Última revisión
23/06/2008

Texto

Sentencia Social Nº 499/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 383/2008 de 23 de Junio de 2008

Texto

Relacionados:

Voces

Jurisprudencia

Prácticos

Formularios

Resoluciones

Temas

Legislación

Tiempo de lectura: 101 min

Orden: Social

Fecha: 23 de Junio de 2008

Tribunal: TSJ Madrid

Ponente: HERNANDEZ VITORIA, MARIA JOSE

Nº de sentencia: 499/2008

Núm. Cendoj: 28079340012008100499

Resumen:

Encabezamiento

RSU 0000383/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00499/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 383/08

Sentencia número: 499/08

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

-PRESIDENTE-

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de junio de dos mil ocho

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En los recursos de suplicación número 383/08, formalizado por el Sr. Letrado José Manuel Martín Martín, en nombre y representación de Dª Trinidad , por el Sr. Letrado Dª Lourdes Martín Florez, en nombre y representación de "GILEAD SCIENCES S.L." y por el Sr. Letrado Ignacio García Perrote Escartín, en nombre y representación de D. Mariano contra la sentencia de fecha veinticinco de junio de dos mil siete, dictada por el Juzgado de lo Social número 11 de MADRID, en sus autos número 309/07, seguidos a instancia de Dª Trinidad frente a GILEAD SCIENCES S.L., GILEAD SCIENCES, S.A.R.L., GILEAD SCIENCES INC, GILEAD SCIENCES LIMITED, Mariano y el MINISTERIO FISCAL, en reclamación de despido, siendo Magistrado-Ponente Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicho sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- Que la demandante ha venido prestando sus servicios para la empresa GILEAD SCIENCIES S.L., dedicada a la actividad de comercialización de productos farmacéuticos, ostentando una antigüedad de 1 de octubre de 2005, ocupando el puesto de Directora, con categoría profesional de Grupo 8, percibiendo en nómina mensualmente un salario, de 16.822,74 €, con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias (2.127,19 €, por salario base; 744,52 €, por plus convenio; 9.982,69 €, por complemento personal; 85,97 €, por seguro de vida repercutido; 627,10 €, por vehículo de la compañía; 41,67 €, especie préstamo; 3.213,60 €, P.P Extras).

SEGUNDO.- Que la demandante percibió en concepto de bonus, por cumplimiento de metas y objetivos 2005, 42.026,24 € en septiembre de 2005, y 10.964,76 €, en marzo de 2006.

TERCERO.- Que para el ejercicio 2.006 se estableció por GILEAD SCIENCIES para los empleados de la UE, un Plan de Bonus Corporativos con los objetivos siguientes: proporcionar una vinculación entre retribución y resultados; motivar a los partícipes para que consigan sus metas personales y los objetivos de la empresa; permitir a la empresa atraer y retener empleados de alta calidad. Para la categoría 34, Director o equivalente, se concedía un bonus por objetivos del 24% del salario base anual. Se establecía a su vez que los pagos efectivos de bonus pueden oscilar de 0 a 1,5 veces los objetivos, con base en los resultados personales y de la empresa, que para la categoría de la demandante se ponderaban asignando un 25% al componente resultados de la empresa, y un 75 % al componente resultados personales, siendo los resultados personales evaluados "con base en la consecución de las metas y objetivos reflejados en los objetivos de resultados por escrito del empleado para el año. Una parte del pago del bonus de las personas que tengan responsabilidades directivas sobre empleados (es decir, uno o más informes directos) estará basada en sus resultados como manager. Estos resultados están enumerados en impreso G&O anual de Gilead y se valoran al 20% de las metas y objetivos de la persona (...) tras la finalización de cada año de cómputo de resultados, el Consejo evaluará hasta que punto se han cumplido los objetivos de la empresa, identificará los eventuales logros no planeados conseguidos y aprobará un porcentaje global de objetivos conseguidos con respecto al componente corporativo del Plan. Este porcentaje de consecución de objetivos de la empresa, junto al porcentaje de consecución de objetivos del componente personal, será utilizado apara calcular los pagos del bonus de las personas que participen en el Plan..."

CUARTO.- Que en febrero de 2006, se suscribieron por la actora y por D. Mariano -Vicepresidente de Operaciones Comerciales para Europa de GILEAD SCIENCIES- las metas y objetivos de la demandante con el siguiente porcentaje de ponderación: 30%, por ingresos, por objetivos de ventas consistente en obtener unos ingresos de productos totales de 123,1 millones de €, repartidos del modo que en dicho documento -que se tiene por reproducido a estos efectos- se establece por productos; 10%, por cuota de mercado; 10%, por gestión financiera; 10%, reacción de Truvada y triple planificación; 20%, proyectos comerciales clave.

QUINTO.- Que la demandante cumplimentó la autoevaluación de sus objetivos personales del periodo, 1.01.2006 a 31.12.2006, en el correspondiente "formulario de evaluación de las metas y objetivos fijados para 2006". En relación a los ingresos de ese ejercicio, GILEAD SCIENCIES S.L. declaró haberse obtenido un resultado total, de 135,73 millones de €, con un incremento del 8,80%, de los objetivos de ventas fijados, asignándose el porcentaje máximo establecido a estos efectos, del 30 %; en relación a la cuota de mercado, un 56% de cuota de pacientes con la molécula TDF, frente al objetivo, del 48%, y una cuota de mercado de AmBisome, del 12,4%, frente al objetivo del 12%, asignándose el porcentaje del 10% a estos efectos; finalmente, consideró cumplidos el resto de los objetivos, asignándose 10%, por reacción de Truvada y triple planificación y el 20%, proyectos comerciales clave.

SEXTO.- Que las ventas obtenidas en España por GILEAD SCIENCIES durante el ejercicio 2006, alcanzaron el 135,7 millones de €, con un incremento respecto al ejercicio anterior del 36 %.

SÉPTIMO.- Que GILEAD SCIENCES, INC. Adoptó un Plan de Opciones sobre acciones el 15 de noviembre de 1991, modificado a partir de esa fecha en varias ocasiones, la última, el 24 de mayo de 2001 -1991 "Stock Option Plan", que se tiene por reproducido a estos efectos -destacando que en el mismo se establece que "el número total de acciones del capital social sujetas a una Opción podrán, pero sin que sea necesario, ser asignadas en plazos periódicos, que podrán ser iguales, pero no necesariamente"; informando también en el correspondiente manual, cuándo se puede ejercer la opción, en estos términos: "cuando el Consejo de Administración otorga una opción, el Consejo también determina algunos términos correspondientes a la opción, incluyendo la fecha o fechas tras las cuales se puede ejercer la opción. En la actualidad, la política general de la Sociedad consiste en otorgar opciones con sujeción a un derecho de concesión de cinco años. Para las opciones otorgadas con anterioridad a 1998, el 20% de su opción podrá ejercerse cada año. Para las opciones otorgadas en 1998 y con posterioridad a este año, el 20% de su opción podrá ejercitarse después de un año y el saldo se entregará en plazos iguales del 5% cada trimestre durante los cuatro años siguientes. Aunque puede ejercer su opción en cualquier momento una vez se haya conferido una parte de la opción, puede ejercer su opción solamente para el número de acciones que realmente se hayan conferido en el momento del ejercicio. Las opciones otorgadas por la Sociedad en general tienen un plazo de 10 años, de forma que debe ejercer su opción antes de que venzan al final del periodo de 10 años...".

OCTAVO.- Que la codemandada GILEAD SCIENCIES, INC. notificó a la actora, el 11 de abril de 2000, la concesión de una opción sobre acciones no desgravable por la compra de 4.000 acciones del capital de GILEAD SCIENCIES INC, a 56,6250 $ por acción, siendo el precio total en virtud de la opción de las acciones otorgadas, de 226.500 $, adquiriendo los derechos íntegros en los periodos siguientes:

Acciones

800

Tipo de

adquisición de dº

En la fecha de adquisición de derechos

trimestral

Adquisición íntegra

de derechos

26/1/01

26/1/02

26/1/03

26/1/04

26/1/05

Vencimiento

26/1/10

NOVENO.- Que la codemandada GILEAD SCIENCIES, INC., notificó a la actora, el 4 de septiembre de 2000, la concesión de una opción sobre acciones no desgravable por la compra de 2.000 acciones del capital de GILEAD SCIENCIES INC, a 74,7500 $ por acción, siendo el precio total en virtud de la opción de las acciones otorgada, de 149.500,00 $, adquiriendo los derechos íntegros en los periodos siguientes:

Acciones

400

Tipo de

adquisición de dº

En la fecha de adquisición de derechos

trimestral

Adquisición íntregra

de derechos

20/07/01

20/07/02

20/07/03

20/07/04

20/07/05

Vencimiento

20/07/10

DÉCIMO.- Que la codemandada GILEAD SCIENCIES, INC. notificó a la actora, el 26 de febrero de 2001, la concesión de una opción sobre acciones no desgravable por la compra de 2.500 acciones del capital de GILEAD SCIENCIES INC, a 59,1875 $ por acción, siendo el precio total en virtud de la opción de las acciones de 147.968,75 $, adquiriendo los derechos íntegros en los periodos siguientes:

Acciones

500

Tipo de

adquisición de dº

En la fecha de adquisición de derechos

trimestral

Adquisición íntegra

de derechos

18/01/02

18/01/03

18/01/04

18/01/05

18/01/06

Vencimiento

17/01/11

UNDÉCIMO.- Que la codemandada GILEAD SCIENCIES, INC. notificó a la actora, el 20 de marzo de 2001, la concesión de una opción sobre acciones no desgravable por la compra de 6.000 acciones del capital de GILEAD SCIENCIES INC, a 47,0313 $ por acción, siendo el precio total en virtud de 1a opción de las acciones de 282.187,80 $, adquiriendo los derechos íntegros en los periodos siguientes:

Acciones

1200

Tipo de

adquisición de dº

En la fecha de adquisición de derechos

trimestral

Adquisición íntegra

de derechos

08/01/01

08/01/02

08/01/03

08/01/04

08/01/05

Vencimiento

7/11/10

Acciones

1000

Tipo de

adquisición de dº

En la fecha de adquisición de derechos

trimestral

Adquisición íntegra

de derechos

19/07/02

19/07/03

19/07/04

19/07/05

19/07/06

Vencimiento

18/07/11

DUODÉCIMO.- Que la codemandada GILEAD SCIENCIES, INC. notificó a la actora, el 3 de septiembre de 2001, la concesión de una opción sobre acciones no desgravable por la compra de 5.000 acciones del capital de GILEAD SCIENCIES INC, a 54,4100 $ por acción, siendo el precio total en virtud de la opción de las acciones de 272.050,00 $, adquiriendo los derechos íntegros en los periodos siguientes:

Acciones

1000

Tipo de

adquisición de dº

En la fecha de adquisición de derechos

trimestral

Adquisición íntegra

de derechos

19/07/02

19/07/03

19/07/04

19/07/05

19/07/06

Vencimiento

18/07/11

DÉCIMO-TERCERO.- Que la codemandada GILEAD SCIENCIES, INC. notificó a la actora, el 7 de marzo de 2002, la concesión de una opción sobre acciones no desgravable por la compra de 7.500 acciones del capital de GILEAD SCIENCIES INC, a 66,8800 $ por acción, siendo el precio total en virtud de la opción de las acciones de 501.600 $, adquiriendo los derechos íntegros en los periodos siguientes:

Acciones

1500

Tipo de

adquisición de dº

En la fecha de adquisición de derechos

trimestral

Adquisición íntegra

de derechos

11/02/03

11/02/04

11/02/05

11/02/06

11/02/07

Vencimiento

10/02/12

DÉCIMO-CUARTO.- Que la codemandada GILEAD SCIENCIES, INC. notificó a la actora, el 18 de diciembre de 2002, la concesión de una opción sobre acciones no desgravable por la compra de 20.000 acciones del capital de GILEAD SCIENCIES INC, a 33,8700 $ por acción, siendo el precio total en virtud de la opción de las acciones de 677.400 $, adquiriendo los derechos íntegros en los periodos siguientes:

Acciones

4000

Tipo de

adquisición de dº

En la fecha de adquisición de derechos

trimestral

Adquisición íntegra

de derechos

30/03/03

30/03/04

30/03/05

30/03/06

30/03/07

Vencimiento

29/10/12

DÉCIMO-QUINTO.- Que la codemandada GILEAD SCIENCIES, INC. notificó a la actora, el 31 de marzo de 2003, la concesión de una opción sobre acciones no desgravable por la compra de 18.750 acciones del capital de GILEAD SCIENCIES IIVC, a 35,7700 $ por acción, siendo el precio total en virtud de la opción de las acciones otorgada de 670.687,50 $, adquiriendo los derechos íntegros en los periodos siguientes:

Acciones

3750

Tipo de

adquisición de dº

En la fecha de adquisición de derechos

trimestral

Adquisición íntegra

de derechos

29/01/04

29/01/05

29/01/06

29/01/07

29/01/08

Vencimiento

28/1/13

DÉCIMO-SEXTO.- Que la codemandada GILEAD SCIENCIES, INC. notificó a la actora, el 22 de septiembre de 2003, la concesión de una opción sobre acciones no desgravable por la compra de 20.000 acciones del capital de GILEAD SCIENCIES INC, a 69,9900 $ por acción, siendo el precio total en virtud de la opción de las acciones otorgada de 1.399.800 $, adquiriendo los derechos íntegros en los periodos siguientes:

Acciones

4000

Tipo de

adquisición de dº

En la fecha de adquisición de derechos

trimestral

Adquisición íntegra

de derechos

30/07/04

30/07/05

30/07/06

30/07/07

30/07/08

Vencimiento

20/07/13

DÉCIMO-SEPTIMO.- Que la codemandada GILEAD SCIENCIES, INC. notificó a la actora, el 31 de marzo de 2004, la concesión de una opción sobre acciones no desgravable por la compra de 32.500 acciones del capital de GILEAD SCIENCIES INC, a 61,0600 $ por acción, siendo el precio total en virtud de la opción de las acciones otorgada de 1.984.450 $, adquiriendo los derechos íntegros en los periodos siguientes:

Acciones

6500

Tipo de

adquisición de dº

En la fecha de adquisición de derechos

trimestral

Adquisición íntegra

de derechos

28/01/05

28/01/06

28/01/07

28/01/08

28/01/09

Vencimiento

28/01/14

DÉCIMO-OCTAVO.- Que la codemandada GILEAD SCIENCIES, INC. notificó a la actora, el 10 de marzo de 2005, la concesión de una opción sobre acciones no desgravable por la compra de 24.000 acciones del capital de GILEAD SCIENCIES INC, a 32,0200 $ por acción, siendo el precio total en virtud de la opción de las acciones otorgada de 768.480 $, adquiriendo los derechos íntegros en los periodos siguientes:

Acciones

4800

Tipo de

adquisición de dº

En la fecha de adquisición de derechos

trimestral

Adquisición íntegra

de derechos

26/01/06

26/01/07

26/01/08

26/01/09

26/01/10

Vencimiento

26/01/15

DÉCIMO-NOVENO.- Que la codemandada GILEAD SCIENCIES, INC. notificó a la actora, el 21 de marzo de 2006, la concesión de una opción sobre acciones no desgravable por la compra de 5.000 acciones del capital de GILEAD SCIENCIES INC, a 58,3300 $ por acción, siendo el precio total en virtud de la opción de las acciones de 291.650 $, adquiriendo los derechos íntegros en los periodos siguientes:

Acciones

1000

Tipo de

adquisición de dº

En la fecha de adquisición de derechos

trimestral

Adquisición íntegra

de derechos

10/02/07

10/02/08

10/02/09

10/02/10

10/02/11

Vencimiento

10/02/16

VIGÉSIMO.- Que los días 14 y 15 de febrero de 2007, la actora ejercitó los derechos sobre acciones de GILEAD SCIENCIES, INC obteniendo una ganancia total 6.645.875,64 $, conforme se refleja en el cuadro que a continuación se detalla, por fecha de opción, número de acciones ejercitadas, valor de mercado, precio de adquisición y ganancias. De esas opciones sobre acciones ejercitadas por la actora dentro del periodo de carencia, corresponden 49.875, a opciones sobre acciones consolidadas dentro de los 12 meses anteriores al cese, habiendo obtenido una ganancia imputable a ese periodo, de 417.992,10 $ (cantidad equivalente a 321.532,39 €).

