

-Folios 353 a 367: Contrato de arrendamiento de vehículo suscrito por el actor en fecha 8.9.2011 con Banco de Santander, S.A y el pago de las cuotas mensuales sufragadas por el actor, una vez retirado el vehículo de empresa del que disfrutaba en su puesto de Director de Reriting.

La revisión no se admite porque y así se mantiene en la reciente sentencia del TS 5-6-2011 ...que el punto de que hemos de partir para dilucidar las múltiples revisiones propuestas no puede ser otro sino el de que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL - únicamente al juzgador de instancia [en este caso a la Sala 'a quo'], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación (recientes, SSTS 11/11/09 -rco 38/08 -; 13/07/10 -rco 17/09 -; y 21/10/10 -rco 198/09 -). Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes (entre tantas otras, SSTS 11/11/09 -rco 38/08 -; y 26/01/10 - rco 96/09 -).

A lo que añadir que la revisión de hechos probados exige los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º. - Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º. - Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º. - Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 -; 18/01/11 -rco 98/09 -; y 20/01/11 -rco 93/10 -). E insistiendo en la segunda de las exigencias se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 -rco 79/05 ; y 20/06/06 -rco 189/04 -).

Y de toda la documental reseñada no resulta de forma clara patente y sin lugar a dudas el salario que demanda, ya que no hay prueba alguna en la que conste que el vehículo que utilizaba era salario en especie, sino que se trataba de un vehículo de cortesía facilitado por Opel y contratado por el mismo, por lo que no modifica en forma alguna el salario probado de la sentencia recurrida.

B) del hecho cuarto con la adición del párrafo siguiente:

Donde dice: ' Belarmino puso en conocimiento de sus superiores jerárquicos los hechos que le afectaban, así como la imposibilidad de desarrollo de su trabajo con normalidad, sin que desde BANCO DE SANTANDER, S.A, se hubiesen actuado las medidas precisas para poner fin a dicha situación'.

Propone la adición del siguiente párrafo: 'Asimismo los codemandados como superiores jerárquicos del actor, participaron en el aislamiento, en la falta de medios y de formación en el nuevo puesto de trabajo del actor, con actos de exclusión y de omisión de medidas en el ámbito de sus competencias

La adición se apoya en la prueba documental siguiente:

Política de Grupo Santander en Derechos Humanos

-Folio 104 a 118: El Código de Conducta del Banco de Santander,

-Folio 285 a 322: Plan de Prevención de Riesgos Laborales del Grupo

Y 62 folios más en los que figuran el Staf directivo de Galicia, el convenio colectivo, el calendario laboral, diferentes grabaciones de conversaciones, correos electrónicos etc.

De donde resulta la imposibilidad de su admisión, manteniendo la fundamentación hecha en el anterior apartado.

C) En el hecho quinto se dice: 'El actor estuvo en situación de incapacidad temporal diagnosticado de trastorno de ansiedad, con derivación de enfermedad común, desde el 27 de mayo hasta el 27 de junio de 2011, habiendo iniciado una nueva baja laboral el 8 de septiembre conclusión el 2 de noviembre. Tras reincorporación al trabajo, el día 17 de noviembre de 2011 volvió a causar baja, situación en la que se encuentra en la actualidad'.

Y se propone la adición del párrafo siguiente: 'La incapacidad temporal del actor por trastorno ansioso-depresivo está asociado y trae causa con el maltrato, acoso y acciones hostiles en el entorno laboral'.

La dicion se admite parcialmente y para hacer constar que 'La incapacidad temporal del actor por trastorno ansioso-depresivo está asociado y trae causa del entorno laboral'.

Pero no el resto, no solo por ser predeteminante, sino porque ademas es una valoracion y conclusion de uno de los psiquiatras como consecuencia del examen y manifestaciones del demandante.

TERCERO.- En el campo de la denuncia jurídica la empresa desiste parcialmente de la Impugnación de la sentencia de instancia respecto de la extinción de la relación laboral del señor Belarmino , el desistimiento se refiere únicamente al Motivo Cuarto del Recurso de Suplicación y no de la impugnación de la sentencia de instancia sobre la declaración de vulneración de Derechos Fundamentales, ni de la impugnación de la indemnización complementaria fijada en instancia.

El desistimiento parcial se admite declarano la firmeza de la sentencia recurrida en este punto, ya que no afecta al orden publico, ni perjudica a terceros.