Fecha

Opcion

18/1/2001

30/7/2003

10/2/2006

30/7/2003

8/11/2000

19/7/2001

11/2/2002

30/10/2002

29/1/2003

28/1/2004

26/1/2005

TOTAL

Acciones

ejercidas

2.000

17.871

1.000

10.129

1.200

4.000

9.000

19.500

30.000

39.000

9.600

143.300

Valor mercado

143.440,00$

1.281.708,12$

72.190,00$

731.212,51$

86.064,00$

286.880,00$

645.480,00$

1.398.540,00$

2.151.600,00$

2.797.080,00$

688.512,00$

Precio Opción

14.797,00$

625.395,65$

58.330,00$

354.464,36$

14.109,48$

54.410,00$

150.480,00$

330.232,50$

536.550,00$

1.190.670,00$

307.392,00$

Ganancias

128.643,00$

656.312.47$

13.860,00$

376.748,15$

71.954,52$

232.470,00$

495.000,00$

1.068.307,50$

1.615.050,00$

1.606.410,00$

381.120,00$

6.645.875,64$

Retención fiscal

45.025,05S

229.709,36$

4.851,00$

131.861,85$

25.184,08$

81.364,50$

173.250,00$

373.907,63$

565.267,50$

562.243,50$

133.392,00$

VIGÉSIMO-PRIMERO.- Que además de un vehículo, marca BMW, serie 5, 535d, 4P, que le fue entregado a la demandante por GILEAD SCIENCIES, S.L. en fecha 15.03.2006, cuyo precio FF era de 42.629,62 €, mediante el pago mensual por esa empresa a una entidad financiera, de las correspondientes cuotas por "Renting" por importe cada una de ellas, de 1.375,90 €, le fue también proporcionada a la actora una tarjeta SOLRED para cargar a la empresa los consumos de gasóleo, importando los cargos efectuados desde dicha fecha hasta el 30.11.2006, 722 €, abonando también la empresa la plaza de garaje sita en el edificio donde está su centro de trabajo, C/ Agustín de Foxá, 27, de Madrid.

VIGÉSIMO-SEGUNDO.- Que la multinacional farmacéutica VESTAR, radicada en el Estado de Califomia (USA) - actualmente GILEAD SCIENCIES - ofreció a la actora, a través de su Vicepresidente Ejecutivo de Operaciones Comerciales, D. Darío , mediante carta suscrita por éste de fecha, 1 de octubre de 1.993, el puesto de Director General en España, por su experiencia y talento en las áreas de ventas y marketing, carta en que se especificaba el cometido inmediato de "empezar dirigiendo el desarrollo de las ventas en España y elaborar su propia estrategia para aprovechar las oportunidades de ventas y de marketing de nuestros agentes terapéuticos", a cuyo fin se constituyó en nuestro país la sociedad mercantil "DISTRIBUCIONES FARMACÉUTICAS VESTAR, S.A.", el 1 de enero de 1.994 - fecha en que se estipuló iniciaría sus operaciones - con un capital de 10.000.000 de pesetas, otorgándose la oportuna escritura notarial de constitución, por la demandante, farmacéutica de profesión, y dos personas más, una, como apoderado de la sociedad estadounidense "VESTAR, INC.", y la otra, como apoderada de D. Darío , capital dividido en 10.000 acciones nominales, de las que VESTAR INC. Suscribió 9.998 acciones, D. Darío , 1 acción, y la actora, también 1 acción, siendo nombrados Administradores e integrantes de su primer Consejo de Administración, la actora, D. Darío , que fue nombrado Presidente del Consejo de Administración y D. Carlos José , acordando los Consejeros, el 17 de diciembre de 1.993, delegar en la demandante las facultades del Consejo de Administración que fueron debidamente inscritas en el Registro Mercantil y que se tiene por reproducidas a estos efectos, destacando entre las mismas, las de "ejercitar en nombre de la sociedad todos los derechos y acciones que a ésta competen, en juicio, y fuera de él, transigir cuestiones judicial o extrajudicialmente, representar a la sociedad ante cualesquiera Juzgados, Tribunales, Organismos..."

VIGÉSIM-TERCERO.- Que tras cambiar, DISTRIBUCIONES FARMACÉUTICAS VESTAR, S.A., su denominación social por la de, NEXSTAR FARMACEUTICA S.A., el 19 de diciembre de 1.995, la actora fue nombrada Vocal Consejero Delegado de esa sociedad mercantil por acuerdo de Junta General Extraordinaria, de 27 de febrero de 1.999, la cual cambió también su denominación social por la actual, GILEAD SCIENCES S.A., por acuerdo de Junta General, de 2 de enero de 2001, pasando a ser su socio único, la sociedad irlandesa codemandada, "GILEAD SCIENCIES LIMITED", acto que se inscribió en el Registro Mercantil, el 1 de julio de 2004, manteniendo su cargo de Consejera Delegada, Dª. Trinidad , cargo que también le fue renovado en Junta General Universal celebrada, el 30 de marzo de 2005, otorgándosele en su calidad de Consejera Delegada, "las más amplias facultades, siempre que no estén prohibidas por la Ley o por los Estatutos", facultades que le fueron también confirmadas y reiteradas en Junta General Universal, de 30 de enero de 2006 .

VIGÉSIMO-CUARTO.- Que la actora inició la prestación de sus servicios profesionales, el 11 de enero de 1994, ocupando el puesto de Directora General de DISTRIBUCIONES FARMACÉUTICAS VESTAR, S.A que anteriormente le había sido ofrecido por la multinacional VESTAR, con la función básica de gestionar las operaciones comerciales de su filial en España, en lo que respecta a los intereses comerciales actuales, nuevas oportunidades de negocio, respaldo médico e integración interdepartamental, fijándose como objetivo de su función y nivel de supervisión, "supervisar las funciones especiales de la dirección de ventas, la tramitación de pedidos, la gestión de productos, la administración de ventas y el área financiera, y los objetivos concretos de desarrollo de un Plan de Explotación Anual, los objetivos, la asignación de estrategias y recursos y los criterios de planificación de las inversiones para maximizar la rentabilidad de la inversión".

VIGÉSIMO-QUINTO.- Que el 1 de octubre de 2002, la actora y la sociedad mercantil francesa GILEAD SCIENCES S.A.R.L., representada por el Director de Recursos Humanos Internacionales, suscribieron un denominado "contrato de trabajo por tiempo indefinido" - que se tiene por reproducido a estos efectos - aceptando la demandante el cambio, desde GILEAD SCIENCES España, a GILEAD SCIENCES Francia, a partir de dicha fecha, pactándose que ese contrato se regiría por las disposiciones del Código de Trabajo francés y por las disposiciones del Convenio Colectivo de las Industrias Farmacéuticas aplicables a la sociedad francesa (categoría 11 del Convenio Colectivo, por su condición de mando directivo), ocupando la demandante el puesto de Vicepresidente de Operaciones Europa, estipulándose que, inicialmente, se encargaría de las operaciones comerciales de la región AMMO (Oriente Medio, Asia, Australia), dependiendo en la fecha de la firma de ese contrato del Sr. Gerardo , Senior Vicepresidente, Ventas y Marketing, ejerciendo esas funciones en París (Francia), a cambio de un salario bruto anual de 198.000 €, a lo largo de 12 meses, participando además, en el plan anual de primas de la sociedad, con un objetivo de prima que se establecería en el 30% de su salario anual.

VIGÉSIMO-SEXTO.- Que la demandante ocupó en Francia el puesto de Vicepresidente de Operaciones Europa, hasta el 30 de septiembre de 2005, fecha en que se rescindió de mutuo acuerdo el contrato anteriormente referido, percibiendo la actora la correspondiente liquidación, reincorporándose a continuación, a la sociedad española, en virtud de que con anterioridad a ese cese, en fecha 16 de septiembre de 2005, se le había ofrecido por el Director Senior de Recursos Humanos Europa de la sociedad francesa GILEAD SCIENCES, el cargo de Director General para España, dependiendo inicialmente del codemandado Mariano , Vicepresidente Ejecutivo de Operaciones Comerciales Internacionales y posteriormente, del Director para Europa de Operaciones Comerciales, cuando éste fuese nombrado, ofertándole - por carta que se tiene por reproducida a estos efectos - que estaría en la nómina española el 1 de octubre de 2005, con un salario anual de 185.400 € brutos pagaderos en 15 pagas, dejando de ser empleada de GILEAD FRANCIA y pasando serlo de GILEAD ESPAÑA, sometida a los términos de empleo y condiciones de GILEAD ESPAÑA, y a efectos de propuestas de beneficios, vacaciones, etc. la duración de servicios en GILEAD sería calculada desde la originaria fecha de inicio en GILEAD, con derecho en lo que respecta a su salario base, en función de su rendimiento, a incrementos anuales por méritos, con arreglo a las directrices de incrementos por méritos de GILEAD ESPAÑA, llevándose a cabo la próxima evaluación, en febrero de 2006; teniendo derecho además a un vehículo de empresa con arreglo a la política de vehículos de la empresa española, con un bonus por objetivos del 24% de su salario anual, menos impuestos, trasmitiéndose a la empresa española el préstamo de 100.000 € que le había concedido la empresa francesa.

VIGÉSIMO-SÉPTIMO.- Que con fecha 1 de octubre de 2005, Dª. Nieves , actuando en calidad de apoderada de la demandada, GILEAD SCIENCES S.L., y la actora, suscribieron un denominado "contrato de trabajo indefinido a tiempo completo", para la prestación de servicios como General Manager (Directora General), incluida en el grupo profesional 8, a cambio de una retribución total de 185.400 € brutos anuales, pactando en una cláusula adicional que "habida cuenta de la relación de la empleada con el grupo de empresas al que pertenece la empresa, se reconoce expresamente y a todos los efectos a la trabajadora una antigüedad desde el 11 de enero de 1994".

VIGÉSIMO-OCTAVO.- Que la empresa codemandada GILEAD SCIENCES S.L. se dedica casi exclusivamente en España a la comercialización, venta y marketing, de los productos farmacéuticos GILEAD fabricados por las codemandadas GILEAD SCIENCES LIMITED y GILEAD SCIENCES INC., a las que se los adquiere por un precio de transferencia prefijado por la empresa matriz (precio mínimo autorizado internacionalmente) siendo su principal cliente los Organismos de los que depende la red hospitalaria pública (97% de las ventas) que los adquieren a un precio máximo establecido por las autoridades competentes, ocupándose y dedicando también de manera residual a la investigación (I + D) recursos que no pasan anualmente de los 500.000 € aproximadamente, supervisando como actividad complementaria los ensayos clínicos de nuevos medicamentos, actividad en la que invierte alrededor de 3,5 millones de euros.

VIGÉSIMO-NOVENO.- Que la red internacional de sociedades GILEAD al margen de su formal autonomía jurídica, carecen de plena autonomía organizativa y funcional, estando en la realidad sometidas en la toma de sus decisiones a las directrices y autorizaciones de los órganos de dirección y administración central del grupo, situados en la matriz, GILEAD SCIENCES INC., desde donde se dirige, coordina y supervisa ese grupo económico de sociedades organizadas jerarquizadamente por áreas geográficas -Europa, ANIMO (Oriente Medio, Asia, Australia), etc - y por áreas funcionales - Recursos Humanos, Dirección Financiera, Dirección Técnica de Registros, Operaciones Comerciales, etc.

TRIGÉSIMO.- Que al igual que la actora vino reportando directamente tras reincorporarse a la filial española, por su dependencia jerárquica y sus funciones predominantemente comerciales, inicialmente, del Vicepresidente Ejecutivo de Operaciones Comerciales Internacionales, el codemandada D. Mariano - miembro del Comité Ejecutivo de GILEAD - el cual dependía jerárquicamente a su vez, directamente del Presidente de la Compañía y de su Comité Ejecutivo (D. Francisco ) - y, después, a partir de haberse incorporado a la Compañía el Vicepresidente Director de Operaciones Comerciales para Europa, D. Jose Manuel , en marzo/abril de 2006, de éste, los Directores de otras áreas no comerciales de la filial española, GILEAD SCIENCES S.L., dependen funcionalmente y vienen siendo supervisados directamente por los Directores para Europa de GILEAD; así, el Director Financiero, D. Pedro Enrique , depende del Director Internacional Financiero (Londres); la Directora de Recursos Humanos, Dª. Ágata Molinero, del Director Internacional de Recursos Humanos (Londres); el Director Médico, D. Pedro Enrique , del Director Internacional de Asuntos Médicos (Londres); la Directora Técnica y Registros, Dª. Ángeles , del Director Internacional de Registros (Cambridge).

TRIGÉSIMO-PRIMERO.- Que debido al tipo de organización anteriormente relatado, si la demandante deseaba contratar a un nuevo empleado, precisaba la previa justificación de esa necesidad y la aprobación del jefe de su área funcional, en este caso, primero del codemandado, D. Mariano , después, de D. Jose Manuel ; las subidas y promociones salariales, han de ser propuestos por la demandante y finalmente aprobadas por el Responsable para Europa de RR.HH., en Londres, a través del sistema informático de control interno de GILEAD; asimismo, la demandante decidía los pagos de hasta 50.000 € - por encima de esa cifra debían ser acordados por D. Jose Manuel - previa autorización mediante el sistema informático de control presupuestario ("Cognos"), de modo que la adquisición, por ejemplo, de billetes de avión, requieren esa previa autorización.

TRIGÉSIMO-SEGUNDO.- Que mediante un e-mail de 21 de septiembre de 2005, Mariano se dirigía a la actora en los siguientes términos: " Trinidad . Una vez más, gracias por ayudarme a gestionar Europa provisionalmente. Se que deseas concentrarte plenamente en España y en el reto de Truvada. Estamos trabajando en tu sustitución y tenemos un par de candidatos interesantes. Puesto que tengo que planificar un escenario en el que alguien se haya incorporado para 2006, el trabajo de las revisiones anuales de rendimiento recaerá sobre mí. Para realizar un trabajo profesional, te agradecería que redactes una página de cometarios de cada uno de tus exsubordinados, a saber (...). Habla sobre sus objetivos en 2005 y describe: el logro de objetivos hasta la fecha - resultados, proyectos de gestión, etc.; otros logros no planificados; desempeño operativo; responsabilidades gerenciales - liderazgo, gestión del cambio, desarrollo de personal, relaciones externas; valores de Gilead. Si me pudieses enviar las notas antes del uno de noviembre será magnífico", siendo contestado por la demandante, al día siguiente, mediante e-mail, en los siguientes términos: "tenía previsto hacer algo parecido a lo que solicitas. Se lo dije a Pilles esta semana en París. (...). Enviaré los documentos antes del plazo que has fijado. También me gustaría actualizar mi valoración de objetivos para 2005 como vicepresidente de Europa en los primeros nueve meses del año para cerrar el periodo. Tras esto, trabajaré el resto del año solamente con los objetivos de España en mente."

TRIGÉSIMO-TERCERO.- Que como había anunciado anteriormente, la demandante realizó la auto evaluación de las metas y objetivos del ejercicio 2005 (formulario "Appraisal Form") que firmó, el 23 de diciembre de 2005, siendo suscrita también por D. Mariano , el 17 de febrero de 2006, y, el 24 de febrero de 2006, una vez revisada/discutida entre ambos - formulario que se da íntegramente por reproducido a estos efectos - destacando no obstante que, como resultado de ingresos procedentes de las ventas totales, se evalúan "cerca de 100,2 millones de euros, es decir, el 100% de consecución del objetivo para 2005. Con un incremento en relación con el mismo periodo de 2004 del 16%. La molécula de TDF ha crecido un 27% frente a 2004", y tras evaluar tanto la "cuota de mercado", como la "Gestión Financiera", la "Preparación de Truvada", "Recursos Humanos", y "Proyectos de Negocios Clave" aplicando la calificación de 4 a todo el año 2005, correspondiente a "algunas expectativas logradas/se necesita desarrollo (...) esta calificación se utiliza cuando el rendimiento global no cumple las expectativas laborales mínimas en múltiples áreas de responsabilidad ..."

TRIGÉSIMO-CUARTO.- Que a inicios de 2006, D. Mariano informó la evaluación definitiva del rendimiento de la demandante, correspondiente al ejercicio de 2005 - evaluación que se tiene por reproducida a estos efectos - en términos muy negativos, destacando no obstante que en dicho informe se alude a que el año 2005 fue "en su conjunto, un año muy difícil para Trinidad . España sí cumplió su objetivo presupuestado de 100 millones de euros. Sin embargo, algunos resultados poco satisfactorios y equivocaciones comerciales eclipsaron el entusiasmo del lanzamiento anticipado de Truvada. En el primer trimestre de 2005, Trinidad volvió a España como Director General (su cargo anterior cargo). Durante el segundo trimestre, desde el punto de vista administrativo, gestionó Europa conjuntamente con España (como le solicitó el Director Ejecutivo, esto debe ser reconocido positivamente), centrándose por fin plenamente en su cargo de Director General en la segunda mitad de 2005. Le llevó más tiempo volver a adaptarse a los problemas diarios de un mercado local y esto se hizo especialmente evidente en el lanzamiento de Emtriva. España fracasó estrepitosamente en lo que respecta al lanzamiento de Emtriva (...). Se produjo un error importante en relación a la elaboración del presupuesto de 2006, respecto del que Trinidad debe asumir toda la responsabilidad. Después de la presentación oral del presupuesto de 2006 para España, unas tres semanas después fue necesaria una variación importante en las cifras de ventas (...). Trinidad y su equipo perdieron una gran credibilidad ante Foster City como consecuencia de esta equivocación. (...) Trinidad cometió varios errores de dirección en 2005. Concediéndole el beneficio de la duda, esto podría deberse en parte a las dificultades de volver a su país y al trabajo anterior. No obstante, existe una gran preocupación a nivel ejecutivo en cuanto a la capacidad de Trinidad de seguir adelante. (...) A) Actitud: muchos colegas han hecho comentarios acerca del compromiso de Mercedes con Gilead. En las reuniones, ha dado una imagen negativa, distante y distraída, haciendo pocas aportaciones y formulando pocas observaciones. Pese a que Trinidad está intentando un estilo más disciplinado y maduro, no debe enviar la señal de que le falta motivación. B) Liderazgo: (...) tiene estilo autocrático y volátil (...) E) Defensora del cambio: Trinidad plantea el cambio con sospecha y negatividad (...). 4. Desarrollo Personal: (...) Trinidad sigue careciendo de la madurez necesaria para su cargo. Debe demostrar que lo primero es el negocio, lo segundo su equipo y lo último ella (...)."

TRIGÉSIMO-QUINTO.- Que reincorporada a la filial española, las relaciones de la actora y su supervisor directo, D. Mariano , habían llegado a ser personalmente malas, manifestando éste a la actora en un correo electrónico remitido, el 14 de noviembre de 2005 - que se tiene por reproducido íntegramente a estos efectos - "he decidido en estos momentos dar el paso de documentar mi considerable inquietud con respecto a tu gestión del proceso de presupuesto de 2006 correspondiente a Gilead España. Con ello espero que se aclaren mis dudas sobre tu desempeño y quede claro lo que espero de un director general.", exponiendo a continuación "tres cuestiones de rendimiento relacionadas entre sí", relativas a "Emtriva", "Truvada" y "Presentación del Presupuesto de 2006", afirmando a continuación que "contemplando estos tres hechos en conjunto, llego a la conclusión de que existen dos deficiencias fundamentales en tu gestión general de actividad de Golead en España", destacando virtuales deficiencias en la gestión de la demandante en relación a la "comprensión del mercado del VIH en España" y "Creación de un Presupuesto", destacando a este respecto que "Si tenemos en cuenta tu puesto anterior como vicepresidente de Europa es aún más preocupante que no entiendas los principios fundamentales de la creación de presupuestos (...). El hecho de que Gilead España cambie su presupuesto en el espacio de 4 semanas es algo ingenuo y poco profesional. Ha puesto en tela de juicio la capacidad de Gilead España de cumplir con el presupuesto de 2006 y puede amenazar la seguridad de la totalidad del presupuesto europeo. Trinidad , espero que comprendas las carencias de tu liderazgo y los aspectos que te ruego que mejores. Hay un abismo importante en tu concepción del trabajo de un director general y los niveles que esperamos en Golead. Reflexiona sobre los recientes acontecimientos y cerciórate de que no vuelvan a ocurrir. Si tienes dudas en cuanto a qué medidas o decisiones tomar, mi asesoramiento y mi consejo estarán a tu disposición. Trataremos con detalle este asunto en el Análisis de Desempeño de 2005 . Mariano ."

TRIGÉSIMO-SEXTO.- Que no obstante lo anteriormente relatado respecto a las relaciones de la demandante con el entonces su directo supervisor, D. Mariano , tras reunirse ambos en Londres a inicios de mayo de 2006, la actora le remitió un correo electrónico, el 8 de mayo de 2006, con el siguiente texto: "tardé varios días de darme cuenta del impacto de tus amables palabras del pasado miércoles en Londres. Ahora quisiera compartir contigo como subió mi motivación interior gracias a tu sincera conversación. El resultado fue que al día siguiente, en la reunión de Directores Generales con Jose Manuel , pude participar de forma más constructiva que antes. Al día siguiente en la oficina de Madrid con mi equipo estaba radiante de felicidad y entusiasmo como en los viejos tiempos. Pasando el fin de semana con mi familia, mi hijo y mi madre notaron que algo había pasado, ya que me divertí mucho con ellos. Hoy de nuevo con nuestro Equipo Directivo local, se que he exteriorizado un alto nivel de

compromiso y energía. Después de esta reflexión, piensa en lo importante que pueden ser tus palabras, en la vida de las personas que te rodean, tanto en el terreno profesional como en la vida personal. Gracias otra vez. Cuenta conmigo. Trinidad ."

TRIGÉSIMO-SEPTIMO.- Que tras la referida reunión, no consta acreditado contacto personal alguno de la demandante con D. Mariano , ya que a partir de abril de 2006, nada más incorporarse a GILEAD D. Jose Manuel , éste fue quien asumió su supervisión directa, reuniéndose con la actora en aquel mes para conocerla personalmente, haciéndolo también, en julio de 2006, en San Francisco (USA), con ocasión de una reunión de Directores Generales - ocasión en que conoció al compañero o pareja de hecho de la actora, D. Gerardo - en octubre de 2006 - con ocasión de una reunión para la elaboración de presupuestos y entregas las últimas estimaciones, reprochándole su supervisor, D. Jose Manuel , la presentación defectuosa que había realizado - y en enero de 2007, en Londres.

TRIGÉSIMO-OCTAVO.- Que el 7 de febrero de 2007, D. Jose Manuel se reunió finalmente con la demandante en un Hotel para comunicarle la decisión adoptada por el Comité Ejecutivo de la Compañía de prescindir de sus servicios, ofreciéndole dos alternativas o posibilidades: una, consistente en mantenerse de común acuerdo en el puesto, durante un tiempo de transición, menos de un año, conservando y realizando al final sus beneficios, para salir dignamente de la Compañía; otra, presentando su inmediata y voluntaria dimisión posibilidad ésta que pareció más conveniente a la demandante, pero en la que no llegaron a ponerse de acuerdo en sus términos Finalmente, el Sr. Jose Manuel le ofreció un día para que pensara ambas ofertas y decidiera.

TRIGÉSIMO-NOVENO.- Que no teniendo contestación de la demandante, el 16 de febrero de 2007, se procedió a notificarle carta de cese - suscrita por el Presidente del Consejo de Administración de GILEAD SCIENCES S.L. - por la que se pone "en su conocimiento que GILEAD SCIENCES S.L. Sociedad Unipersonal, (en adelante la "Sociedad") ha decidido con efectos del día de hoy, proceder a su cese como Consejera de la Sociedad. Asimismo, y en consecuencia, dicho cesé supone también su cese como Consejera Delegada de la Sociedad.

El cese se ha adoptado mediante acuerdo del socio único de la Sociedad, GILEAD SCIENCES LIMITED, de fecha 14 de febrero de 2007, y a la vista, entre otras, de las siguientes razones:

La Sociedad ha tenido conocimiento de que el 15 de septiembre de 2006, Vd. Constituyó la sociedad MC7 Dardesler Turizm España, S.L. ("MC7", QUE GESTIONA EL RESTAURANTE Bósforo-Estambul, situado en la C/ Alberto Alcocer, 27, 28036, de Madrid. Según la información obtenida del Registro Mercantil, Vd. Ha sido socia única y administradora única de MC7 desde la fecha de constitución de dicha sociedad.

Asimismo, la Sociedad ha tenido conocimiento de los siguientes hechos graves:

(i)El 18 de enero de 2007, Vd. llevó al Equipo de Ventas ("Sales Team") a cenar al restaurante Bósforo-Estambul (que, como apuntamos anteriormente, constituye el negocio principal de MC7). El importe de dicha cena ascendió a 3.281,20 Euros según la factura emitida por el restaurante. No obstante, esta cantidad fue redondeada por Vd. a 3.500 Euros y abonada con la tarjeta de la Directora de Ventas ("Sales Director"), El 24 de enero Vd. Autorizó el reembolso de esos 3.500 Euros a la Directora de Ventas con cargo a la Sociedad en concepto de gasto "Staff/Out of office" (Empleados/Fuera de la oficina).

(ii)Asimismo, el 5 de febrero de 2007, Vd. Llevó de nuevo a 9 miembros del equipo directivo ("management team") y a 3 otros managers a su restaurante Bósforo-Estambul.

A la vista de lo anterior, es evidente que Vd. Se ha valido de su puesto como Consejera Delegada de la Sociedad para obtener beneficios personales mediante gastos realizados en el restaurante que constituye el negocio principal de su propia sociedad. Asimismo, el hecho de que el 18 de enero de 2007 Vd. redondease la cantidad reflejada en la factura en 218,80 Euros es especialmente grave en tanto que supone una propina desproporcionada a cargo de la Sociedad.

Su comportamiento constituye una conducta prohibida por el Código Ético aplicable en la Sociedad, así como un caso evidente de conflicto de intereses. Dicho comportamiento no puede ser tolerado por la Sociedad en tanto que demuestra de manera evidente su falta de lealtad y buena fe, así como un abuso de la confianza que la Sociedad puso en Vd.

Además de lo anteriormente expuesto, que consideramos suficientemente grave como para justificar su cese como Consejera Delegada, su rendimiento profesional ha sido extremadamente bajo durante este último año.

Este aspecto ya fue puesto de manifiesto en sus evaluaciones de rendimiento ("Performance Reviews") correspondientes a 2005 (y en concreto, en el "Profesional Development Plan", el "Appraisal Form" y la " Performance Review"). En dichos documentos, que fueron firmados y aceptados por Vd., se puso de manifiesto por parte de la Sociedad que su rendimiento general no había alcanzado las expectativas mínimas que fueron establecidas para varias áreas de responsabilidad. En estas evaluaciones se le advirtió, entre otros, de los siguientes aspectos negativos que fueron detectados por la Sociedad:

(i) Vd. se mostró negativa, distante y distraía durante las reuniones, aportando muy pocas opiniones o comentarios. Además, su postura frente a los cambios necesarios para la marcha de la Sociedad, ha sido y es de recelo y negatividad. Asimismo, Vd. no fomentó una cultura de comunicación y reto entre los trabajadores de la Sociedad, como corresponde a una consejera Delegada. Todo lo anterior puso de manifiesto que su actitud hacia la Sociedad era negativa.