Con relación a la existencia de un acoso moral, es necesario recordar que, aunque no existe una definición legal, se pueden destacar, de acuerdo con los estudios doctrinales más solventes, los siguientes elementos básicos de esa conducta: a) la intención de dañar, ya sea del empresario o de los directivos, ya sea de los compañeros de trabajo; b) la producción de un daño en la esfera de los derechos personales más esenciales; c) el carácter complejo, continuado, predeterminado y sistemático. La situación fáctica de acoso moral se manifiesta a través de conductas hostiles contra la dignidad personal de la víctima -injurias, burlas, mofas, críticas o cualesquiera otros actos de escarnio- o contra su profesionalidad -encargos monótonos, innecesarios, desproporcionados, abusivos o impropios de su categoría profesional-. Tales manifestaciones externas del acoso moral, sean directas o sean indirectas mediante manipulación de la información -creación de situaciones de ambigüedad de roles o acentuación de errores y minimización de logros-, determinan un conflicto, aunque ese conflicto puede ser más o menos explícito o más o menos larvado. No obstante, el conflicto y el acoso moral no son realidades correlativas, de modo que ni todo conflicto es manifestación de un acoso moral, de donde la existencia de acoso moral no se prueba con la simple existencia de un conflicto, ni la ausencia de un conflicto explícito elimina la existencia de acoso moral, al resultar factible la existencia de un acoso moral subrepticio. Aunque, unido a otros indicios, la existencia de conflicto explícito puede ser un indicio -un indicio no determinante a la vista de la posibilidad de existencia de un conflicto sin un acoso moral- de la existencia de un acoso moral.

En el caso de autos, la existencia de un conflicto resulta, a la vista de la declaración de hechos probados. Y ese conflicto arranca desde el cambio de puesto de trabajo, el cambio de oficina y el cambio de responsabilidades, su actividad la desarrollaba el demandante como director de Renting en el sector de automoción y el cambio conlleva no solo el cambio físico de ubicación de la oficina, sino de actividad, pasando a ser gerente de empresas, actividad que desconoce, para la que necesita nueva formación, que no se la dieron y que provocó sus bajas laborales.

Es evidente insistimos en que se trata de un incumplimiento del derecho a la ocupación efectiva reconocido al trabajador en el artículo 4.2.a) del Estatuto de los Trabajadores , que supone un incumplimiento resolutorio por falta de ocupación efectiva, como ha declarado la sentencia y acepta la empresa, pero no demuestra una intención de dañar a través de una conducta compleja, continuada, predeterminada y sistemática.

No negamos la existencia de un componente vejatorio en la actuación empresarial, por la falta de ocupación efectiva, pero ello no supone, por sí solo, una intención de dañar con finalidad de destruir a la persona del trabajador. Y menos cuando, en el caso de autos el propio actor admite la existencia de una restructuración en la empresa, por lo que el cambio de puesto de trabajo no se hace con intención de perjudicarle, ni discriminarle con respecto al resto, sino por una causa, que justificada o no existe y que, aunque no justifica la desocupación del trabajador -y por ello procede la rescisión a instancias del trabajador, sí permite excluir claramente el móvil hostigador.

Tal conflicto es verdad que le ha producido al trabajador demandante importantes consecuencias en orden a su salud -véase el Hecho Probado quinto, donde se habla de un trastorno de ansiedad secundario a conflicto laboral-, y que por ello el trabajador demandante lo ha vivenciado como un auténtico acoso a su persona. Pero no es eso lo que, racionalmente, se puede derivar de los hechos declarados probados, en los cuales, ni constan probados insultos, vejaciones, críticas o deméritos profesionales o de la vida personal, conductas típicas del acoso moral, y para el acoso laboral no consta en autos prueba alguna del mismo, mas que la falta de ocupación, que por supuesto que es grave pero no conlleva un atentado a su dignidad, ni a su integridad física, determinante del acoso laboral y vulneración de sus derechos fundamentales.

La Sala no desconoce (como ya se hizo constar en la citada sentencia) que, a los efectos de acreditar un acoso moral, la habitual ocultación de la intención de dañar y la producción del daño a través de actos de apariencia inocua, incluso amparados en el uso social, unido al carácter complejo, continuado, predeterminado y sistemático, obligan a una valoración global de las conductas, de modo que, si se disgregan, la intencionalidad no se manifiesta y la situación de acoso resulta difuminada.