(ii)Vd. no trabajó con rigor a la hora de elaborar presupuestos y entregar los "Latest Estimates" mensuales. Como consecuencia de lo anterior, por ejemplo, un error cometido por Vd. en los presupuestos reveló que no había realizado las analíticas y estudios necesarios para prever la respuesta comercial de varios productos, y puso de manifiesto un profundo desconocimiento del proceso de elaboración de presupuestos y planeamiento financiero.

(iii) Por otra parte, su relación con el Departamento de Marketing no era buena.

(iv)Vd. no reforzó su equipo ni promocionó el talento, tal y como era necesario, sobre todo teniendo en cuenta el tamaño actual de la Sociedad.

En resumen, y al igual que en la evaluación de rendimiento de 2005, sus habilidades profesionales y su estilo directivo siguen adoleciendo en la actualidad de la madurez requerida para su puesto. Por esta razón y con la finalidad de superar esta situación, le fueron fijados varios objetivos.

Sin embargo, y a pesar de las múltiples advertencias realizadas por la Sociedad, Vd. no ha alcanzado dichos objetivos durante 2006. Así, por ejemplo:

Su actitud frente a la Sociedad sigue siendo negativa. Asimismo, Vd. no ha hecho ningún esfuerzo para promover una cultura de comunicación y reto entre los trabajadores, como se le requirió.

Durante 2006, su trabajo en relación a la elaboración de presupuestos y la entrega de Latest Estimates siguió adoleciendo de falta de rigor.

Además, Vd. no ha reforzado su equipo, ni ha promocionado el talento.

En otras palabras, a pesar de las múltiples advertencias realizadas, Vd. no ha tomado ninguna medida ni ha realizado ningún esfuerzo para mejorar su rendimiento.

Consideramos que esto puede ser debido al hecho de que Vd. ha dedicado tales esfuerzos no a la gestión de la Sociedad, sino al establecimiento y marcha de su restaurante, al que nos referimos en el párrafo anterior: Entendemos que esta circunstancia ha afectado sustancialmente su facultad de dedicar el tiempo adecuado a sus responsabilidades como Consejera Delegada, y pone en evidencia que Vd. ha incurrido en el conflicto de intereses al que nos referimos en el primer párrafo anterior.

Como Vd. puede fácilmente imaginar, los incumplimientos anteriores no pueden ser tolerados por la sociedad, especialmente tomando en consideración supuesto como Consejera Delegada, y pone en evidencia que Vd. ha incurrido en el conflicto de intereses al que nos referimos en el primer párrafo anterior.

En consecuencia, el socio único de la Sociedad, GILEAD SCIENCES LIMITED, ha decidido, con efectos del día de hoy, cesarle como Administradora de la Sociedad y, por ello, como Consejera Delegada de la Sociedad. Esta decisión supone la extinción a todos los efectos de cualquier relación o compromiso contractual de cualquier tipo que Vd. mantenga o haya mantenido con la Sociedad.

Por lo tanto, se revocan todos los poderes y delegaciones de facultades a su favor, incluyendo, entre otros, los poderes otorgados y las delegaciones de facultades realizadas en virtud de:

escritura pública otorgada el 30 de diciembre de 1993 ante el Notario de Madrid D. José María Álvarez Vega bajo el número 5367 de orden de su protocolo;

escritura pública otorgada el 1 de diciembre de 1997 ante el Notario de Madrid D. José María Álvarez Vega bajo el número 5129 de orden de su protocolo;

escritura pública otorgada el 6 de mayo de 1999 ante el Notario de Madrid D. José María Álvarez Vega bajo el número 1813 de orden de su protocolo;

escritura pública otorgada el 5 de agosto de 2005 ante el Notario de Madrid D. Juan Carlos Carnicero Iñiguez bajo el número 2044 de orden de su protocolo; y

escritura pública otorgada el 21 de abril de 2006 ante e1 Notario de Madrid D. Juan Carlos Carnicero Iñiguez bajo el número 979 de orden de su protocolo.

Por último, le rogamos firme la copia de la presente carta en señal de su recepción."

CUADRAGÉSIMO.- Que la demandante suscribió, el 30 de noviembre de 2004, un documento en que reconoce haber leído las políticas corporativas y haber tenido oportunidad de hacer preguntas sobre, entre otros, "Código Ético" y "Política sobre Conflicto de Intereses", "cuyas versiones actualizadas se encuentran en la Intranet de la Compañía (sitio GNet) en la sección de RR.HH", conteniendo el referido "Código Ético", un apartado 4 , "Conflicto de Intereses" - que se tiene por reproducido a estos efectos - destacando que se establece en el mismo, que los empleados de GILEAD "no podrán tener ningún interés personal que influya negativamente en el desempeño de sus funciones laborales (...). 1. Los empleados no podrán desempeñar otros cargos en empresas competidoras, proveedoras u otras entidades que realicen actividades comerciales con GILEAD, ni mantener intereses personales en dichas entidades que puedan plantear conflictos de intereses al interferir en sus obligaciones como empleado de GILEAD (...). 4. Los empleados no podrán comprometerse en ninguna actividad externa que afecte de manera sustancial al tiempo y la atención necesarios para cumplir adecuadamente sus responsabilidades profesionales en GILEAD sin la aprobación previa de un supervisor de GILEAD. 5. Los empleados no podrán ocuparse de negocios personales significativos en el tiempo que requiere su dedicación a GILEAD ni utilizando los recursos de GILEAD ...".

CUADRAGÉSIMO-PRIMERO.- Que la actora constituyó una sociedad limitada unipersonal denominada "MC7 Kardesler Turizm España S.L.", el 15 de septiembre de 2006, fecha en que dio comienzo a sus actividades, con un capital social de 3.010 €, dividido en 602 participaciones, de 5 €, de valor nominal cada una, que fueron asumidas por la socia única constituyente, Administradora única de la sociedad, teniendo la sociedad por objeto, entre otras actividades, "la administración y explotación comercial en su más amplio sentido, y todas y sus más múltiples y distintas operaciones relacionadas con la hostelería, bares, mesones, cafeterías, restaurantes y cafés-teatro; la construcción, comercio, decoración y montaje de hoteles, restaurantes, bares, cafeterías, casinos, balnearios, piscinas, salas de fiesta y similares; la explotación de forma directa o indirecta de los locales expresados anteriormente, incluso tomados o dados en arriendo o en cualquier otra forma", si bien dicha sociedad inicialmente se "dedica a la gestión y explotación del restaurante "Bósforo-Estambul", situado en la calle Alberto Alcocer nº27, de esta Capital.

CUADRAGÉSIMO-SEGUNDO.- Que el 27 de marzo de 2007, se presentó copia en el Registro Mercantil de la escritura autorizada notarialmente, el 1 de marzo de 2007, por la que la actora cesaba como Administradora única de la sociedad mercantil anteriormente referida, "MC7 Kardesler Turizm Espaòa S.L.", siendo nombrado en su lugar Administrador único, su pareja de hecho, D. Jose Enrique .

CUADRAGÉSIMO-TERCERO.- Que como consecuencia de su cargo de Administradora única de la sociedad mercantil, "MC7 Kardesler Turizm Espaòa S.L.", la demandante se afilió al Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores Autónomos, con efectos desde el 7 de septiembre de 2006.

CUADRAGÉSIMO-CUARTO.- Que la demandante comunicó a D. Jose Manuel , en julio de 2006, que su amigo, D. Jose Enrique , iba a abrir un restaurante turco en Madrid, hecho éste que era también conocido de ese modo por todos los directivos de la filial española.

CUADRAGÉSIMO-QUINTO.- Que la demandante buscó o gestionó en el mes de junio, desde las oficinas de GILEAD SCIENCES S.L. en Madrid, local para el restaurante y se ocupó personalmente de su montaje y decoración, incluso de la elección y compra de las cortinas que iba a poner y que mostró a la Directora de Registros Dª. Ángeles .

CUADRAGÉSIMO-SEXTO.- Que la actora autorizó, e1 24 de enero de 2007, el pago de 3.500 € , correspondiente al importe que había abonado con su tarjeta de crédito la Directora de Ventas, Dª. Milagros , a la 1,30 horas, del 18 de enero de 2007, al Restaurante Bósforo-Estambul, por una factura de cena del equipo de ventas ("Sales Team") organizada y celebrada en el mismo, en la que consta facturados: "un menú sultán", 3.120 €, y además, 16 té verdes, 1 combinado nacional, 2 cafés con leche, 7 combinados nacional, 4 nargilé, 1 combinado nacional y 1 combinado importación.

CUADRAGÉSIMO-SÉPTIMO.- Que el Director Financiero de GILEAD SCIENCES S.L., Sr. Pedro Enrique , una vez registrado el pago anteriormente referido, informó al Director del Arca Financiera de Europa (Controller) de que podía haber algún conflicto en el abono de la factura anteriormente referida, iniciándose una investigación interna para conocer la conexión existente entre la demandante y el restaurante.

CUADRAGÉSIMO-OCTAVO.- Que la demandante había propuesto a D. Jose Manuel , cuando ambos se reunieron en Londres, en enero de 2007, que cuando éste viniera a Madrid cenarían en el restaurante de su amigo, pero cuando éste acudió, el 29 de enero de 2007, a una reunión convocada en Madrid, habiendo organizado y programado la demandante ese día una cena en el Restaurante Bósforo-Estambul a la que acudirían también los directivos de la filial española, se negó pretextando que al día siguiente tenía que madrugar para ir a Lisboa, por lo que la cena fue cancelada.

CUADRAGÉSIMO-NOVENO.- Que la demandante convocó por correo electrónico, remitido el 4 de febrero de 2007, al comité de dirección de GILEAD SCIENCES S.L. (13 personas), con ocasión de una reunión de trabajo, organizada para el día siguiente, a una comida que se celebraría, a las 14,30, en el Restaurante Bósforo-Estambul, a la que acudieron 10 comensales, siendo abonada por la empresa, por importe de 1.189,60 €, más 100 €, de propina, con cargo a la tarjeta de crédito de la demandante.

QUINCUAGÉSIMO.- Que la demandante no ostenta ni ha ostentado en el año anterior la cualidad de representante unitario o sindical de los trabajadores.

QUINCUAGÉSIMO-PRIMERO.- Que en fecha 21 de marzo de 2007, tuvo lugar el acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, con el resultado de sin avenencia, respecto a la empresa que compareció a ese acto, GILEAD SCIENCES S.L., y sin efecto, respecto al resto de las convocadas.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que desestimando la excepción de incompetencia de jurisdicción alegada en el juicio, debía también desestimar la demanda promovida por Trinidad , frente a la empresa GILEAD SCIENCES S.L., GILEAD SCIENCES LIMITED, GILEAD SCIENCIES S.A.R.L., GILEAD SCIENCES, INC., D. Mariano y el MINISTERIO FISCAL; declaro la procedencia del despido de la demandante y convalido la extinción de su contrato de trabajo, absolviendo a las partes demandadas de todas las pretensiones deducidas en su contra en este proceso."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE Dª Trinidad y por la parte DEMANDADA, "GILEAD SCIENCES S.L." y D. Mariano formalizándolo posteriormente; tales recursos fueron objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha treinta de enero de dos mil ocho dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio el día cuatro de junio de dos mil ocho, señalándose el día dieciocho de junio de dos mil ocho para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La Sra. Trinidad presentó demanda de despido contra "Gilead Sciences S.L.", solicitando que la extinción de la relación laboral existente entre las partes acordada por la empresa mediante carta de fecha 16/2/07 se declarara nula por lesión de derechos fundamentales o, subsidiariamente, improcedente, con abono de las indemnizaciones que entendía pertinentes en cada caso.

Conoció de su pretensión el juzgado de lo social nº 23 de Madrid, el cual dictó sentencia el día 25/6/07 , en la que desestimó la excepción de incompetencia de jurisdicción opuesta por la empresa codemandada así como las pretensiones de la parte actora.

Recurre en suplicación la demandante, a cuyo fin articula 13 motivos, de los que cuatro (los números 1, 4, 7 y 10), plantean la revisión de hechos declarados probados, y el resto el examen del derecho aplicado en instancia, concluyendo con un suplico donde literalmente pide:

"A. La Improcedencia del Despido, por haber inobservado las demandadas el requisito formal-procedimiento disciplinario que exige el Art.62 del Convenio Colectivo de Industrias Químicas.

B. Subsidiariamente a lo solicitado en el punto A anterior, sea declarada la nulidad de actuaciones hasta el momento anterior a dictar sentencia con devolución de los Autos al Juzgado de instancia par que dicte nueva sentencia en la que se decida y resuelvan todos los puntos litigiosos planteados en la demanda y específicamente el alegado defecto formal del despido al haber omitido las demandadas el expediente contemplado en la norma convencional (Art.62 del Convenio Colectivo de Industrias Químicas).

C. La NULIDAD del despido condenando a la inmediata readmisión de la actora en idénticas condiciones que regían antes del despido, más el abono de los salarios dejados de percibir.

Adicionalmente la condena a los demandados a abonar a la actora el importe de 403.745,76 E en concepto de resarcimiento de daños y perjuicios por vulneración de los derechos fundamentales.

D. Subsidiariamente la IMPROCEDENCIA del despido condenando solidariamente a los demandados a la readmisión de la actora, en idénticas condiciones o abonar a la actora la máxima indemnización legal, más el abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido.

E. Considerando como módulo salarial, para el cálculo de indemnización y salarios de tramitación la inclusión del importe de la ganancia derivada del ejercicio de las opciones sobre acciones en la cuantía postulada en esta demanda.

- 5.064.297,80 E, correspondiente al importe total de la ganancia.

- Subsidiariamente 1.772.253,54 E, correspondiente al importe total de las 50.300 opciones.

-Por último y en todo caso el importe de 1.335.568,40 € correspondiente a las ganancias atribuibles a los doce meses antes del cese, aplicando el criterio de "prorrata temporis".

Recurre también la empresa "Gilead Sciences S.L." con siete motivos destinados a revisar el relato fáctico y otros dos a examinar el derecho aplicado en instancia, tras lo cual pide de la Sala declare la incompetencia de la jurisdicción social para el enjuiciamiento del presente asunto, y, subsidiariamente, que se califique la relación laboral entre las partes como de alta dirección; en ambos caso, además, se pide la declaración de falta de legitimación pasiva de "Gilead Sciences Limited.", "Gilead Sciences SARC" y "Gilead Sciences INC".

Finalmente, recurre Don. Mariano , pidiendo también la revisión de hechos declarados probados y el examen del derecho aplicado en la instancia, formulando unas peticiones similares a las de la citada "Gilead Sciences S.L.".

De modo que las cuestiones a examinar por esta Sala seguirán el siguiente orden: 1º) Decisión sobre si cabe admitir o no los recursos de los codemandados absueltos en la instancia. 2º) Revisión de los hechos declarados probados. 3º) Incompetencia de la jurisdicción social. 4º) De haber relación laboral, naturaleza jurídica de la misma. 5º) Determinación de si procede calificar el despido como nulo. 6º) Determinación de si es improcedente por razón de incumplimiento de requisitos formales. 7º) Si tal improcedencia se debe a la inexistencia del reproche que se atribuye a la trabajadora. 8º) Cálculo de la eventual indemnización por despido. 9º) Cálculo de la eventual indemnización por lesión de derechos fundamentales. 10º) Posibles sujetos responsables del pago de una y otra.

SEGUNDO.- ADMISIÓN DE LOS RECURSOS DE LOS CODEMANDADOS ABSUELTOS EN LA INSTANCIA.

A propósito del interés de la parte que ha sido absuelta en la instancia y su consiguiente legitimación activa para promover los oportunos recursos que defiendan ese interés, dice la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre 2004 (recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 4531/2003):

"La doctrina correcta es la que aplica la sentencia referente al reconocer legitimación para recurrir a la empresa, cuando intenta variar de algún modo el contenido de la sentencia que impugna. La resolución recurrida equipara legitimación para recurrir e interés de la parte que recurre, de manera que la ausencia de interés cierra la posibilidad de acceder al recurso. Es cierto que en sentencia de Sala General de 21 de febrero de 2000 (RJ 20002232 ) hemos declarado que es presupuesto procesal básico en todo recurso la existencia de un gravamen o perjuicio real y efectivo, no meramente teórico, para la parte que lo formula, por lo que la legitimación para interponerlo la tiene aquella que ha resultado perjudicada por la parte dispositiva de la decisión del Juez o Tribunal «a quo»; la verdadera causa del recurso es el interés del recurrente, siempre que sea personal, objetivo y directo, pero esa doctrina no puede ser aplicada con excesivo rigor en cuanto a la valoración del interés de la parte en la generalidad de los casos, sin tener en cuenta las particularidades que en cada uno confluyan.

Ciertamente, la legitimación para interponer el recurso no se concede a cualquiera de las partes y en todo caso, sino a aquella que se ha visto de alguna manera perjudicada por la decisión judicial; el gravamen existe respecto de cualquier diferencia perjudicial entre lo pedido por la parte y lo concedido en la resolución judicial, pudiendo ser muy variado y afectar a aspectos accesorios a la pretensión principal. En esa línea permisiva se sitúa el artículo 448 de la LECiv (RCL 200034, 962 y RCL 2001, 1892 ) al disponer que «Contra las resoluciones judiciales que les afecten desfavorablemente, las partes podrán interponer los recursos previstos en la Ley», de donde resulta que para recurrir se requieren dos condiciones en el recurrente: que haya sido parte en el proceso y que pueda resultar perjudicado por la resolución que impugna".

Este es el caso presente, donde los codemandados invocaron la excepción de incompetencia de jurisdicción del orden social, la cual ha sido desestimada en la instancia y aquéllos tienen interés en que sea de nuevo examinada por la Sala. Este interés merece el acceso a la suplicación y, por tanto, esos recursos se admiten.

TERCERO.- REVISIÓN DE HECHOS DECLARADOS PROBADOS.

Las revisiones de hechos declarados probados han sido planteadas del siguiente modo:

1ª) La Sra. Trinidad propone (por este orden) la de los ordinales 18, 27, 40, 42, 43, 52, 25, 53, 35 y 20, además de la adición de otros varios.

2ª) La empresa "Gilead Sciences S.L." propone (por este orden) la de los ordinales 1, 3, 20, 22, 24, 29, 20 y 38.

3º) El Sr. Mariano hace el mismo planteamiento que el de la empresa referida.

La Sala les da la siguiente respuesta:

1º)- Hecho declarado probado primero.- Las precisiones que se echan de menos en él se refieren al puesto ocupado por la trabajadora (directora general y consejera delegada) así como al salario (se dice debe excluirse de él la cantidad de 85,97 mensuales).

En cuanto a lo primero, nada se modifica, pues el hecho declarado probado 23 ya da cuenta del cargo ocupado por la Sra. Trinidad y de su condición de consejera delegada.

En cuanto al salario, hemos de estar a lo razonado en el último párrafo del fundamento de derecho tercero (salario anual de 576.396,27 euros), pues la detallada argumentación que en él se contiene refleja el error que supone computar como salario los 85,97 euros, que la empresa abonaba como seguro de vida.

2º)- Hecho declarado probado tercero.- Según la empresa recurrente debe añadirse al mismo un último párrafo explicativo de las condiciones conforme a las cuales se produce el devengo del bono que concede discrecionalmente la empresa.

Petición inatendible desde el momento que en este proceso no se cuestiona el importe del bono que pudiera corresponder a la actora.

3º)- Hecho declarado probado vigésimo.- Se pide reseñar en él que:

A.- "Gilead Sciences S.L." ha considerado en el módulo de cálculo de la indemnización por despido el importe total de las ganancias obtenidas por el ejercicio de opciones de acciones en los casos de las extinciones contractuales de las Sras. Nieves y Jose Francisco .

Petición que no prospera, porque las condiciones que pudieran dar lugar al derecho de tales opciones de acciones resultan desconocidas, de forma que no tienen por qué coincidir con el régimen de devengo de las ejercitadas por la Sra. Trinidad , aparte de que, como veremos, la adición resulta irrelevante.

B.- Rectificar el número de opciones sobre acciones convertidas por la Sra. Trinidad dentro de los doce meses anteriores a su cese y la ganancia obtenida a consecuencia de esas operaciones, que se dice ascendió a 2.325.725,50 dólares (equivalente a 1.772.253,54 euros). De forma subsidiaria, se indica que, caso de que el cálculo de las opciones sobre acciones convertidas correspondientes al año anterior al despido se realice conforme a la fórmula "pro rata tempori", se asigne a dicho periodo un cómputo de 1.752.666 dólares (1.335.568,40 euros).

En favor de esta revisión se invoca un escrito de la propia recurrente (doc. 79 de su ramo de prueba) así como diversos folios de la misma parte y de "Gilead Sciences S.L.", cuyo contenido se dice corresponde en esencia con el cuadro reflejado en el hecho declarado probado 20 de la sentencia impugnada, juntamente con el documento acreditativo del cambio oficial entre euros y dólares a fecha de 14/2/07.

Debe acoger esta Sala la petición principal indicada, y admitir que el número de opciones de acciones ejercitadas por la actora dentro del periodo de carencia que se hallaba comprendido en los doce meses anteriores a su despido ascendió a 50.000, que supusieron una ganancia de 2.325.727,50 dólares (1.772.253,54 euros), porque tales datos se extraen directamente del documento nº 24 aportado por "Gilead" y se deduce de forma literal mediante la suma aritmética de las magnitudes que en él se recogen.

4º)- Hecho declarado probado vigesimosegundo.- Según la empresa debe detallar más algunas de las facultades concedidas a la Sra. Trinidad en condición de consejera delegada.

No lo entiende así esta Sala, puesto que el original de sentencia da por íntegramente reproducidas todas esas facultades.

5º)- Hecho declarado probado vigésimocuarto.- Respecto al mismo se pide la ampliación del detalle de las funciones de la Sra. Trinidad .

Cosa que la Sala considera superflua, dada la amplia descripción de las mismas que contiene dicho ordinal.

6º)- Hecho declarado probado vigésimoquinto.- A este ordinal se pide incorporar un párrafo que exprese: "Durante ese periodo, 1 de Octubre 2002 y hasta julio 2004, última valoración de desempeño realizada por Gerardo la actora fue valorada con las máximas valoraciones-1 ó 2- y se realzó su cualificación profesional y dedicación personal calificándola de excepcional y ejemplar".

Cosa que se descarta, porque el reproche que ha dado lugar al despido de la trabajadora se remonta al momento en que se reincorporó en España, el 1/10/05, y su previa situación laboral en Francia (a la que se refieren los indicados datos) resulta irrelevante.

7º)- Hecho declarado probado vigésimoséptimo.- Para incorporar que en el contrato de trabajo citado en dicho ordinal se especificó que las partes pactaron que en lo no previsto en él se sometían a la legislación vigente, el Estatuto de los Trabajadores y el convenio colectivo de industrias químicas estatal aplicable a la empresa.

Texto éste acreditado documentalmente y relevante, que, por tanto, se acoge.

8º)- Hecho declarado probado vigésimonoveno.- La empresa pide la supresión del mismo alegando que carece de prueba documental que le dé apoyo.

Petición rechazable desde el momento en que la prueba a partir de la cual han podido deducirse tales datos no tiene por qué estar circunscrita a la documental, constando que, junto a esta clase de prueba, se ha practicado numerosa testifical, además del interrogatorio de los litigantes.

9º) Hecho declarado probado trigésimotercero.- Su contenido se considera inexacto en el punto relativo a la manifestación de que los directores de área no comerciales de "Gilead Sciences, S.L" dependían sólo de los directores de área a nivel europeo, pues también dependían de las órdenes e instrucciones de la consejera delegada de la sociedad (la Sra. Trinidad ), en cuanto máxima responsable de la filial española, a la cual estaba supeditado el equipo directivo, según se dice acreditó la prueba testifical y los doc. 2 y 45 de la empresa.

Petición que únicamente cabría valorar en función de los citados documentos, del primero de los cuales sólo podrían considerarse las funciones que la trabajadora de referencia tenía atribuidas de acuerdo con el contrato de trabajo que se da por reproducido en el HDP 25, que a su vez, viene explicitado por dicho documento nº 2, mientras del documento 45 nada hay que considerar, dada la subjetiva valoración que del mismo lleva a cabo el recurso.

10º) Hecho declarado probado trigésimoctavo. Dice la empresa que en él se hace mención a una reunión mantenida entre el Sr. Jose Manuel y la Sra. Trinidad el 7 de febrero de 2007, cuando en realidad se celebró el 14 de febrero de 2007.

En estos términos propuesta tal modificación, su irrelevancia es clara y, por tanto, rechazada.

11º) Hecho declarado probado cuadragésimo.- El contenido del documento denominado "Política sobre conflicto de intereses" quiere pormenorizarse por la trabajadora en el sentido de dejar constancia de que en él se establecía que, si algún empleado consideraba que existía una situación de conflicto de intereses con la empresa, debía dirigirse a determinados cargos para proceder a evaluar su situación.

Precisión que resulta superflua desde el momento en que el original de sentencia da por reproducido íntegramente dicho código.

12º) Hecho declarado probado cuadragésimosegundo.- A él se quiere incorporar que por escritura de fecha 22 de diciembre de 2006 la actora vendió la totalidad de sus participaciones en la sociedad mencionada en tal ordinal.

Cosa que es cierta, según escritura notarial que la acredita, y de la que se deja constancia.

13º) Hecho declarado probado cuadragésimotercero.- Donde se pide reflejar que el 14 de junio de 2007 la Tesorería General de la Seguridad Social ha reconocido la baja de la Sra. Trinidad en el régimen especial de trabajadores autónomos con efectos de 31 de diciembre de 2006, según documento que se dice se aporta al amparo del art. 233.1 L.P.L , pero que en realidad no consta y que, en todo caso, sería rechazable por hacer cita de unos datos irrelevantes.

14º) Hecho declarado probado cuadragésimosexto.- Al que se dice debe incorporarse que el equipo de ventas de la empresa se reune cada dos o tres meses en un establecimiento de hostelería y finalizan la reunión con una cena.

Dato éste sobre cuya irrelevancia poco cabe discutir y que, por lo mismo, se rechaza.

15º) Hecho declarado probado quincuagésimosegundo.- Donde se dice debe constar que "En un chat de Cefepharma de los laboratorios AMGEN, última empresa en la que había prestado servicios D. Mariano se le atribuían en Marzo 2004, comportamientos agresivos y de acoso sexista. Lo que había comunicado la actora al CEO Sr. Francisco en Noviembre 2004".

Sobre cuya subjetividad e irrelevancia tampoco es preciso extendernos para justificar su rechazo.

16º) Hecho declarado probado quincuagésimotercero.- Al que se dice debe incorporarse que "La actora asistió en junio 2005 a un curso de liderazgo creativo, en EE.UU. y el Informe de puntuaciones de competencia fijaba el 1 para Deficiente y el 5 para Excepcional. El jefe de la actora D. Mariano le asigna siempre un 1 Deficiente frente al 5 Excepcional que realiza otro Jefe de igual Nivel, en este caso la Directora de RR.HH. Internacional".

A lo que nuevamente la Sala debe mostrar su rechazo, porque no procede que entremos a revisar valoraciones profesionales de unos directivos sobre otros trabajadores de la empresa.

17º) Adición de otro hecho declarado probado.- Propone la recurrente añadir que "Dª Bárbara , ejecutiva responsable de operaciones comerciales de EE.UU. con dependencia de D. Mariano , ha cesado en noviembre 2006, si bien la empresa ha logrado el 11 de diciembre de 2006 acuerdo transaccional -Al doc. 36 del ramo de prueba de "Gilead Sciences, S.L.- por el que se le mantiene en alta en la empresa hasta noviembre de 2007 permitiéndole el ejercicio de sus planes de opción sobre acciones y a cambio la empleada procede a la retirada de todas la reclamaciones con renuncia a las acciones por discriminación ilegal, acoso y represalia".

Adición rechazable por la manifiesta interpretación subjetiva del documento a partir del cual pretende extraerse tal texto, según resulta de la lectura del documento 36 de la empresa demandada.

18º) Adición de otro hecho declarado probado.- De nuevo propone la trabajadora añadir "D. Mariano realizó la valoración final del año 2004 a la actora, calificándola de mediocre (3), dedicándole una SEPARATA adicional a la hoja de valoración de desempeño, de tres folios en la que indica de la actora que debe modificar su estilo personal. Todo ello a pesar de reconocer que Europa consiguió un crecimiento muy positivo en las ventas totales del 32% frente al 2003".

Cosa que se inadmite, puesto que el HDP trigésimo cuarto proporciona datos más que suficientes en torno al punto al que se refiere la indicada adición.

CUARTO.- INCOMPETENCIA DE LA JURISDICCION SOCIAL.

El juzgador de instancia expone las dos razones en las que se basa para entender que la excepción de incompetencia de jurisdicción social es rechazable en este caso. La primera responde a las atribuciones del orden social para conocer de las demandas de despido, según admite la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1989 . La segunda obedece a la apreciación de relación laboral de carácter ordinario existente entre las partes.