Pues bien, aún si utilizamos dicha perspectiva globalizadora, la Sala, valorando los hechos declarados probados, aún con sus añadidos -sin poder ir más allá-, no alcanza a declarar la existencia de la citada vulneración, porque aunque la demandada, incurre en un incumplimiento resolutorio a causa de la falta de ocupación efectiva, no actúa individualizadamente contra al trabajador demandante, sino que su móvil es una restructuración de la plantilla, y por ello la denuncia, por la condena que lleva a cabo la sentencia recurrida por vulneracion de los derechos fundamentales, que hace la empresa se admite, haciendo innecesario el examen del último de los motivos, referido a la indemnizacion adicional por ese motivo, porque la indemnización derivada del hostigamiento empresarial, se rechaza en la medida en que -como ya se ha razonado- no se ha apreciado lesión de derechos fundamentales, y, si esto es así, la indemnización a la que se remite el artículo 50.2 del Estatuto de los Trabajadores es tasada, y no admite acumulación con otras indemnizaciones derivadas del derecho común -según la STS de 3.4.1997, RCUD 3455/1996 .

CUARTO.- Por lo que se refiere al Recurso de suplicación interpuesto por el demandante, en sede jurídica y con amparo procesal adecuado, denuncia la infracción de los artículos 26 56 del Estatuto de los Trabajadores y demanda, con apoyo en una sentencia del TSJ de Madrid, el 20% del coste de adquisición del vehículo incluidos los gastos de mantenimiento y seguro, que ha de computarse en el salario regulador de la indemnización por extinción de contrato como salario en especie prorrateado en 12 meses.

Y según su pericial (Folios 182 a 222), el valor del automóvil Opel Insignia Edition 2.0 CDTi 118 Kw (160Cv), matrícula 5609 GXG, es de 32.700 euros más el coste de seguro y mantenimiento estipulados en 1.500 euros anuales, por tanto un VALOR TOTAL DE 34.200 EUROS; cuyo 20% de dicho valor total, resulta la cantidad de 6.840 euros, que prorrateado en 12 meses resulta la suma de 570 euros, mensuales en concepto de salario en especie, resultando un salario mensual de 5.491,66 €.

No admitimos la denuncia jurídica ya que ni la sentencia recurrida, ni en autos consta que la utilizacion del vehiculo supusiera un salario en especie, por lo que el salario declarado probado es ajustado a la prueba practicada asi como la indemnizacion que se fija en la sentencia de instancia, conforme al artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores denunciado.

QUINTO.- En el tercer motivo de su Recurso de suplicación denuncia el actor la infracción de la Disposición Transitoria Quinta del Real Decreto-ley 3/2012 de 10-de febrero , de medidas urgentes para reforma del mercado laboral por entender que dicho régimen transitorio no es aplicable a la acción ejercitada en el presente caso que es la acción resolutoria del artículo 50 E.T aunque la indemnización sea la correspondiente a la de un despido improcedente del artículo 56 E.T .

La denuncia no se admite, no hay fundamento legal alguno para su no aplicación y al igual que la sentencia procede aplicar el régimen transitorio de las indemnizaciones por despido improcedente a la extinción de contrato del artículo 50 de la E.T formalizado con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 3/2012 de 10 de febrero, lo que impone que hasta el 11 de febrero de 2012 aplica la indemnización de 45 días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los periodos inferiores al año, y desde el día 12 de febrero de 2012 hasta que la extinción del contrato acordada en sentencia dictada en 14 de diciembre de 2012 , la indemnización de 33 días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores al año. Aplicación que impone el artículo 50.2 del Estatuto de los Trabajadores ... el trabajador tendrá derecho a las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente. Y por ello la indemnización a que condena la sentencia de instancia es correcta.

SEXTO.- En los motivos cuarto y quinto de su recurso pretende el demandante, con denuncia por infracción de los artículo 177.4 y 182 d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y Jurisprudencia aplicable ( STS de fecha 30 enero de 2008 y STSJ País Vasco de 6 de mayo de 2006 , STSJ de Galicia de fecha 23 de diciembre de 2011 ) y del artículo 183 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y los artículos 1101 y ss del Código Civil en relación con el artículo 1902 y ss CC , una indemnización de daños y perjuicios por importe total de 2.428.824,95 euros por daños materiales y personales.

Denuncia que no procede por desestimar el fundamento de la misma que era la vulneración de sus derechos fundamentales, por lo que no existiendo tal vulneración no procede la indemnización que se reclama.

Por lo expuesto y al haberse producido las infracciones denunciadas,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa Banco de Santander SA y desestimando el interpuesto por el demandante D. Belarmino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de A Coruña con fecha 14-12-2012 , debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución y declaramos no haber lugar a la demanda de vulneración de derechos fundamentales, ni indemnización por este concepto, confirmando la sentencia recurrida en el resto de sus pronunciamientos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá consignar la cantidad de 600 euros en concepto de depósito para recurrir, en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala abierta en BANESTO con el nº 1552 debiendo indicar en el campo concepto, 'Recurso' seguida del código '35 Social Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio, el código '35 Social Casación'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.