Frente al primero de esos argumentos el recurso de la empresa, al que se adhiere en este punto el del codemandado Don. Mariano , opone que admitir la competencia del orden jurisdiccional social para enjuiciar una demanda de despido de un cargo puramente mercantil implica dejar al arbitrio de una de las partes la determinación de la jurisdicción competente, lo que es contrario a las normas básicas de distribución de competencias entre los distintos órdenes jurisdiccionales.

Pues bien, comparte esta Sala el criterio del juzgador de instancia, toda vez que lo que determina la competencia de uno u otro jurisdiccional es la naturaleza de la pretensión ejercitada en demanda (identificada en su total dimensión en cuanto a la clase de reclamación efectuada y fundamento en el que se asienta), no el que la pretensión sea estimable, y, por ello, si se ejercita una acción de despido, el único orden jurisdiccional competente para conocerlo será el social (art. 9.5 L.O.P.J ), el cual estimará tal pretensión en el supuesto de entender que así procede, y la desestimará en caso contrario, con independencia de la causa que lleve a tal desestimación, que puede referirse tanto a la inexistencia de vínculo laboral como a la falta de presupuestos requeridos para aplicar la figura del despido cuando sí existe esa clase de vínculo.

QUINTO.- NATURALEZA JURÍDICA DE LA RELACIÓN EXISTENTE ENTRE LAS PARTES PROCESALES

La empresa "Gilead" defiende que se trataba de una relación puramente mercantil, dado que la Sra. Trinidad tenía atribuida la condición de consejera delegada y por encima de ella no había ningún otro puesto de mayor rango en España, razón por la que ocupaba la cúspide de máxima responsabilidad y su trabajo no se diferenciaba de lo que podría considerarse propio del cargo societario indicado. Apoya tal manifestación con la cita de jurisprudencia y de varias sentencias de distintos Tribunales Superiores de Justicia y concluye que, aun cuando las partes suscribieron un contrato de trabajo, las relaciones jurídicas se califican por su naturaleza, no por los términos con los que se revisten formalmente esas relaciones.

De modo subsidiario la citada empresa plantea que, en la hipótesis de entender que estamos ante una relación de carácter laboral, ésta sería la propia de alta dirección, puesto que la Sra. Trinidad asumía directamente el núcleo del negocio de la empresa (la comercialización de productos farmacéuticos) y, además, era gestora y supervisora de las restantes áreas del negocio, sin que a tal calificación obste la pertenencia a un grupo multinacional, conforme a la doctrina que contiene la extensa cita de sentencias que incorpora esta exposición.

A ambos planteamientos se adhiere el recurso del Sr. Mariano .

Y la trabajadora les da réplica con la invocación de otra no menos amplia referencia de sentencias, al tiempo que hace hincapié en la prestación de servicios para el grupo empresarial considerado en su totalidad y la relación laboral única con el grupo empresarial considerado en su conjunto, como dice queda en evidencia en función de su dependencia funcional y jerárquica del Sr. Jose Manuel (responsable de operaciones comerciales en toda Europa) y éste, a su vez, del Sr. Mariano (responsable de operaciones comerciales del grupo). Defiende, por tanto, la existencia de un vínculo laboral y de carácter ordinario, pues hay circunstancias que impiden hablar de contrato de alta dirección, cuales son la falta de poderes inherentes a la titularidad de la empresa (y a este respecto alega que, pese a tenerlos conferidos formalmente, en realidad no podía ejercitarlos) y su actuación subordinada al Sr. Jose Manuel .

SEXTO.- La calificación de los consejeros delegados desde el punto de vista de la relación de servicios que mantienen con su empresa ha seguido diversas líneas en nuestro ordenamiento jurídico.

Hasta la fecha de entrada en vigor del R.D. 1.382/85, de 1 de agosto , que reguló la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, ocurrida el día 1 de enero del año 86, los consejeros delegados o figuras análogas de las sociedades capitalistas se entendían excluídos del ámbito del contrato de trabajo por mor del art. 1.3 c) E.T . Así lo reflejan las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fechas 15/3/84 (RJ 1571), 13/4/84 (RJ 2092) y 17/4/84 (RJ 2104 ).

A partir de la vigencia del citado R.D. 1382/85 los sujetos comprendidos en su ámbito de aplicación fueron considerados altos cargos y, como tales, titulares de la relación laboral regulada en el art. 2.1 a) E.T ., con el consiguiente reconocimiento de vínculo laboral especial con la empresa donde prestaban servicios. Las sentencias de la citada Sala del Tribunal Supremo de fechas 14/5/87 (RJ 3706), 7/5/87 (RJ 3400) y 20/9/88 (RJ 7143 ) dan muestra de la interpretación jurisprudencial dada a la nueva situación legal.

Pero la sentencia de la misma Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 29/9/88 (RJ 7143) apuntó una nueva línea de interpretación, conocida como "teoría del vínculo", según la cual no hay relación laboral entre el administrador ejecutivo y una sociedad anónima o una sociedad de responsabilidad limitada, dado el vínculo jurídico que les une. Ese nexo determina la integración del administrador ejecutivo en el órgano supremo de gobierno societario, de tal manera que impide la separación entre funciones de dirección y de gestión, en cuanto el órgano de administración de la sociedad tiene asignadas tanto las funciones internas de administración en sentido estricto como las externas de representación frente a terceros. Por ello, se entiende que todas las actividades que respondan al cometido propio del órgano de administración son actuadas por su administrador ejecutivo como competencias del órgano de gobierno de la sociedad (de ahí el carácter denominado orgánico de estas funciones), configurándose como las propias de una relación mercantil que resulta incompatible con un vínculo laboral de carácter especial, en la medida que las funciones que se pudieran ejercitar por uno u otro título no son sino una misma cosa, y ésta no es otra que el ejercicio de las funciones de alta dirección propias del órgano de gobierno de la sociedad. Este último criterio es el actualmente dominante, al haber sido ratificado en sentencias del Tribunal Supremo de 21/1/91 (RJ 65), 13/5/91 (RJ 3906), 3/6/91 (RJ 5123), 18/6/1991 (RJ 5152), 27/1/1992 (rec. 1368/1991(, 11/3/1994 (rec. 1318/1992), 22/12/94 (RJ 10.221), y 20/11/ 2002 (recurso 337/2002 ), entre otras muchas.

Pero también ha recalcado la jurisprudencia que "si bien el art. 1.º-3-c) del Estatuto de los Trabajadores excluye de su ámbito de aplicación la actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de Consejero o miembro de los Órganos de administración de empresas societarias, siempre que su actividad sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo, ello no impide que la persona que ostenta dicha cualidad pueda a su vez desarrollar otras actividades dentro de la propia organización empresarial, que por sus características configuren una verdadera relación de trabajo, bien común (art. 1.º-1 del Estatuto de los Trabajadores ) o especial -art. 2-1-a), desarrollado por Real Decreto 1382/1985 de 1 de agosto (RCL 19852011, 2156 y ApNDL 1975-85, 3023" (sentencia del Tribunal Supremo de 25/10/1990, RJ 7714, cuyo criterio se reitera en la de 20/10/1998, recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 4062/1997 ).

De manera que la exclusión del vínculo laboral del cargo societario sólo se refiere a aquella actividad profesional cuyo contenido se corresponde con la ejecución de los cometidos propios del órgano de administración social, cosa que no ocurre cuando, junto a tales funciones, se acredita el desempeño de otras distintas. En tal caso puede haber una relación laboral, cuya calificación como ordinaria o de alta dirección dependerá de la concurrencia de las notas fijadas en el RD. 1382/85.

SÉPTIMO.- A propósito de las notas propias de esta última clase de relación laboral es oportuno hacer cita de diversas sentencias del Tribunal Supremo.

La primera es la citada sentencia de casación ordinaria de 13/5/91 (RJ 3906 ), cuya pauta de resolución resulta especialmente relevante en el presente litigio, ya que tanto en éste como en el resuelto por aquella sentencia concurre la circunstancia de que el trabajador sobre cuya relación jurídica se discute reúne la doble condición de consejero delegado y director general de la empresa donde presta servicios. Esta situación dio pie al Tribunal Supremo a recordar que la indicada teoría del vínculo "... no impide que la normas que regulan la administración social puedan configurar puestos directivos diferenciados de los órganos de administración social en sentido estricto y esto es precisamente lo que ha sucedido en el presente caso a la vista de los preceptos de los Estatutos de la empresa demandada, en los que la Dirección General se establece como órgano distinto del Consejo de Administración y subordinado a éste, sin que ninguna regla de incompatibilidad impida la designación para este puesto de un miembro del Consejo. De ahí que las actuaciones del actor como Consejero Delegado y Director general puedan aquí diferenciarse y aplicarse a la segunda la calificación de alta dirección a efectos de su inclusión en la relación laboral especial que contempla el artículo 2.1.a) del Estatuto de los Trabajadores , posibilidad que admiten las sentencias de 25 de julio de 1989 (RJ 19895916) y 25 de octubre de 1990 (RJ 19907714 ). Esta distinción entre administración social y dirección ha sido además práctica normal en la empresa, pues no sólo se ha reconocido al actor su condición laboral en atención al cargo de Director General, sino que, como señala acertadamente el Ministerio Fiscal en su informe, tras su cese y la reforma estatutaria mencionada, se ha designado un nuevo Director General pese a contar la sociedad con un Administrador único. Debe, por tanto, aceptarse el carácter laboral del vínculo del actor con la empresa respecto al desempeño de las funciones de Director General y la competencia del orden social para reconocer de la pretensión deducida en la demanda".

En la misma línea se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 6 octubre 1990 (RJ 1990/7928 ), al poner de relieve que "Estando reconocido por la propia Junta de la Sociedad que don Carlos Jesús ., además de las funciones propias de Consejero- Delegado, desempeñaba los de Director General puesto para el que fue confirmado en 2-10-1989, sin oposición de los restantes miembros del Consejo de Administración, allí presentes, entre los que figuraban el actual Consejero Delegado de la demandada, lo que llevó al Juzgado de instancia a declarar probado, que su categoría profesional era la de Director General, percibiendo la remuneración, también probada, dicha relación por sus características, entra dentro de la de alto cargo, al estar sometido en su actividad a las directrices del Consejo de Administración, gozando por lo demás de plena autonomía; por el contrario, la actividad de los otros dos actores, debe calificarse como relación laboral común (art. 1.1 E.T .); en sus cometidos Director de Exportación y Comercial, al tratarse de actividades sectoriales dentro del conjunto de la Empresa, concurren las notas de ajeneidad de frutos y riesgos y dependencia de la empleadora características de dicha relación común -Sentencia 6-6-1990 (RJ 19905028 )-, careciendo de la autonomía y demás requisitos que configuran la relación de alto cargo".

Por último, hacemos cita de la sentencia de casación para la unificación de doctrina de fecha 3/10/2000 (recurso núm. 3918/1999 ), en cuanto manifiesta que el contrato laboral de alta dirección se caracteriza porque por parte del trabajador: "1º) han de ejercitarse poderes inherentes a la titularidad de la empresa que se incluyan en «el círculo de decisiones fundamentales o estratégicas» (sentencia de 6 de marzo de 1990 [RJ 19901767 ]) con independencia de que exista un acto formal de apoderamiento (Sentencia de 18 de marzo de 1991 [RJ 19911870 ]); 2º) los poderes han de referirse a los objetivos generales de la entidad, lo que supone que las facultades otorgadas «además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, hayan de ser referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos (sentencias de 30 de enero y 12 de septiembre de 1990 [RJ 1990233 y RJ 19906998 ]); 3º) el alto directivo ha de actuar con autonomía y plena responsabilidad, es decir, con un margen de independencia sólo limitado por los criterios o directrices de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad, por lo que no toda persona que asuma funciones directivas en la empresa puede ser calificada como alto directivo, ya que ha de excluirse quienes reciban instrucciones de otros órganos delegados de dirección de la entidad empleadora (sentencias de 13 de marzo [RJ 19902065] y de 12 de septiembre de 1990 )".

De manera que sólo cuando concurran estas notas podremos hablar de relación laboral especial de alto cargo.

OCTAVO.- La actuación profesional autónoma sólo limitada por las directrices de los órganos superiores de gobierno y administración puede resultar de difícil ponderación cuando la empresa es una entidad de estructura multinacional. En esta clase de entidades es preciso distinguir entre la organización económica de la red internacional societaria y la situación jurídica que corresponde a la filial española en la que presta servicios el trabajador.

Esta distinción ha sido destacada por la sentencia del Tribunal Supremo de 13/11/1991 (recurso de casación por infracción de ley núm. 882/1990 ), donde se dijo: "No obsta a la estimación del actor como alto directivo el hecho de la intervención de la sociedad matriz alemana en las actividades de la empresa demandada, a que reiteradamente alude la parte recurrente al fundamentar la postulada revisión fáctica de la sentencia. Basta advertir que ello es normal consecuencia de la integración de la demandada en un grupo multinacional, como ya se ha indicado, del que es la sociedad matriz la alemana «Mannesmann Kienzle Gmblh (MK)», la cual tiene participación mayoritaria en aquélla (ordinal quinto del relato fáctico). Amén de ello, debe advertirse que tal intervención no afecta, en principio y de suyo, a la situación del demandante en la empresa demandada ni a su relación con el Consejo de Administración de la misma sino, propiamente, al marco de las relaciones entre sociedades y, consecuentemente, al ámbito de la efectiva autonomía de dicho Consejo de Administración. Relacionando lo expuesto con los datos cuya integración en el relato histórico pretende el actor (fundamento jurídico segundo), adviértase que éstos no afectan al contenido de las funciones del actor en la medida en que sólo han de estar limitadas «por los criterios e instrucciones directas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad», y así: a) los documentos expresados en el motivo primero se refieren a la función de director-gerente del actor, sin limitarla en absoluto; b) en cuanto a las directrices expresadas en el motivo tercero, ha de entenderse razonablemente que son sus destinatarios directos los Consejos de Administración de las sociedades filiales; c) los organigramas aludidos en el motivo cuarto no son suficientemente expresivos para fundamentar sobre ellos la conclusión de que el actor no tuviera en la sociedad demandada facultades decisorias propias de un alto directivo; d) la carta expresada en el motivo quinto, conteniendo instrucciones sobre determinada reestructuración, no está dirigida al demandante sino al presidente de la sociedad demandada, como se dice en el propio texto cuya inclusión se postula; e) No incide en absoluto en el poder de dirección o gestión del demandante el hecho de que la prohibición de expendición de billetes de avión proceda del responsable de administración de la sociedad alemana y no, directamente, de la demandada; f) la comunicacion aludida en el motivo séptimo constituye una planificación de objetivos realizada por la sociedad alemana, dentro del marco de la relación entre las empresa, que no afecta al ámbito de las facultades o poderes que el demandante había de ejercitar para la realización de aquéllos (el art. 1.º del Real Decreto aludido se refiere al ejercicio de «poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma»)".

De donde nuevamente se deduce la imposibilidad de dar una respuesta unívoca a la situación que corresponde a los casos donde la empresa es parte del entramado de una multinacional, de forma que, si esa clase de organización no interfiere en las tareas que afectan al trabajador de la filial española, la posición de éste se determinará en función exclusiva del régimen que mantenga con esta última; caso contrario, habrá que ver el alcance de esos vínculos y las eventuales responsabilidades de la matriz internacional o de alguna otra de sus filiales.

NOVENO.- Una vez fijadas las anteriores pautas de resolución hemos de ver la posición de la Sra. Trinidad dentro de "Gilead" y de "Gilead Sciences SL", dado que en enero de 2005 suscribió un contrato de trabajo como directora general de esta última, al tiempo que mantenía la condición de consejera delegada que ya ejercitaba desde hacía tiempo, el cual le fue renovado en diversas ocasiones, la última de ellas el 30/1/06, con "las más amplias facultades, siempre que no estén prohibidas o la ley o los Estatutos" (HDP 23 ).

Por lo que toca a los poderes propios de consejera delegada de "Gilead Sciences" hemos de pensar que necesariamente han tenido que ser ejercitados, por mucho que lo niegue el escrito de impugnación de la Sra. Trinidad , pues no consta que nadie más que ella tuviera sus atribuciones y tampoco es pensable que para desempeñar tal titularidad y representación de la empresa tuviera que intervenir en España alguien de la sociedad matriz, ya que, de ser así, no tendrían ningún sentido los poderes conferidos a aquélla, y, en cualquier caso, nada está declarado probado sobre la eventual necesidad de sustituir o completar la capacidad jurídica de representación y decisión inherente a tales poderes de consejera delegada. Concurre, por tanto, la nota de ostentar la titularidad jurídica de la empresa filial española.

En cuanto al contenido de los cometidos ejercitados por la actora, el magistrado "a quo" ha procedido a evaluar su papel atendiendo al conjunto de la red de relaciones que existen entre la sociedad matriz y las filiales de ella dependientes (HDP 29), llegando así a concluir, en el quinto párrafo del primer fundamento de su sentencia, que la actora no podía libremente ejercer poderes inherentes a la titularidad jurídica "Gilead" en la que estaba incardinada "Gilead Sciences SL". Esta conclusión se considera correcta por esta Sala. Para ello se ha valorado que "Gilead Sciences SL" tiene como actividad principal la comercialización en España de productos farmacéuticos (HDP 1 y 28), los cuales son fabricados por otras empresas de la multinacional a la que aquélla pertenece, y que la Sra. Trinidad dedicaba su actividad esencial a la planificación y ejecución del área comercial de "Golead Sciences SL" en España, pero sin perjuicio de realizar otros cometidos que le correspondían como directora general de la filial de la empresa en nuestro país (tal como refleja el HDP 33, del que se deduce su intervención en la planificación empresarial del año 2006, a fin de evaluar la cuota de mercado, la gestión financiera, los recursos humanos y los proyectos de negocio clave). Ahora bien, tales funciones de directora general no pueden considerarse en este caso propias de alta dirección, pues su ejercicio estaba supeditado a las instrucciones de órganos que no correspondían directamente a la cúpula de "Gilead" (HDP 30), y, además, es realmente llamativo el que una empresa multinacional de estas características y alto grado de organización pueda desconocer la naturaleza del vínculo profesional que establece con una de las personas a su servicio, hasta el punto de suscribir con ella un contrato laboral de carácter común que luego pretende desconocer, pese a haber abonado múltiples nóminas que de forma periódica han ratificado la naturaleza de ese vínculo jurídico, y el definitivo dato de que resulta incompresible que una empresa que considera que la relación laboral que mantiene con su directora general carece de naturaleza laboral o, en todo caso, de existir ésta, es de alta dirección, le envíe una carta de despido disciplinario para justificar la extinción de tal relación .

Así pues, a partir de esta base resolveremos el resto de cuestiones antes indicadas.

DÉCIMO.- NULIDAD DEL DESPIDO POR ACOSO LABORAL

Dedica el recurso de la Sra. Trinidad los motivos octavo y noveno a abordar tal cuestión, afirmando que su cese tiene como causa acoso laboral por su condición de mujer, cosa que deduce de su deficitaria valoración profesional por parte de D. Mariano , pese a los resultados hasta entonces obtenidos por aquélla, y del cese de la responsable comercial de "Gilead" en Estados Unidos, que también era mujer.

No podemos responder a tal planteamiento sino respaldando las consideraciones que en torno a esta cuestión contiene el segundo de los fundamentos de derecho de la sentencia impugnada, pues razona de forma inobjetable que no hay el menor indicio a partir del cual deducir el denunciado acoso fundado en razones de género, así como en la cuestionable actitud de la actora, al remitir en febrero de 2007, después de haber sido despedida, una carta atribuyendo al Sr. Mariano carácter de acosador, con el propósito de preconstituir prueba a su favor que ahora en fase de recurso ha tratado de reforzar mediante la revisión de hechos declarados probados basada en prueba (escritos de tablones de anuncios) ineficaz para la revisión y más que cuestionable en cuanto a las condiciones que se pretenden deducir de esos escritos anónimos.

En suma, el acoso nada tiene que ver con una diferencia de criterios en el rendimiento del personal al servicio de la empresa, sea éste hombre o mujer, sobre todo teniendo en cuenta que en este caso esas diferencias entre el Sr. Mariano y la Sra. Trinidad quedaron aparcadas a raíz de la sustitución de aquél por el Sr. Jose Manuel y que tanto antes como después de esa sustitución la Sra. Trinidad ha formado parte del comité de quejas de la empresa que se ocupa de estas cuestiones y nunca informó del acoso laboral que ahora dice haber sufrido.

Así pues, la sentencia de instancia, impecable en el razonamiento que expone a lo largo del extenso fundamento de derecho segundo, merece su íntegra confirmación en este punto.

UNDÉCIMO.- INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS

Dos consecuencias derivan del descarte del acoso laboral alegado por la Sra. Trinidad .

La primera es la desestimación de la solicitud de indemnización por daños y perjuicios consecutiva a tal lesión, expuesta en el motivo noveno de su recurso, y cuantificada en 403.745,76 euros, tomando como base el salario fijo de la actora durante dos años, que es el tiempo que se dice sufrió presión y hostigamiento, importe éste reducido respecto al inicialmente pedido en demanda (1.609.513,33 euros) y luego minorado en el acto del juicio (939.513,33 euros) en función de lo que se consideraba indebida privación del mantenimiento a seguir accediendo a opciones sobre acciones que ya le había reportado los 6.645.875,64 dólares que se recogen en el hecho declarado probado vigésimo.

La segunda consecuencia nos lleva al examen del recurso del Sr. Mariano .

DUODÉCIMO.- LEGITIMACIÓN PASIVA DEL Sr. Mariano .

El recurso de este codemandado invoca, en su segundo motivo, la infracción del art. 2 L.P.L ., apoyándose en que no ostenta la condición de empleador de la actora ni, en consecuencia, resulta titular de la relación jurídica debatida en este proceso, ni tiene razón de ser su llamada al proceso, pues no está legitimado pasivamente.

Planteamiento al que esta Sala debe responder siguiendo el criterio que recoge la reciente sentencia de casación para unificación de doctrina de fecha 30/1/08, dictada en Sala General , de la que destacamos los apartados 2,3 y 4 del tercero de los fundamentos de derecho, donde se dice:

"2).- En los supuestos en que el acoso laboral ha sido llevado a cabo, no por el empresario, sino por un trabajador de la empresa, si se deja fuera del proceso a este trabajador que es, precisamente, el principal responsable del "mobbing", el infractor más directo y propio de los derechos fundamentales, ello no concuerda muy bien con la naturaleza y finalidad esencial de esta modalidad procesal, que no es otra que la tutela de esos derechos fundamentales y la interdicción de toda conducta lesiva de los mismos.

En el caso de autos, como suele acontecer en la mayoría de casos análogos, a los efectos de la persecución e imposición de las sanciones correspondientes al acoso moral, todas las conductas y actuaciones relativas al mismo, sea quien sea el autor de las mismas, forman un todo unitario, constituyen una realidad claramente cohesionada. Y este carácter unitario exige también un tratamiento procesal unificado; la unidad y conexión de las situaciones y conductas acontecidas obliga a que su enjuiciamiento se lleve a cabo en un mismo proceso. Parece contrario a razón y carente de sentido dar un tratamiento procesal separado y distinto a las responsabilidades y consecuencias derivadas de una misma actividad acosadora.

Es más, ese todo unitario, esa realidad única tiene un núcleo esencial y básico que está formado por los actos del acosador constitutivos del "mobbing". Las actuaciones o modos de proceder de otras personas o entidades diferentes que están comprendidas también en el ámbito de ese acoso laboral, tienen en cambio, en relación con la vulneración de los derechos fundamentales, una importancia menor, un carácter más secundario y circunstancial. Por eso no parece aceptable que la acción que se ejercita en defensa de esos derechos fundamentales vulnerados, se dirija únicamente contra alguno o algunos de los posibles responsables secundarios, cuya implicación en el acoso es mucho menos relevante y trascendente, y que, en cambio, no se dirija contra el verdadero acosador, contra el causante real, propio y directo del "mobbing".

3).- El art. 12-1 de la LEC establece que "podrán comparecer en juicio varias personas, como demandantes o como demandados, cuando las acciones que se ejerciten provengan de un mismo título o causa de pedir". Este precepto se conecta con lo que prescriben los arts. 27 y siguientes de la LPL y los arts. 71 y siguientes de la LEC .

Además el art. 12-2 de la LEC dispone: "Cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa".

Con respecto al litisconsorcio, esta Sala en dos sentencias de fecha 19 de junio del 2007 (recursos nº 4562/2005 y 543/2006 ) ha especificado que "se trata de llamar al proceso a todos aquellos que puedan resultar afectados, en sus derechos e intereses, por el proceso judicial seguido, bien porque así lo imponga Centro de Documentación Judicial 5 la Ley o porque vengan vinculados con el objeto de la controversia. La razón de ser de la excepción procesal de referencia se halla en el principio constitucional de tutela judicial efectiva y de evitación de indefensión que proclama el artículo 24 de la Constitución Española y, precisamente por ello, se halla establecida la posibilidad de apreciación de oficio de tal defecto procesal."

Y la sentencia de este Tribunal de 16 de julio del 2004 (rec. nº 4165/2003 ) declaró: a).- "El litisconsorcio pasivo necesario, figura que tiene ya hoy configuración legal (art. 12.2 y 116.1.3º LEC ) de creación jurisprudencial (sentencias, entre otras muchas, de 26-9-84, 3-6-86, 1-12-86, 15-12-87, 17-2-00, 31-1-01 y 29-7-01 de esta Sala IV y de 3-7-01 y 1-12-01 de la Sala I ) obedece a la necesidad de integrar en el proceso a cuantos sean titulares de la relación jurídico-material controvertida, bien porque su llamamiento venga impuesto por una norma legal, bien porque dicha necesidad se desprenda de la propia relación jurídica material que da soporte al litigio"; b).- "La necesidad de esa actuación judicial de oficio encuentra su razón de ser en que el litisconsorcio pasivo necesario o, en otro términos, la correcta configuración de la relación jurídico-procesal, es una cuestión que por afectar al orden público (STC 165/1999 ) queda bajo la vigilancia de los tribunales y obliga al juzgador a preservar el principio de contradicción y el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión de quienes deben ser llamados al proceso como parte"; c).- "El Tribunal Constitucional recuerda en sus sentencias 335/94 y 22/4/97 que "la jurisprudencia social viene sosteniendo, en general, que el juzgador, de oficio y a través de este cauce, debe velar por la correcta constitución de la relación jurídico-procesal en las situaciones de litisconsorcio pasivo, a fin de conseguir, salvaguardando el principio de audiencia bilateral, que la cosa juzgada material despliegue sus efectos y de evitar que se dicten eventuales fallos contradictorios sobre un mismo asunto (SSTS de 15 de diciembre de 1987; 14 de marzo, 19 de septiembre y 22 de diciembre de 1988; 24 de febrero, 17 de julio y 1 y 11 de diciembre de 1989 y 19 de mayo de 1992 )". Y también que "no se trata de una mera facultad, sino de una autentica obligación legal del órgano judicial" (SSTC 118/1987, 11/1988, 232/1988, 335/1994, 84/1997, 165/1999 y 87/2003 )."

Las consideraciones expuestas en los párrafos precedentes ponen en evidencia que en el caso de autos, el litisconsorcio alcanza necesariamente al Encargado de Cespa a quien la actora imputa la realización de la conducta constitutiva del acoso, pues según tal imputación es el autor real y directo de esa conducta, y por tanto, si los hechos denunciados son ciertos, será el verdadero acosador, el principal vulnerador de los derechos fundamentales de dicha trabajadora. Por ello, es obvio que la acción ejercitada y las pretensiones debatidas en esta litis, afectan de lleno a los derechos e intereses de ese Encargado, de ahí que tales pretensiones para hacerse efectivas, no sólo se han de dirigir contra la empresa, sino también frente a él; pues si así no se hace se infringen los arts. 24-1 y 18-1 de la Constitución. Era necesario, por consiguiente, haber demandado también al citado Encargado protagonista principal de los actos constitutivos del mobbing, según los hechos de la demanda.

Insistiendo en la conclusión que acabamos de expresar, se destaca que en el suplico de la demanda se pide que se dicte sentencia en la que se declare que "la actora ha visto perturbados sus derechos fundamentales y en concreto el derecho a la dignidad, a la integridad física y moral, al honor, a la integridad personal y a la propia imagen, por causa del acoso a que se ha visto sometida en su trabajo", la cual declaración, si se estima tal pretensión y la sentencia la recoge en su fallo, afecta por completo al referido Encargado, pues se trataría del verdadero autor de esa conducta acosadora.

4).- Conviene destacar que del contenido de los arts. 180 y 181 de la LPL , se desprende que, en los casos similares al que se trata en el presente proceso, en los que el acoso moral ha sido realizado, no por el empresario, sino por un trabajador de la empresa, es preciso demandar también a ese trabajador, habida cuenta que:

4.1.- Debe tenerse en cuenta, como punto de partida esencial, que el art. 181 incluye expresamente entre las demandas de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas, a aquéllas que pretenden ejercer esta tutela frente al "acoso" que sufran los trabajadores; y que tal acoso ha de ser el que se produzca "en el ámbito de las relaciones jurídicas atribuidas al conocimiento del orden jurisdiccional social". Por tanto el acoso a que esta norma se refiere es todo aquél que exista "en el ámbito de las relaciones jurídicas" de trabajo, no haciendo la misma a tal respecto distingo ni exclusión alguna, de modo que este precepto no sólo comprende el acoso (sea moral sea sexual) que lleve a cabo el empresario frente al trabajador, sino también el efectuado contra éste por cualquier otro empleado de la empresa, cualquiera que sea su rango o condición; ésto es claro, pues todas estas diferentes clases de acoso se suscitan y presentan "en el ámbito" propio de las relaciones de trabajo.

4.2.- El art. 180-1 de la LPL establece que la sentencia que recaiga en esta clase de juicios, si considera existente la vulneración denunciada, declarará "la nulidad radical de la conducta del empleador, asociación patronal, Administración pública o cualquier otra persona, Entidad o corporación pública o privada", así como también "ordenará el cese inmediato del comportamiento" vulnerador de los derechos fundamentales "y la reposición de la situación al momento anterior a producirse el mismo" y también "la reparación de las consecuencias derivadas del acto, incluída la indemnización que procediera". A la vista de la dicción literal de este artículo, parece claro que en los procesos a que nos venimos refiriendo, se tiene que demandar no sólo a la empresa de que se trate, sino también a todas las personas o entidades, de cualquier clase que sean, que hayan intervenido de una forma u otra en la vulneración del derecho fundamental; así se deduce del mandato de esta norma que dispone se declare la nulidad de la conducta de todas esas personas y entidades, el cese de tal comportamiento y la reparación de las consecuencias derivadas del mismo. Esto es claro, habida cuenta que si, según este precepto, la sentencia que ponga fin a ese juicio tiene que contener esas declaraciones y condenas que alcanzan a todas esas personas u organismos, no cabe duda que respecto a todas ellas existe litisconsorcio pasivo necesario".

En consecuencia, siendo que la demanda expuso que "La razón de demandar y pedir asunción o, en su caso, condena solidaria de D. Mariano es por ser quien personalmente ha dirigido la estrategia de presión sostenida contra la actora desde su incorporación en 2004 y ser quien discrimina como se refiere en este escrito" (sic), no puede negarse la legitimación pasiva de dicho codemandado. Esta respuesta supone la resolución de un problema procesal sin perjuicio, obviamente, de que, en cuanto al criterio de fondo, acreditada la inexistencia del acoso que se le atribuye, proceda su total absolución.

DECIMOTERCERO.- IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO POR INCUMPLIMIENTO DE REQUISITOS FORMALES.

La Sra. Trinidad pide que la Sala (motivo segundo) acuerde la improcedencia de su despido por haber incumplido la empresa los requisitos establecidos en el art. 62 del convenio colectivo de industrias químicas que rige la relación laboral, conforme ya expusiera en su demanda.

Comprueba esta Sala que es cierta la invocación en demanda de tal circunstancia como causa de improcedencia del despido (hecho quinto, apartado 2).

Comprueba también el contenido del art. 62 del XIV convenio colectivo General de la Industria Química (BOE 6/8/04 ), según el cual: "Corresponde a la empresa la facultad de imponer sanciones en los términos de lo estipulado en el presente Convenio. La sanción de las faltas leves y graves requerirá comunicación escrita motivada al trabajador, y la de las faltas muy graves exigirá tramitación de expediente o procedimiento sumario en que sea oído el trabajador afectado. En cualquier caso, la empresa dará cuenta a los representantes de los trabajadores por escrito, al mismo tiempo que al propio afectado, de toda sanción que imponga".

Esta regulación da entrada a las previsiones del art. 55.1 ET , a tenor del cual el despido disciplinario acordado sin observar los requisitos formales exigidos se considera improcedente, cosa que es justamente lo que aquí ocurre, por haberse omitido el trámite de expediente disciplinario exigido en el convenio que rige la relación entre las partes.

Así las cosas, entiende esta Sala que la resolución que corresponde al caso presente no puede ser distinta a la doctrina marcada en casación unificadora en sentencia de 12/7/06 , la cual reitera anteriores pronunciamientos, diciendo:

"... así lo hemos afirmado ya en sentencia de 16/10/01 (RJ 20023073) [-rec. 3024/00-], que cita precedentes de 31/01/01 (RJ 20012136 ) [-rec. 148/00-] y 06/03/01 (RJ 20013169) [-rec. 2227/00-]. Conforme a la doctrina expuesta en la citada resolución de 16/10/01, que ha sido reiterada por la STS 07/06/05 (RJ 20056017) [-rec. 5200/03 -], del tenor literal de los arts. 10.3.3 LOLS (RCL 19851980) y 55.1.IV ET (RCL 1995997 ) «se desprende con claridad que la función institucional del trámite preceptivo de audiencia [...] no es la notificación de un acuerdo empresarial meramente pendiente de ejecución, sino la comunicación de un proyecto de sanción o despido en cuya decisión en firme puede influir la información proporcionada por el delegado sindical al empresario sobre determinados aspectos o particularidades de la conducta y de la situación del trabajador afectado»; que «la razón de ser de este trámite de audiencia previa es "la conveniencia apreciada por el legislador de que los trabajadores sindicados tengan una protección reforzada frente al poder disciplinario del empresario, a cuyo riesgo de abuso pueden ser más vulnerables", por medio de una "defensa sindical preventiva del trabajador afiliado"» [STS 23/05/95 (RJ 19955897) -rec. 2313/94 -]; y que es de apreciar un paralelismo entre esta garantía del trabajador afiliado y la garantía legal del expediente contradictorio de los representantes de los trabajadores [art. 68.a ET ], pues en ambos supuestos «se trata de una protección reforzada de determinados trabajadores por razones sindicales», «de garantías legales que no tienen en principio un límite de vencimiento temporal preestablecido» y que «se articulan para una defensa preventiva de los intereses del trabajador que puede dar lugar a un cambio de la decisión proyectada por el empresario», debiendo invertirse en el mismo un plazo «razonable», pues se trata de un «trámite destinado a influir de manera preventiva en la decisión disciplinaria proyectada, y sin cuyo cumplimiento el despido disciplinario es declarado improcedente, de acuerdo con el art. 55.4 del ET »".

Esta doctrina se refiere a la falta de cumplimiento del trámite de audiencia previa a la imposición de sanción y resulta más exigible en el caso presente, puesto que el convenio requiere la instrucción de expediente disciplinario. De modo que el incumplimiento de este trámite formal determina la improcedencia del despido de la Sra. Trinidad . Por todo lo cual, no procederá que la Sala entre a examinar la improcedencia del despido por razones de fondo, o, lo que es lo mismo, por inexistencia de la conducta que se le reprocha como causa disciplinaria determinante de la extinción de su contrato.

DECIMOCUARTO.- SALARIO COMPUTABLE A EFECTOS DE INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO.

La segunda parte del décimo motivo de recurso de la Sr. Trinidad aborda esta cuestión. Se dice en torno a este extremo que el salario computable a efectos de la indemnización por despido debe fijarse computando los beneficios obtenidos por la realización de la totalidad de las opciones sobre acciones (5.064.297,80 euros); subsidiariamente, conforme a las ganancias imputables a las 50.000 acciones consolidadas en los 12 meses anteriores al despido (1.772.253,54 euros); en defecto de ambas peticiones, conforme a las ganancias correspondientes al periodo que se acaba de indicar si bien en la parte del mismo que corresponden según el criterio "pro rata temporis".

De las indicadas alternativas la Sala acoge la segunda, consecuencia de lo cual el salario mensual computable a efectos del art. 56. 1. a) ET estará integrado por la suma de estas partidas: A) Sueldo fijo por importe de 16.736,77 euros mensuales. B) Bono por cumplimiento de meta y objetivos resultante de la suma de 42.026,29 euros y 10.964,76 euros; es decir 4.415,91 euros mensuales. C) Ganancias obtenidas por el ejercicio de opciones sobre acciones correspondientes a los derechos consolidados en el denominado "periodo de carencia" y, adicionalmente, que se hayan devengado en los 12 meses anteriores al despido: 147.687,79 euros (doceava parte de 1.772.25,54 euros). Lo que representa un total de 168.840,47 euros mensuales y 5.631,048 euros diarios a efectos de salario de tramitación.

No es atendible el cómputo total de los beneficios obtenidos por la conversión de opciones sobre acciones que se reclama sobre la única base del principio de igualdad de trato, por comparación con el dispensado a otros directivos de la empresa. En el ámbito del contrato de trabajo de una empresa privada no hay deber de mantener dicho principio, sobre todo teniendo en cuenta que nada sabemos de las circunstancias por las que se llegó al cese de los trabajadores con la que se compara la recurrente, sobre las que no hay ninguna sombra de reproche por conductas parecidas a las que han dado lugar al despido de aquélla.

DECIMOQUINTO.- ANTIGÜEDAD A EFECTO DE LA INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO.

Defiende el decimotercer motivo de recurso que se debe computar los años de servicios prestados desde 11/1/94, conforme a lo acordado en el contrato suscrito el 1/10/05 y los términos del mismo que detalla el hecho declarado probado vigesimoséptimo.

Petición que ha de acogerse, puesto que el citado contrato especificó que se reconocía a la trabajadora A TODOS LOS EFECTOS una antigüedad desde el 11/1/94

DECIMOSEXTO.- RESPONSABLES DE LAS CONSECUENCIAS DEL DESPIDO IMPROCEDENTE.

Según el recurso de la trabajadora (motivo 13) procede la condena solidaria de todos los codemandadas por aplicación del artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores .

Discrepa esta Sala de este planteamiento pues el que las empresas demandadas formen un entramado multinacional no supone que la personalidad jurídica de todas ellas deba confundirse, sino que sus respectivas responsabilidades se determinarán en función del cometido que cada una de ellas haya desempeñado desde la perspectiva de entidad empleadora de la Sra. Trinidad . Y con esta óptica llegamos a la conclusión de que no cabe cuestionar la responsabilidad de "Gilead Sciences, S.L.", en cuanto empleadora directa de la trabajadora.

En cuanto a la responsabilidad de la empresa matriz, aplicaremos la doctrina que mantiene la sentencia del Tribunal Supremo de 31 diciembre 1991 (recurso de casación por infracción de ley núm. 688/1990 ), a tenor de la cual:

"...en el supuesto ahora examinado concurren especiales circunstancias que impiden aceptar la tesis de la recurrente. Del relato de hechos probados se desprende que no se está ante un autónomo e independiente contrato de trabajo del demandante con una de las empresas demandadas (la ahora recurrente «León Tubos y Aceros Ibérica SAE») para prestar los servicios en España, sino -como concluye con acierto la sentencia recurrida- ante una única relación de servicios, que data ya de 1980, con un grupo de empresas multinacionales, con sede y destinos en distintos países, conclusión que se ajusta a la doctrina de la Sala sobre los grupos de empresas [véase S. 31-1-1991 (RJ 1991200 )]. La existencia del grupo no se cuestiona y el carácter unitario de la relación laboral se pone de relieve en la forma en que se han producido los nombramientos a que se refieren los ordinales segundo y tercero del relato histórico...)".

Siguiendo esta doctrina en el presente caso la vinculación entre la empresa matriz ("Gilead Sciences") y la filial española ("Gilead Science S.L.") se aprecia a través de los datos incorporados en el hecho declarado probado 29, y, por lo tanto, se declara la responsabilidad de aquella entidad.

Por el contrario, no se aprecia la de la filial francesa ("Gilead Sciences SARL"), puesto que la relación de la trabajadora con ella no obedeció a ninguna confusión de plantillas, sino a un contrato específico que abarcó desde 1-1-2004 a 30-9-2005, a cuya finalización se finiquitó (hecho declarado probado 26), sin que tras esta fecha conste el desempeño de ninguna actividad para esa sociedad francesa.

La exención de responsabilidad del Sr. Mariano ya se ha anticipado al estudiar su legitimación pasiva en este pleito y ahora se reitera.

DECIMOSÉPTIMO.- Conclusión de todo lo anterior es que el recurso de la Sra. Trinidad se estima parcialmente, reconociendo la improcedencia de su despido, con derecho a percibir indemnización por importe de 3.273.475,73 euros, y salarios de tramitación en cuantía diaria de 5.628,01 euros.

El recurso de "Gilead Sciences S.L." se desestima íntegramente, con lo que debe hacerse cargo de los honorarios del letrado de la Sra. Trinidad que procedió a su impugnación (artículo 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral ), los cuales se cuantifican en 500 euros. Por el contrario no procede abono de honorarios del letrado del Sr. Mariano , ya que éste no se ha opuesto a aquel recurso.

El recurso de D. Mariano se desestima íntegramente, toda vez que en él sólo se plantea falta de legitimación pasiva y conforme a la doctrina del Tribunal Supremo tal excepción no es apreciable, lo que, volvemos a decir, ha de entenderse sin perjuicio de su exención de responsabilidad en cuanto a la condena que se acuerda.

Por todo lo cual la sentencia de instancia se revoca, sin dejar por ello de reconocer los muy notables méritos que ha requerido su construcción.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de la Dña. Trinidad y desestimamos los de "Gilead Sciences S.L." y D. Mariano , y, declaramos la improcedencia del despido de Doña. Trinidad , por lo que condenamos a las codemandadas "Gilead Sciences INC." y "Gilead Sciences S.L." a que procedan a su readmisión en las mismas condiciones que tenía antes del despido o abonarle indemnización por importe de 3.273.475'73 euros. En ambos casos procede el abono de salarios de tramitación a razón de 5.628'01 euros diarios. La opción deberá hacerse efectiva en la Secretaría de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid en los cinco días siguientes a la notificación de la presente sentencia, entendiendo que de no hacerlo, se opta tácitamente por la readmisión. Absolvemos a "Gilead Sciences SARL" y a D. Mariano de los pedimentos acordados en su contra. Con costas en referencia exclusiva al recurso de "Gilead Sciences, S.L." en los términos especificados en el fundamento de derecho decimoseptimo.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 € deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal nº1006, de la calle Barquillo nº49, de Madrid 28004, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 282600000038308 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la c/ Miguel Ángel nº 17, de Madrid 28010, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.

Sentencia Social Nº 499/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 383/2008 de 23 de Junio de 2008

Encabezamiento

Antecedentes

Fundamentos

Fallo

Fórmate con Colex en esta materia. Ver libros relacionados.